Договори аутсорсінгу та аутстафінгу як господарсько-правові засоби зниження трансакційних витрат будівельних підприємств

Однією з сучасних моделей управління підприємством, яка набула значного поширення у всьому світі і дедалі більше використовується в Україні, є аутсорсинг. Популярність застосування цього інструменту менеджменту обумовлена тим, що при правильній організації його запровадження суб’єкт господарювання отримує значне зниження трансакційних витрат, необхідних для отримання господарського результату.

Будівельна галузь як ніяка інша відчуває дію негативних кризових економічних викликів, а тому ефективне залучення зовнішніх ресурсів з одночасним збереженням внутрішніх є для будівельного підприємства запорукою стабільного функціонування навіть у скрутні часи. Аутсорсинг є одним з чинників який здатен здійснювати оптимізуючий вплив на структуру виробничих зв’язків будівельників і на цій основі забезпечити сталий розвиток будівельної компанії.

Українськими правознавцями договори аутсорсингу практично не розглядались. Окремі види договорів, які можуть використовуватись при організації господарської діяльності за схемою аутсорсингу досліджувались у дисертаційних роботах. Так, В.В. Рєзнікова ґрунтовно дослідила посередницькі договори у сфері господарювання [503], О.В. Сукманова господарські договори про надання консультаційних послуг [504], В.М. Богословець договори з надання правових послуг [505], О.Р. Шишка договори на створення і розповсюдження реклами [506], І.Р. Шишка договори з проведення маркетингових досліджень [507], О.І. Коморний договір про розподіл продукції [508]. Проте термін аутсорсинг вказаними вченими не використовувався і ними розглянуті окремі аспекти, що можуть бути використані при запровадженні аутсорсингової схеми організації відносин з контрагентами.

Договір аутсорсингу як одну з форм взаємодії суб’єктів господарських правовідносин було розглянуто М.М. Єфименко [509]. Особливості договірного

регулювання банківського аутсорсингу дослідила А.І. Кузнецова [288]. Аутсорсинг як нестандартну форму зайнятості розглянули у своїх статтях О.Л. Войно-Данчишина [510], Л.В. Котова [511], В.П. Кохан [512]. Серед вітчизняних вчених-економістів та правознавців щодо сутності аутсорсингу було висловлено три основні точки зору. Згідно з першою, найбільш поширеною аутсорсинг - організаційний інструмент управління підприємством, завдяки якому забезпечується оптимізація його економічних процесів та підвищується конкурентоспроможність [513; 514; 515; 516]. Друга група авторів вважає, що це засіб, який забезпечує передачу певних функцій від внутрішніх підрозділів замовника до підприємства - аутсорсера, тобто виходять з позиції функціональності [517; 518].

Незважаючи на поступове поширення аутсорсингу між ринковими суб’єктами нашої державі у законах України така категорія відсутня. Лише постановою Правління Національного банку України від 15.03.2004 № 104 для системи оцінки ризиків аутсорсинг визначено як виконання певних функцій і робіт, які традиційно вважаються “внутрішніми” і виконуються штатними працівниками, шляхом залучення зовнішніх незалежних сторін на договірній основі. Використовується для оптимізації витрат і процесів у банку [521]. В цілому таке визначення відображає сутність аутсорсингу і може бути екстрапольоване не тільки на банківську сферу, але і на інші види господарської діяльності. Визначення ж договору аутсорсингу у законодавстві взагалі відсутнє, а тому для правильного розуміння цієї категорії необхідно дослідити її інституціональні ознаки на основі яких можна буде запропонувати визначення договору аутсорсингу.

Аутсорсинг за своєю економічною суттю являє собою передачу певних бізнес-процесів, виробничих функцій або робіт, які традиційно виконуються штатними працівниками на умовах трудового договору на обслуговування зовнішньої компанії - аутсорсеру, що спеціалізується у відповідній області (послуги call-центрів, юридичних та бухгалтерських компаній, клінінгу, організації харчування працівників замовника тощо). У кінцевому підсумку організація роботи за такою схемою має призводити до зниження витрат виробництва або збільшення прибутку у замовника. Аутсорсингова компанія виконує підрядні роботи (надає послуги) за принципом «В2В» (бізнес для бізнесу).

Метою замовника при укладенні договору аутсорсингу є оптимізація бізнес процесів на основі створення гнучкої структури, яка є певною мережею, що складається з незалежних підприємців. Останні мають ресурси які у замовника відсутні, але необхідні для виконання завдань, що виникають у його повсякденній практичній діяльності. Ресурсами можуть виступати певні майнові цінності: споруди, устаткування, матеріали, а також і не майнові: діловий досвід та зв’язки, репутація, і як одна із таких складових - високопрофесійний персонал аутсорсера. Навіть при обмеженому фінансовому бюджеті передача певних видів діяльності аутсорсинговому підприємству дозволяє замовнику залучити фахівців, яких компанія на основі трудового договору утримувати не зможе. У договорі аутсорсингу може бути передбачено кваліфікацію працівників, яких виконавець залучатиме для виконання контрактних зобов’язань, вимоги щодо дотримання ними певних правил поводження на промисловій території та в приміщеннях замовника. Але трудові відносини у договорі аутсорсингу не регулюються, оскільки працівники укладають трудовий договір з організацією аутсорсера та перебувають у його штаті. І хоча їх трудова функція полягає у виконанні роботи для замовника, вони підпорядковуються правилам внутрішнього трудового розпорядку свого роботодавця та зобов’язані безпосередньо виконувати його вказівки при виконанні роботи, а не замовника. Сутність аутсорсингу полягає саме у передачі функцій, а не як у договорі аутстафінгу, конкретних працівників, які будучи оформлені у штат компанії - провайдера фактично виконують роботу у компанії замовника, який і забезпечує організацію їх праці. Хоча виконання роботи за договором аутсорсингу певним чином може впливати на працівників аутсорсера, останні не є стороною такого зобов’язання, а тому трудовий договір не входить як складова частина договору аутсорсингу.

З наведених вище причин не можливо погодитись з М.М. Єфименко, у тому що договір аутсорсингу є змішаним з елементами господарського, цивільного і трудового договору [519]. Хоча, якщо виходити з розуміння господарського договору як виду цивільно-правового, то договір аутсорсингу є одночасно і цивільно-правовим. Проте, внаслідок цього аутсорсинговий договір не стає таким, що містить елементи господарського та цивільно-правового договорів. Отже, договір аутсорсингу є господарським, а з урахуванням того, що аутсорсер здійснює свою діяльність з метою отримання прибутку на систематичній основі він є і підприємницьким.

Наступною ознакою договору аутсорсингу є те, що аутсорсер є вузьким професіоналом. Як правило він виконує роботи, надає послуги тільки одного виду, займаючись одним видом економічної діяльності, і як наслідок, має змогу відстежувати та запроваджувати для своїх клієнтів всі позитивні тенденції у сфері своєї спеціалізації. Він швидко запроваджує новітні технології та устаткування, має змогу наймати висококласних фахівців. Внаслідок цього утримання структурних підрозділів на підприємстві замовника є недоцільним, адже результат, який будуть надавати штатні фахівці буде або гіршим або дорожчим. Наприклад, за розрахунками професора Є.В. Бондаренко, який дослідив економічний ефект від організації робіт за схемою аутсорсингу у капітальному будівництві, заміна штатних працівників на посадах виконробу, менеджера проекту, майстра, охоронника підприємствами - аутсорсерами, при проведенні капітального будівництва у термін 6 місяців складає 189,44 тис. грн. замість 200,04 тис. грн. [513].

При аутсорсингу утворюється певна горизонтальна мережа рівноправних ділових партнерів замість жорстко структурованої за вертикаллю сукупності структурних підрозділів замовника. Рішення про запровадження такої схеми взаємовідносин має бути комплексним та стратегічним, оскільки призводить до значних змін в організації, структурі та результатах економічних процесів на підприємстві.

«Основна мета аутсорсингу в будівельному бізнесі - це зниження загальних витрат, часу виконання отриманого замовлення та підвищення якості будівельних робіт» [517, с.223]. Тому важливо чітко розуміти види діяльності які будівельному підприємству доцільно передати на засадах економічного партнерства зовнішньому виконавцю. Як справедливо зазначає В.А. Скакун, «генпідрядному будівельному підприємству потрібно найбільш обґрунтовано визначати потребу у виробничому аутсорсингу основного та допоміжного персоналу й аутсорсингу сфери спеціальних будівельних послуг» [515, с.206]. Л.В. Чабан визначає основними сферами застосування аутсорсингу транспортування вантажів, розробку, адаптування і впровадження програмного забезпечення логістичних процесів, обслуговування комп'ютерного обладнання та інформаційних систем, реєстрацію, реорганізацію та ліквідацію підприємств, митне оформлення товарів, трансформацію звітності за міжнародними стандартами, розробку, впровадження і технічну підтримку проектів, проведення аудиту, оптимізацію системи оподаткування, бухгалтерський, фінансовий та юридичний аутсорсинг [516]. Безумовно, цей перелік не є повним. Будівельне підприємство може передавати на аутсорсинг і виконання підрядних робіт з проектування та складання кошторисної документації, отримання дозвільної документації, проведення опоряджувальних робіт та робіт з благоустрою, а також ведення девелоперської діяльності.

Неважко побачити, що основну кількість видів аутсорсингової діяльності складають послуги, а у меншій кількості це договори підряду. В окремих випадках замовник може передавати в управління і певні матеріальні активи. Це, а також і те, що діяльність аутсорсера, як правило, має комплексний характер, не виключає можливість укладення ним з будівельною організацією змішаного договору, який буде містити елементи договору послуг, підряду та інших видів господарських договорів. Відсутність правового регулювання аутсорсингу в Україні підсилює важливість договору для учасників такої діяльності. Контрагентам важливо правильно обрати вид господарського договору який вони будуть укладати та чітко визначити у ньому всі ключові умови своїх взаємовідносин.

Таким чином, аутсорсингу притаманні: 1) взаємопов’язаність та взаємна обумовленість процесів, функцій, робіт, тих, що передані зовнішнім партнерам, в тому числі і між собою, з тими, що залишені у замовника; 2) постійна необхідність у замовника щодо виконання аутсорсером своїх зобов’язань, а звідси і довго - тривалість, довірчість відносин між ними та їх конфіденційність; 3) необхідність дотримання аутсорсером вимог замовника щодо порядку здійснення отриманих завдань, кваліфікації залученого персоналу, забезпечення виконання штатними працівниками аутсорсингової компанії правил поведінки на виробничій території замовника. У науковій літературі було запропоновано визначення договору аутсорсингу як угоди, в результаті якої одна сторона (замовник) за винагороду делегує свої функції чи види діяльності (виробничі, сервісні, фінансові, інформаційні та інші) або бізнес-процеси (організаційні, фінансово- економічні, маркетингові тощо) іншій стороні (аутсорсеру), яка має необхідний кваліфікований персонал (ресурси) для функцій, що були делеговані йому замовником. [523, с.117] Таке визначення має право на існування, але воно є нечітким, а тому на основі проведеного дослідження пропонується наступне визначення аутсорсингового договору. За договором аутсорсингу замовник, відмовляючись від використання своїх внутрішніх ресурсів (штатних працівників) для виконання функцій, бізнес процесів, робіт, необхідних йому для здійснення своєї господарської діяльності, передає їх реалізацію на систематичній, оплатній основі зовнішньому виконавцеві (аутсорсеру), який здійснює підприємницьку діяльність у певній вузькопрофільній, спеціалізованій сфері.

Аутстафінг є одним із видів нестандартної зайнятості, який дає змогу підприємству отримувати додаткові конкурентні переваги, оскільки внаслідок його впровадження відбувається оптимізація витрат зі сплати податків та утримання персоналу, створюється гнучка система, яка дозволяє власнику оперативно коригувати чисельність працівників залежно від зміни економічної ситуації. Для будівельних підприємств у період кризових економічних явищ

необхідною умовою підвищення попиту на результати своєї діяльності є зниження вартості будівництва при збереженні його якості, що і дозволяє зробити аутстафінг. Водночас при правильному застосуванні цього інструменту менеджменту створюються передумови для постійної зайнятості сезонних та тимчасових працівників, які в іншому випадку працювали б за

короткостроковими трудовими або цивільно-правовими договорами. Також відбувається легалізація прихованих трудових відносин з будівельниками низької кваліфікації.

За цією схемою організації праці аутстафер (особа, що надає послугу) виступає роботодавцем, який укладає трудові договори з працівниками, виплачує заробітну плату, надає відпустки, забезпечує дотримання інших вимог трудового законодавства, але безпосередньо їх працю не використовує. Натомість, замовник послуги організує та контролює її застосування для власних цілей, хоча і не вводить таких виконавців у штат своєї компанії. Правовою формою опосередкування відносин між контрагентами є договір про надання персоналу (договір аутстафінгу), а між працівником та аутстафінговим агентством - трудовий договір. Між замовником та працівником оформлення відносин за договором не відбувається.

Використання позикової праці в Україні набуває поступового поширення, незважаючи на певні негативні моменти, які мають місце у окремих випадках: можливість порушення прав штатних працівників замовника та виконавця послуги, зниження стандартів з охорони праці та соціального забезпечення тощо. Також одним з основних аргументів проти застосування аутстафінгу в нашій країні виступає відсутність його закріплення у вітчизняному законодавстві.

Проте світовий досвід переконує : використання такої моделі роздвоєних трудових відносин, особливо у період кризових явищ, набуває все більшого поширення. Навіть Міжнародна організація праці (МОП), яка спочатку негативно ставилась до аутстафінгу, згодом визнала його, прийнявши у 1997 році Конвенцію про приватні агентства зайнятості № 181 та Рекомендацію щодо приватних агентств зайнятості № 188. Позикова праця активно використовується у США,

Японії, провідних країнах Європи, де пройшла шлях від настороженого ставлення державних органів до закріплення на законодавчому рівні. В Україні вона також поступово стає предметом юридичного регламентування.

Я.В. Свічкарьова вважає, що зміст аутстафінгу полягає у звільненні та подальшому переведенні працівників на роботу у кадрове агентство, яке і укладає з ними трудові договори, але фактично вони продовжують працювати в організації, з якої були звільнені [524, с.18]. Аналогічну позицію щодо цього питання займають Л.В. Котова [511, с.92], В.П. Кохан [512, с.81], С.В. Несинова [523, с.85-88], але виділяють як самостійну категорію лізинг (оренду) персоналу, сутність якого вбачають у тимчасовому залученні до виконання роботи працівників інших господарюючих суб’єктів без оформлення замовником відносин з такими працівниками. О.Л. Войно-Данчишина вважає, що аутстафінг - це виведення робітників за штат та подальше переведення їх у штат іншого підприємства, яке разом з лізингом (орендою) робітників та підбором тимчасового персоналу є видом аутсорсингу [510].

З позицією вказаних дослідників можна погодитись лише частково. Дійсно, юридичне переведення працівників до нового місця роботи з фактичним виконанням ними тієї ж самої трудової функції у попереднього роботодавця є елементом схеми організації застосування позикової праці. Але аналогічні дії підприємство може проводити і за умови передачі внутрішніх бізнес-процесів на аутсорсинг, коли свої структурні підрозділи воно виділяє у самостійні суб’єкти господарювання (працівники також звільняються за переводом до новоствореної юридичної особи, де виконують ту саму роботу). Проте на цьому схожість і закінчується, адже всі права та обов’язки роботодавця, в тому числі і щодо постановки завдання та забезпечення його виконання персоналом, аутсорсер, на відміну від аутстафера, реалізує самостійно. Головна відмінність між аутсорсингом та аутстафінгом полягає у тому, що зобов’язання виконавця за першою схемою будуть виконані тільки при досягненні обумовлених сторонами результатів, а за другою - тільки при наданні персоналу необхідної замовнику спеціальності, кваліфікації та у обумовленій кількості, адже замовник є

організатором запозиченої праці. Тому концентрація уваги тільки на порядку залучення новоствореним підприємством працівників від їх попереднього роботодавця не дозволяє чітко визначати природу аутстафінгу. Крім того, необхідно зазначити, що така послуга може замовлятись у давно існуючого аутстафера без переведення до нього персоналу контрагента. І тут також має місце використання позикової праці. Отже, можна констатувати наявність декількох схем залучення позикової праці за аутстафінгом. З вищенаведеного випливає і те, що аутстафінг не є різновидом аутсорсингу, а виступає самостійним інструментом менеджменту.

Законодавство України терміни «лізинг персоналу» та «аутстафінг» не використовує, тому варто визначитись із можливістю їх закріплення у нормативно - правових актах і використання їх у науковій літературі. О. Бєліков, проаналізувавши податкове законодавство, наголошує, що об’єктом найму може бути тільки майно, а для послуги аутстафінга застосовувати термін «лізинг (оренда) робітників» не коректно [525]. З ним варто погодитись з тим доповненням, що не тільки Податковий кодекс України, але і Господарський кодекс України у ст.292 та ЦК України у ст. ст. 806,807 містять подібні підходи. Тому доцільно відмовитись від подальшого використання такого терміну у вітчизняній науці та юридичній практиці, як з тих позицій, що людина є не об’єктом, а суб’єктом орендних відносин, так і у зв’язку з тим, що цей термін відображає лише однин із можливих напрямів залучення персоналу за такою схемою. Водночас, не існує ніяких проблем, щоб поняття «аутстафінг» розуміли у широкому значенні як позначення будь - якого виду запозиченої праці.

До прийняття ПК України договір аутстафінгу був непоіменованим у вітчизняному законодавстві договором. Можливість його використання у практичній діяльності ґрунтувалось на актуальних і до сьогодні нормах двох кодифікованих актів. Відповідно до ч.1ст.6 ЦК України, сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає його загальним засадам. Стаття 179 ч.1 ГК України закріплює господарський договір як основу для виникнення господарсько-правових зобов’язань, а в ст.64 ГК України встановлено право підприємства самостійно визначати власну структуру.

З набуттям чинності ПК України договір послуг про надання персоналу отримав своє легальне закріплення. Пунктом 14.1.183 .ст. 14 зазначеного кодифікованого акту встановлено, що послуга з надання персоналу - це господарська або цивільно-правова угода, відповідно до якої особа, що надає послугу (резидент або нерезидент), направляє у розпорядження іншої особи (резидента або нерезидента) одну або декілька фізичних осіб для виконання визначених цією угодою функцій. Угода про надання персоналу може передбачати укладання зазначеними фізичними особами трудової угоди або трудового контракту із особою, у розпорядження якої вони направлені. Інші умови надання персоналу (у тому числі винагорода особи, що надає послугу) визначаються угодою сторін. З таким визначенням можна погодитись лише частково, з підстав наведених нижче.

Дійсно, такий договір виявляє суто цивільно-правовий характер у випадку, коли замовником послуги виступає фізична особа, яка укладає угоду для задоволення потреб особистого, сімейного споживання. Господарсько-правові зобов’язання аутстафінгу виникатимуть у тому випадку, коли замовник послуги є суб’єктом господарювання і вступає в договірні відносини з господарською метою, а саме - залучення необхідного йому персоналу без укладання трудового договору з такими працівниками. Виконавець здійснює на постійній основі підприємницьку діяльність та надає послуги з надання працівників з метою отримання прибутку на постійній основі і в першому, і в другому випадку. Тому аутстафінгу притаманна тривалість у відносинах контрагентів.

У п.п. 14.1.183 ст. 14 ПК України зазначається можливість вносити до змісту угоди про надання персоналу умову про укладання фізичними особами - працівниками трудової угоди або трудового контракту із особою, у розпорядження якої вони направлені. Законодавцем положення цієї норми сформульовані не зовсім чітко. Маючи основне місце роботи, працівник, за приписами трудового законодавства, укладає трудову угоду з іншим підприємством за сумісництвом. З іншого боку, працівники у договорі аутстафінгу виступають як треті особи і не є стороною цих зобов’язальних відносин, хоча певні обов’язки їх можуть передбачатись такою угодою. Сутність аутстафінгу полягає у відсутності оформлених трудових відносин з фактичним роботодавцем. Тому швидше за все у цих положеннях, малось на увазі усунення перешкод щодо переходу працівників від аутстафера до замовника на постійну роботи з зачисленням до штатного розкладу, що і потрібно уточнити у аналізованій нормі закону.

Податковим Кодексом України створено правову основу і для включення до складу валових витрат оплату послуги з надання персоналу за договором аутстафінгу, якщо такий персонал виконував роботи, пов'язані з його господарською діяльністю. Відповідно до п.п. 14.1.183 ст. 14 ПК України винагорода особи, що надає послугу, визначається угодою сторін. Застосовуючи зазначене положення в сукупності з п.п. 139.1 ПК України, платник податку, що перебуває на загальній системі оподаткування, може оптимізувати свої податкові витрати. Згідно з листом Державної податкової інспекції в Г олосіївському районі м. Києва № 7839/ 10 / 06-406 від 26.11.12 року, платник податку має право включити до складу витрат плату за послугу аутстафінгу персоналу за умови наявності документів, що підтверджують зазначені обставини, зокрема, акта приймання - передачі послуг або будь - якого іншого аналогічного документу.

З прийняттям нової редакції закону України «Про зайнятість населення» від 11.08.2013 року [526] відбулося подальше легальне закріплення відносин аутстафінгу, що є позитивним моментом, але заслуговує на дорікання за недосконалість побудови правових норм, присвячених регулюванню використання запозиченої праці. Стаття 39 вказаного нормативно - правового акту має назву «Діяльність суб'єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні у інших роботодавців», що не відображає суті явища, на регулювання якого вона спрямована. На перший погляд, її дія поширюється на підрядні та аутсорсингові відносини. Дійсно, аутсорсинг характеризується укладенням трудових договорів з працівниками, яких у подальшому використовують у іншого роботодавця. Також велика кількість підрядних робіт у господарській сфері проводиться на території замовника для задоволення його потреб. Це може бути ремонт агрегатів, великогабаритного обладнання та устаткування, будівельне виробництво. Не дивно, що окремими дослідниками було зроблено хибний висновок про поширення норм вказаного закону не тільки на відносини аутстафінгу, але і аутсорсингу [527]. Як видається, цією нормою законодавець врегулював тільки діяльність із надання персоналу з таких міркувань. Частина 4 ст. 36 аналізованого закону передбачає обов’язок особи, що здійснює діяльність з надання персоналу, повідомляти громадянам, яких приймають на такі посади, повну та достовірну інформацію про вимоги щодо необхідної замовнику кваліфікації, досвіду роботи. Така діяльність має відбуватись на основі договору про застосування праці, укладеного між замовником та особою, що надає персонал. При цьому остання виплачує працівнику заробітну плату у встановленому Законом розмірі зі сплатою соціальних внесків на загальнообов’язкове державне соціальне страхування за нього та забезпечує час роботи та відпочинку на умовах, визначених для працівників замовника (ч.1 ст.39 закону). Забороняється направляти працівників замовнику, який залучає їх для виконання робіт у шкідливих, небезпечних та важких умовах праці, а також робіт за основними професіями технологічного процесу основного виробництва (ч.4ст. 39 закону). Всі ці вимоги у сукупності, як було показано вище, притаманні саме послугам з надання персоналу.

Також неможливо погодитись із застосуванням у законі різних термінів для одних і тих самих учасників зобов’язальних відносин позикової праці. Замовник послуги позначається як: 1) роботодавець, у якого виконувались роботи; 2) інший (такий) роботодавець; 3) роботодавець. Особа, яка надає послугу, окреслена двома термінами: 1) суб’єкт господарювання - роботодавець; 2) суб’єкт господарювання. Відповідно до ст.1 закону України «Про організації роботодавців, їх об'єднання, права і гарантії їх діяльності», роботодавець - юридична особа (підприємство, установа, організація) або фізична особа - підприємець, яка в межах трудових відносин використовує працю фізичних осіб.

Тому кожен з них стосовно своїх штатних працівників є роботодавцем, і обидва вони є суб’єктами господарювання. Але замовник послуг із надання персоналу не є роботодавцем щодо штатних працівників виконавця послуги і навпаки. Отже, створюється плутанина при встановленні того, що має на увазі законодавець, зокрема, коли визначає права та обов’язки роботодавця. З метою усунення цієї термінологічної невідповідності у Законі доцільно використовувати для позначення відповідних сторін категорії «замовник послуги з надання персоналу» та «виконавець послуги аутстафер».

Проте головним недоліком аналізованого закону є визначення ним в імперативній формі сукупності вимог, дотримання яких є обов’язковим для контрагентів при проведенні діяльності з надання персоналу і які істотно ускладнюють застосування аутстафінгу в Україні: 1) особа, що надає послугу, має отримати дозвіл центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції; 2) колективний договір замовника такої послуги повинен передбачати можливість використання позикової праці; 3) на такі дії він має отримати згоду первинної профспілкової організації, яка існує на підприємстві; 4) якщо протягом року у замовника було скорочено чисельність (штат) працівників, він не має права використовувати позикову працю.

Мінрегіонбуд України листом №23-13/1052/0/6-11від 08.02.11 року

заперечує використання аутстафінгу у капітальному будівництві, хоча констатує його існування в Україні [528]. Підставами для такого негативного висновку слугувало те, що належного правового регламентування аутстафінг в Україні не має; умовою для отримання ліцензії на право провадження будівельної діяльності є наявність кваліфікованих працівників; залучення до виконання будівельних робіт працівників за схемою аутстафінгу веде до зростання рівня травматизму.

Такий підхід, на перший погляд, відповідає заборонам, встановленим у ч.4 ст.39 аналізованого закону щодо неможливості застосування аутстафінгу для робіт за основними професіями технологічного процесу основного виробництва, а також необхідності дотримання нормативної чисельності працівників. Але не всі роботи, які виконує будівельна компанія є основними. Такими можуть бути прибирання приміщень, комплектація будівництва, вантажні роботи, організації харчування будівельників, ведення бухгалтерської та юридичної роботи. Крім того, і у основному процесі можливо виділити такі функції, що забезпечують виконання основних: підготовка будівельного майданчика та під’їзних шляхів, роботи з прибирання сміття після закінчення будівництва або певних будівельних робіт, озеленення території, тощо. Менеджери будівельної компанії мають ретельно аналізувати напрями і порядок застосування аутстафінгу з тим, щоб його використання було фактором, який оптимізує витрати та забезпечує економічну стійкість підприємства.

Щодо необхідності отримання ліцензії для провадження будівельної діяльності необхідно наголосити на тому, що після спрощення режиму ліцензування, запровадженого нещодавно в Україні, не всі види робіт у галузі капітального будівництва вимагають отримання ліцензії. Травматизм при виконанні будівельних робіт виникає не від застосування аутстафінгу як такого, а за умови неналежної організації праці та відсутності безпеки при виконанні технологічних процесів. Тому боротьба з ним має проводитись не шляхом заборони аутстафінгу для сфери капітального будівництва, а посиленням заходів безпеки, застосуванням сучасних технологій та належного інструктажу будівельників щодо правил безпеки та надійного контролю за їх дотриманням при проведенні будівельних робіт.

Для холдингових будівельних організацій, які мають у своєму складі значну кількість професійних учасників залучення до свого складу підприємця який буде надавати відповідні послуги аутстафінг є тим інструментом, який дозволить оптимізувати витрати на утримання персоналу. Дійсно, сезонність та поетапність виконання будівельних робіт дозволять переводити навіть не поодиноких працівників, а цілі бригади з одного члена холдингу до іншого відповідно до графіку проведення будівельних робіт на кожному з них. з іншого боку, кваліфіковані працівники матимуть змогу отримувати гідну заробітну плату за рахунок відсутності простоїв у їх роботі.

Враховуючи сучасний стан законодавства з регулювання використання позикової праці, його недосконалість та фрагментарність, учасники таких відносин повинні приділяти велику увагу актам індивідуального правового регулювання. Такими є договір послуг з надання персоналу, а також локальні акти аутстафера з регулювання праці.

Істотними умовами будь-якого господарського договору є предмет, ціна та строк. Предметом договору аутстафінгу є дії виконавця послуги з надання персоналу, який відповідає вимогам замовника, та дії замовника з його прийняття і подальшого використання на оплатній основі. Контрагенти мають чітко визначити спеціальність, кваліфікацію, кількість необхідних для виконання договору працівників. За необхідності вони можуть передбачити навіть зазначення конкретних осіб, що будуть виконувати роботу. Ціною такого договору є розмір винагороди за надання послуги. При її розрахунку сторонам доцільно враховувати положення Закону про відповідність між розмірами заробітної плати, яку отримують залучений на основі договору послуг з надання персоналу та штатний працівник замовника. З цією метою сторони у додатках можуть вказати штатні розклади. Строк дії договору має визначатись з урахуванням потреби у використанні наданого персоналу.

Сторони повинні погодити істотні умови, необхідні для договору даного виду (аутстафінгу), якими слід визнати умови праці, в яких будуть виконуватись трудові функції, технологічні процеси, для забезпечення яких залучається персонал, заходи з охорони та безпеки праці. Такий погляд ґрунтується на забороні, встановленій у п.3 ч.4 ст.39 Закону, а також на вимогах закону України «Про охорону праці», за якими зазначені функції має виконувати роботодавець.

Характерним для аутстафінгу є відсутність оформлених відносин між замовником та працівником, що виконує роботи у рамках договору послуг з надання персоналу. Тому сторони мають визначити порядок забезпечення дотримання персоналом виконавця послуги трудової дисципліни, правил поводження на території замовника тощо. На практиці існують випадки, коли контрагенти визначають у спеціальному додатку до договору послуг правила поведінки персоналу виконавця. Для того, щоб були правові підстави вимагати їх дотримання з боку працівників, виконавець повинен приймати та доводити до відома адресатів відповідні локальні акти у порядку, встановленому трудовим законодавством. В іншому разі будуть відсутні правові підстави для притягнення працівників до дисциплінарної відповідальності у разі наявних порушень. Також виконавець має розробити положення щодо умов праці, правила техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці, протипожежної охорони, внутрішнього трудового розпорядку, колективного договору, робочих та службових інструкцій з урахуванням специфіки виконання трудових функцій в умовах аутстафінгу.

На основі проведеного аналізу пропонується наступне визначення договору аутстафінгу як господарської угоди. За договором аутстафінгу виконавець надає у оперативне підпорядкування замовнику працівників з якими перебуває у трудових відносинах для подальшого використання замовником їх праці у власній господарській діяльності нарівні з власними працівниками, а замовник зобов’язується прийняти зазначену послугу та оплатити її, організувавши запозичену працю з забезпеченням дотримання трудового законодавства.

Договори аутсорсингу та аутстафінгу, зважаючи на їх гнучкість широко використовуються іноземними компаніями, а тому, бачиться перспективним, що міжнародні ТНК, організовуючи співпрацю з вітчизняними будівельними компаніями будуть використовувати саме такі форми організації співпраці, оскільки їх запровадження не вимагає тривалої реєстраційної процедури, дозволяє економіти ресурси, оптимально організувати взаємовідносини на значній території проведення роібт з капітального будівництва, з урахуванням сезонності у проведенні будівельних робіт дозволить не утримувати надмірний штат працівників, дозволить переміцщувати будівельну техніку по мірі виконання будівельних робіт, створить умови для додаткового контролю за процесом та порядком прловедення і організації робіт, з одночасним забезпеченням прав вітчизняних будівельних компаній.

4.3.