§ 2. Вопросы квалификации ограниченных вещных прав по действующему гражданскому законодательству Российской Федерации

Цивилистическая наука находится в постоянном поиске оптимальных форм организации вещных правоотношений с целью наиболее точного отражения существующих экономических отношений. Проанализировав систему вещных прав, можно сделать вывод, что она не только различается в странах континентальной Европы, но также неодинакова в отдельно взятой стране в течение всего периода ее развития.

Система вещных прав включает в себя право собственности и ограниченные вещные права. Таким образом, наряду с наиболее абсолютным вещным правом — правом собственности — существуют ограниченные по сравнению с ним вещные права. В теории для их обозначения большинство юристов использует термин «ограниченные вещные права», что подчеркивает их усеченный и производный от права собственности характер. Таким образом, квалифицирующим признаком ограниченных вещных прав является их производность и зависимость от права собственности, исходя из чего исследователями делается вывод о невозможности установления ограниченного вещного права в отношении вещи, не имеющей собственника либо при нахождении ее во владении в течение срока приобретательной давности^[63].

Ограниченным вещным правам присущи признаки, традиционно приписываемые вещным правам вследствие чего они являются абсолютными и подлежат защите посредством вещно-правовых исков.

Таким образом, под ограниченными вещными правами понимаются абсолютные гражданские права, которые предоставляют своим субъектам возможность в ограниченном, точно определенном законом отношении осуществлять в своих интересах непосредственное хозяйственное господство над чужими недвижимыми вещами, как правило, земельными участками^{[64] [65].}

Очевидно, что степень развития экономического оборота влияет на построение системы вещных прав. Яркий тому пример опыт российского законодательства в области регулирования вещных отношений. Система вещных прав дореволюционного периода значительно отличается от аналогичной системы послереволюционного периода. Так, согласно Своду законов Российской Империи все вещные права делились на следующие группы: право собственности и неполные права на имущество.

В юридической литературе как в дореволюционное время, так и в настоящее время ведутся дискуссии относительно перечня вещных прав, а также их классификации.

И. А. Покровский разделял вещные права на следующие группы: во-первых, право пользования чужими вещами (к нему относились право застройки, сервитуты, эмфитевзис); во-вторых, право на получение известной ценности из чужой вещи (залоговое право, вотчинные выдачи); в-третьих, право на приобретение известной вещи (например, право преимущественной покупки)¹.

Классификация вещных прав, предложенная дореволюционными цивилистами, наиболее близка к существующим в настоящее время представлениям о систематизации вещных прав в странах континентальной Европы. Примером является классификация ограниченных вещных прав по гражданскому законодательству Германии: во-первых, право пользования чужой вещью (сервитут, узуфрукт, право застройки); во-вторых, право на приобретение чужой вещи (преимущественное право покупки, право присвоения результатов использования некоторых сервитутов); в-третьих, право реализации чужой вещи (залог, вещные обременения и земельный долг)^{[67] [68].}

Л. Ю. Василевская полагает, что цель классификации ограниченных вещных прав — это выработка юридической регламентации, отличающейся для каждой группы.

Очевидно, что исторические события, повлекшие за собой изменение представлений о праве, привели к появлению в российской цивилистике нетипичных вещных прав, вследствие чего система вещных прав по гражданскому законодательству России отличается от европейской правовой традиции.

Статья 216 ГК РФ позволяет отнести к перечню вещных права, прямо не перечисленные в статье. Таким образом, конструкция ст. 216 ГК РФ влечет возникновение споров в теории гражданского права относительно квалификации субъективных прав в качестве вещных.

Ю. К. Толстой к вещным правам помимо названных в ст. 216 ГК РФ относит: право учреждения самостоятельного распоряжения имуществом (п. 2 ст. 298 ГК РФ); залог недвижимости (ипотека) (п. 1 ст. 131, п. 2 ст. 334 ГК РФ); права члена кооператива на кооперативную квартиру до ее выкупа; право членов семьи собственника жилого помещения на пользование этим помещением (ч. 2 ст. 31 ЖК РФ); право пожизненного проживания в жилом помещении, принадлежащем другому лицу или в силу завещательного отказа; залог недвижимости (ст. 1137 ГК РФ)^[70].

Е. А. Суханов отмечает, что категорией вещных прав охватываются, во- первых, право собственности, во-вторых, ограниченные вещные права. Ограниченные вещные права по российскому законодательству можно разделить на следующие группы. Первая группа — права по использованию чужих земельных участков (земельные сервитуты, а также права пожизненного наследуемого владения и постоянного бессрочного пользования). Вторая группа — права по использованию чужих жилых помещений (право пользования жильем по договору пожизненного содержания с иждивением или в силу завещательного отказа, а в отдельных случаях — право пользования жилым помещением членами семьи собственника).

Л. В. Щенникова к ограниченным вещным правам относит право владения, право пожизненно наследуемого владения земельным участком, право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком, право застройки, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право самостоятельно распоряжения доходами учреждения, сервитуты, право проживания, залог, удержание^{[71] [72]. По ее мнению, право лица по давностному владению может быть отождествлено с правом владения. И именно как право владения должно быть включено в перечень вещных прав. На наш взгляд, идентификация владения по давности и права владения является ошибочным смешением институтов вещного права ввиду их различного целевого назначения. Так, наличие владения по давности является защитой будущего права лица, не обладающего в настоящий момент титулом на вещь. Владение по давности скорее способствует возникновению будущих прав на вещь, чем само является правом. Необходимо отметить, что владение в течение срока приобретательной давности может быть как в отношении вещи, имеющей собственника, так и не имеющей такового.}

В. А. Белов в качестве критериев для осуществления классификации вещных прав предлагает использовать содержание и цели достижения этих прав. Так, к первой группе относятся права хозяйствования со своим или чужим имуществом (право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управления). Вторая группа представляет собой права пользования чужими вещами (эмфитевзис, суперфиций, сервитут, узуфркут, разнообразные аренды и наймы, ссуды и иные случаи пользования). Третья группа — это права на извлечение ценности известной вещи (залог, удержание)¹.

По мнению В. А. Белова, право можно квалифицировать в качестве вещного, если оно представляет собой абсолютное субъективное гражданское право, оформляющее отношения непосредственного фактического господства обладателя права над чужими вещами. Индикатором вещной природы права является правомочие владения в составе субъективного права. В связи с чем исследователем делается вывод о том, что право владельческой аренды, право ссудополучателя, право кооперативного пользования, права нанимателей жилых помещений и постоянно проживающих с ними граждан, право специализированного жилищного найма, право безвозмездного пользования жилым помещением являются ограниченными вещными правами^{[73] [74].}

Таким образом, отсутствие закрытого перечня вещных прав в ГК РФ, существование обязательственных прав, которым присущи вещно-правовые признаки, привело к выделению в науке прав, прямо законном не обозначенных в качестве вещных, однако относимых к таковым исследователями. Полагаем, что необходимо рассмотреть права, относимые исследователями к вещным, более подробно.

В настоящее время право пользования членов семьи собственника жилым помещением в том виде, в каком оно представлено в ст. 292 ГК РФ и ст. 31 ЖК РФ, вызывает сомнения относительно возможности квалификации данного права в качестве вещного. Ранее ГК РФ закреплял правило, согласно которому переход права собственности на жилое помещение к другому лицу не являлся основанием для прекращения права пользования помещением для членов семьи бывшего собственника. В настоящее время данная норма утратила силу, а следовательно, отпал признак права следования, относимый учеными к вещным правам. Прекращение семейных отношений влечет за собой прекращение права пользования жилым помещением, что говорит о нестабильности правового положения пользователя. Вместе с тем в судебной практике сложились некоторые изъятия из этого правила. Так, п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 2 июля 2009 г. № 14 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении Жилищного кодекса Российской Федерации»^[75] предусматривает, что несовершеннолетние сохраняют право проживания в жилом помещении, находящемся в собственности одного из родителей, в случае прекращения семейных отношений между родителями. Пункт 15 указанного постановления устанавливает, что суд в ходе рассмотрения искового заявления может прийти к выводу о возможности сохранения за бывшим членом семьи права пользования жилым помещением на определенный срок. Пункт 18 названного постановления устанавливает, что члены семьи либо бывшие члены семьи собственника приватизируемого помещения, которые на момент приватизации имели равные права с собственником жилого помещения по пользованию жилым помещением и дали согласие на приватизацию, сохраняют право пользования жилым помещением при смене собственника. Согласно ст. 19 ФЗ № 189-ФЗ право пользования жилым помещением сохраняется в случае прекращения семейных отношений с собственником приватизированного жилого помещения для бывших членов семьи, если на момент приватизации они имели равные права с собственником жилого помещения по пользованию жилым помещением и дали согласие на приватизацию¹.

В постановлении Конституционного суда Российской Федерации № 5-П также отмечается, что права членов семьи собственника жилого помещения, предоставленного по ордеру, в доме жилищного или жилищно-строительного кооператива защищаются наравне с правами членов семьи собственника жилого помещения, отказавшихся от приватизации в его пользу^{[76] [77]. Конституционный суд в постановлении ссылается на ранее принятое решение Верховного Суда Российской Федерации, согласно которому право пользования членов семьи собственника жилым помещением, предоставленным по ордеру, в доме жилищного или жилищно-строительного кооператива является самостоятельным правом, которое сохраняется при переходе права собственности на жилое помещение[78].}

Таким образом, несмотря на то что законодатель исключил свойство следования по отношению к праву пользования жилым помещением членами семьи собственника, правоприменительная практика оставляет почву для дискуссий по отношению к отдельным категориям лиц, названных в судебных постановлениях. В связи с этим можно сделать вывод, что в настоящее время отсутствует единый подход в регулировании отношений по пользованию жилым помещением ввиду существования отдельной категории лиц, чье право пользования следует за вещью.

Право пользования жилым помещением собственника членами его семьи может нести в себе определенные ограничения для собственника. Пункт 3 ст. 292 ГК РФ устанавливает, что члены семьи собственника жилого помещения могут требовать устранения нарушений их прав на жилое помещение от любых лиц, включая собственника помещения. Тем самым праву пользования жилым помещением придаются черты абсолютного права. Пункт 4 ст. 292 ГК РФ обязывает собственника получить согласие органа опеки и попечительства на отчуждение жилого помещения в случаях проживания в нем членов семьи, находящихся под опекой и попечительством, либо несовершеннолетних лиц, оставшихся без родительского попечения.

На наш взгляд, задача названных ограничений — предоставить правовые гарантии для социально незащищенной категории граждан, и они представляют собой исключения в регулировании прав пользования жилым помещением собственника.

Важно отметить и то, что нормы, направленные на регулирование отношений по пользованию жилым помещением членами семьи собственника, содержатся не только в Гражданском кодексе РФ. Так, Жилищный кодекс РФ, Семейный кодекс РФ также предусматривают правовые механизмы, призванные урегулировать отношения по пользованию жилым помещением. В настоящее время в соответствии с п. 4 ст. 31 ЖК РФ бывшее члены семьи собственника по соглашению с собственником недвижимости сохраняют право пользования недвижимостью. Также суд может обязать собственника жилого помещения обеспечить иным жилым помещением бывшего супруга и других членов его семьи по их требованию при условии, что собственник обязан выплачивать алименты названным лицам.

Пункт 2 ст. 104 СК РФ предусматривает возможность предоставления лицом, обязанным выплачивать алименты, имущества (в том числе недвижимости) в счет полной или частичной выплаты алиментов. На наш взгляд, законом прямо не указывается, что передача имущества может происходить только путем передачи его в собственность получателя алиментов. Обязанное лицо вправе передать имущество как в собственность, так и во владение и пользование в счет погашения алиментного обязательства. Вследствие передачи недвижимого имущества управомоченному лицу может возникнуть право, содержанием которого будет являться владение и пользование чужой недвижимостью. Право лица по пользованию жилым помещением в счет алиментной обязанности может возникнуть как по решению суда, так и по соглашению. Необходимо отметить, что данное право нашло отражение в Концепции развития гражданского законодательства и проекте ФЗ № 47538-6. Так, предусмотрено введение неизвестного ранее гражданскому праву России вещного права — социального пользовладения.

Таким образом, в качестве недостатка правового регулирования можно назвать отсутствие унифицированного подхода законодателя к регулированию отношений по пользованию жилым помещением членами семьи собственника. Отношения по пользованию жилым помещением членами семьи собственника (бывшими членами семьи собственника) урегулированы нормами гражданского, семейного и жилищного законодательства.

Важно отметить и то обстоятельство, что зачастую правовое положение бывшего члена семьи собственника жилого помещения, а также несовершеннолетнего в случае расторжения семейных отношений между родителями определяется судебным усмотрением. В разъяснениях высших судебных инстанций даются рекомендации, какие фактические обстоятельства должны быть исследованы в ходе рассмотрения дел, связанных с жилищными спорами¹. Возможность осуществления права на жилище бывшим членом семьи собственника ставится в зависимость от полноты исследования судом обстоятельств, имеющих значение для дела, а также их последующей оценки. На наш взгляд, право на жилище, будучи одним из конституционных прав граждан, должно иметь стабильный характер, а возможность его осуществления и защиты не может быть связана с судебным усмотрением. Таким образом, в настоящее время сложилась ситуация, когда отношения по пользованию жилым помещением бывшими членами семьи собственника регулируются посредством судебных решений, а не норм права. Более того, пробелы в законодательстве привели к тому, что судебным решением фактически признается существование иных вещных прав помимо предусмотренных законом.

О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении Жилищного кодекса Российской Федерации : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 2 июля 2009 г. № 14.

Все вышеназванное обусловливает необходимость более подробного законодательного регулирования отношений по пользованию жилым помещением членами семьи собственника (бывшими членами семьи). В связи с этим в рамках модернизации ГК РФ было предложено введение права личного пользовладения (узуфрукт).

Полагаем, что необходимо проанализировать, каким образом Концепция развития гражданского законодательства и Проект ФЗ № 47538-6 предлагают урегулировать право пользования жилым помещением членами семьи собственника. Так, в Концепции развития гражданского законодательства предложено введение права личного пользовладения, которое имеет две разновидности — обычное и социальное. Согласно Концепции и Проекту ФЗ № 47538-6 право социального пользовладения предусматривается для лиц, проживающих с собственником помещения и имеющих в соответствии с семейным законодательством право требовать от этого собственника уплаты алиментов. Иные лица, проживающие совместно с собственником жилого помещения, имеют право в судебном порядке требовать установления права социального пользовладения. Таким образом, распространение права социального пользовладения на лиц, проживающих совместно с собственником, однако не имеющих права на получение от него алиментов, будет носить исключительный характер.

Представляется, что нормы проекта о социальном пользовладении, направлены в большей степени на защиту и регулирование прав бывших членов семьи, которые проживают с собственником и в соответствии с законом имеют право на получение алиментов, а также прав лиц, которые проживают с собственником и в соответствии с законом получают от него содержание. Таким образом, социальный узуфрукт призван упрочнить правовое положение социально не защищенной категории лиц: несовершеннолетние дети, престарелые родители, а также бывшие члены семьи, которые в соответствии с законом имеют право на получение алиментов от собственника недвижимости.

Несколько иной характер носит право пользования жилым помещением на основании завещательного отказа либо по договору пожизненного содержания с иждивением. Право пользования жилым помещением возникает в силу договора или завещательного отказа, однако его содержание определяется законом. Более того, раздел II ЖК РФ, имеющий название «Право собственности и иные вещные права на жилое помещение», содержит нормы, посвященные пользованию жилым помещением, предоставленным по завещательному отказу, а также пользованию жилым помещением на основании договора пожизненного содержания с иждивением. В связи с этим можно сделать вывод, что согласно ЖК РФ права пользования жилым помещением на основании завещательного отказа либо по договору пожизненного содержания с иждивением являются вещными правами на жилое помещение. Однако ГК РФ вносит неясность в правовую природу пользования жилым помещением на основании договора пожизненного содержания с иждивением, помещая его в IV раздел, именуемый как отдельные виды обязательств. В соответствии с п. 1 ст. 601 ГК РФ гражданин — получатель ренты — передает на основании договора в собственность плательщику ренты жилой дом, квартиру, земельный участок, иную недвижимость, но продолжает им пользоваться. В соответствии с п. 2 ст. 1137 ГК РФ на основании завещательного отказа гражданин в течение периода его жизни или иного срока вправе пользоваться жилым помещением, входящим в состав наследства. Содержание вышеназванных прав представляет собой ограниченное пользование чужой недвижимостью, которое сохраняется в случае перемены собственника, также это право пользуется абсолютной защитой. При этом собственник недвижимости, переданной ему по договору ренты, вправе ее отчуждать, сдавать в залог, обременять иным образом только с предварительного согласия получателя ренты. Н. Н. Мисник характеризует право плательщика ренты в качестве ограниченного права собственности^[79]. Данный вывод, на наш взгляд, представляется не вполне корректным, ввиду того что право собственности не является ограниченным, а собственник лишь ограничивается в осуществлении его правомочий. Полагаем, что право собственности не является ограниченным, ввиду того что собственник имущества, в отношении которого установлены ограниченные вещные права, не теряет своих правомочий, они восстанавливаются в полном объеме после прекращения ограниченных вещных прав.

Необходимо отметить, что разработчики концепции развития законодательства о вещных правах предлагают объединить право пользования жилым помещением на основании завещательного отказа либо по договору пожизненного содержания с иждивением в единое право личного пользовладения. Названное право может возникать и в других случаях: на основании брачного договора, договора приватизации жилого помещения при отказе нанимателя от приобретения права собственности. Таким образом, право личного пользовладения призвано удовлетворить интересы во владении и пользовании вещью собственника достаточно широкого круга лиц. Однако проект ФЗ № 47538-6 все же ограничивает этот круг. Так, это могут быть граждане, а также в установленных законом случаях — некоммерческие организации. В концепции развития гражданского законодательства подчеркивается, что узуфрукт не может устанавливаться в коммерческих целях. Таким образом, введение права личного пользовладения в ГК РФ будет способствовать укреплению правового положения отказополучателя и получателя ренты, ввиду того что эти права будут названы в качестве вещных, а значит, содержание этих прав и основания их прекращения будут установлены законом.

Вместе с тем важно обратить внимание на то, что узуфрукт, предложенный в рамках реформирования гражданского законодательства, отличается от аналогичного института, существующего в странах континентальной Европы.

Узуфрукт является хорошо известным институтом вещного права в странах континентальной Европы. Так, согласно ст. 578 ФГК узуфрукт — это право пользования вещами, собственность на которые принадлежит другому лицу. Узуфруктуарий пользуется вещами так же, как ими пользуется собственник, но с обязанностью сохранять существо вещи. Исходя из норм Германского Гражданского уложения можно сделать вывод, что узуфрукт обременяет вещь таким образом, чтобы лицо, в пользу которого произведено обременение, имело право извлекать все доходы от пользования вещью (абз. 1 § 1030 ГГУ).

Исследователями отмечается, что в настоящее время в зарубежных правопорядках наиболее распространенной областью использования узуфрукта является сфера наследственных и семейных правоотношений. Так, по мнению И. А. Емелькиной, узуфрукт по большей части возникает в силу дарения или на основании завещания, предоставляя супругам, родителям, детям и другим лицам личное право пользования недвижимостью с правомочием присвоения плодов¹. Б. А. Антонов в исследовании приходит к выводу, что в римском и французском праве узуфрукт использовался преимущественно в сфере семейных и наследственных правоотношений. Однако сферой применения германского узуфрукта являются не только семейные отношения, но и экономические и налоговые. Так, в сфере экономических отношений узуфрукт может быть использован в качестве замены нежелательных для сторон правовых форм использования чужого имущества, а также как средство, позволяющее оптимизировать налоговые отчисления^{[80] [81].}

Напротив, право личного пользовладения по Концепции носит узкоспециальный характер ввиду того, что устанавливается исключительно для некоммерческих целей. Таким образом, предполагается ограничить цели использования узуфрукта, предусмотрев его применение преимущественно в сфере семейных и наследственных отношений. Субъектами права личного пользовладения, по концепции, являются граждане и некоммерческие организации, объектами — движимое и недвижимое имущество. В зарубежных правопорядках объектом узуфрукта могут являться телесные и бестелесные объекты, в том числе обязательственные, корпоративные, интеллектуальные и вещные права, а также имущественные комплексы, а возможность быть субъектом права не ограничивается ни дееспособностью физического лица, ни целями деятельности юридических лиц^[82].

На наш взгляд, представляется излишним сужение субъектного и объектного состава права личного пользовладения. Опыт использования юридической конструкции узуфрукта в странах континентальной Европы хотя и показывает, что он применяется главным образом в сферах семейных и наследственных отношений, однако законодательство этих стран все же предусматривает возможность его применения и в иных сферах. В связи с этим предлагаем сформулировать в российском законодательстве право пользовладения по модели узуфрукта стран континентальной Европы.

Дискуссионным является вопрос о правовой природе владения в течение срока приобретательной давности. Некоторыми исследователями (М. В. Чердни- ковой, Л. В. Щенниковой, А. И. Масляевым, А. Д. Рудоквасом) предлагается квалифицировать владение в течение срока приобретательной давности как вещное право. Однако необходимо отметить, что это достаточно спорный вопрос. Так, владение в течение срока приобретательной давности может быть как в отношении вещи, имеющей собственника, так и не имеющий такового. В том случае, если у вещи нет собственника, достаточно сложно говорить о существовании ограниченного вещного права, так как ограниченное вещное право всегда является производным от права собственности. Однако если у вещи есть собственник или иной титульный владелец, то фактический владелец не может защитить свое владение от указанных лиц. При этом для вещных прав предусмотрено наличие защиты не только от третьих лиц, но и от собственника. Наличие у лица, владеющего вещью в течение приобретательной давности, право на защиту от действий третьих лиц, предусмотренное в п. 2 ст. 234 ГК РФ, на наш взгляд, не подчеркивает вещного характера владения в течение срока приобретательной давности. Иск является одной из гарантий для осуществления возможности по реализации интереса управомоченного лица и придает стабильность правовому положению давностного владельца.

А. Д. Рудоквас, анализируя владение в течение приобретательной давности, а также иск в его защиту, полагает, что интерес владельца по давности не ограничивается ожиданием приобретения собственности в будущем. Так, владелец в течение срока приобретательной давности имеет право на плоды и доходы от вещи. В соответствии со ст. 303 ГК РФ данное право сохраняется до того момента, когда владелец узнал о неправомерности своего владения либо получил повестку о возврате имущества¹. Анализируя владение в течение приобретательной давности, А. Д. Рудоквас обращает внимание на то, что высшая судебная инстанция склоняется к квалификации давностного владения как субъективного права. Такой вывод он делает, исходя из анализа постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав», в котором давностное владение признается субъективным правом, а не просто фактическим состоянием. В данном постановлении проводится параллель между иском давностного владельца и исками собственника (такими как виндикационный и негаторный) по сферам их применения. В пользу признания давностного владения субъективным правом, по мнению А. Д. Рудокваса, говорит и употребление законодателем термина «правопреемство» для передачи владения по давности. При этом, в опровержение мнения Е. А. Суханова о невозможности квалификации давностного владения в качестве ограниченного вещного права, автор приводит довод о том, что юридически бесхозяйное имущество продолжает быть собственностью лица, использующего его, до тех пор, пока право собственности на него не будет приобретено другим лицом^{[83] [84]. Так, в соответствии со ст. 236 ГК РФ отказ от права собственности не влечет прекращения прав и обязанностей собственника в отношении соответствующего имущества до приобретения права собственности на него другим лицом.}

Приведенные выше классификации ограниченных вещных прав показывают, что исследователи относят к вещным правам и право залога, но с некоторыми ограничениями, например, если объектом залога является вещь, а не имущественное право¹. Залог как вещное право рассматривали и некоторые дореволюционные юристы (Г. Ф. Шершеневич, А. И. Покровкский), среди советских юристов данную точку зрения поддерживал И. Б. Новицкий. Современные исследователи склонны относить залог к вещным правам в том случае, если его объектом является недвижимость^{[85] [86].}

В качестве признаков, характеризующих залог как вещное право, отмечаются следующие. Во-первых, право залога следует за вещью (причем залогодатель обязан получить разрешение залогодержателя на отчуждение, если не предусмотрено иное). В соответствии с абз. 1 п. 1 ст. 353 ГК РФ право залога сохраняется и в случаях универсального правопреемства.

При этом некоторые авторы полагают, что следование права залога за вещью, а также защита от действий третьих лиц оправдана в случае, если залог является публичным, т. е. «если о залоге знают все, то и он “работает” против всех». Напротив, в случае непубличного залога — это относительное правоотношение, которое связывает только участников залогового обязательства. Данная позиция нашла отражение в п. 25 постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге», согласно которому, руководствуясь общими началами и смыслом гражданского законодательства, требованиями добросовестности, разумности и справедливости, невозможно обратить взыскание на заложенное движимое имущество, возмездно приобретенное у залогодателя лицом, которое не знало и не должно было знать о том, что приобретаемое им имущество является предметом залога^[87]. Таким образом, желание залогодержателя об истребовании вещи в случае добросовестности приобретателя заложенной вещи не подлежит удовлетворению. Данное положение также нашло свое воплощение в п. 2 п. 1 ст. 352 ГК РФ, согласно которому залог прекращается, если заложенное имущество возмездно приобретено лицом, которое не знало и не должно было знать, что это имущество является предметом залога. При этом наблюдается сохранение баланса интересов третьего лица, которое приобрело заложенную вещь, и залогодержателя. В соответствии с п. 4 ст. 346 ГК РФ в случае, если залогодатель передал заложенное имущество в аренду третьему лицу, не получив на это согласия залогодержателя, то права третьих лиц на эту вещь прекращаются с момента вступления в законную силу решения суда об обращении взыскания на заложенную вещь либо в случае внесудебного порядка обращения взыскания — с момента возникновения права собственности на заложенное имущество у приобретателя. Данное положение распространяется на случаи передачи имущества на праве, сопряженном с владением и пользованием, либо перехода вещного права на заложенное имущество. Существующая система государственной регистрации и учета залога не позволяет третьим лицам беспрепятственно ссылаться на незнание о существующих правах на заложенное имущество.

Пункт 25 названного выше постановления Пленума ВАС РФ № 10 затрагивает и вопрос выбытия вещи у залогодержателя при закладе помимо его воли. В этом случае интересы залогодержателя защищаются посредством иска об обращении взыскания на выбывшее помимо его воли имущество. Данные иски подлежат удовлетворению вне зависимости от того, что покупатель не знал и не должен был знать о том, что приобретенное имущество находится в залоге^[88]. Таким образом, с одной стороны, существуют значительные права залогодержателя на вещь, а с другой стороны, права добросовестного приобретателя, который возмездно приобрел заложенную вещь, ограничивают защиту этих прав.

Во-вторых, на право залога распространяется такой признак вещных прав, как абсолютность. Залогодержатель при определенных в законе условиях вправе истребовать предмет, находящийся под залогом, как у третьих лиц, так и у самого залогодателя либо иным образом требовать устранения обстоятельств, препятствующих осуществлению его прав. Залогодержатель также вправе требовать освобождения заложенного имущества от ареста (исключения его из описи) в связи с обращением на него взыскания в порядке исполнительного производства.

В-третьих, следует отметить преимущественное право залогодержателя на первоочередное удовлетворение интересов по сравнению с остальными кредиторами (абз. 1 п. 1 ст. 334 ГК РФ).

Суханов Е.А. в подтверждение вещной природы права залога называет и иные признаки ограниченных вещных прав в праве залога:

— право залога представляет собой право на собственные активные действия залогодержателя, которые реализуются самостоятельно и независимо от воли собственника вещи;

— содержание права залога определено в законодательстве, а не устанавливается соглашением сторон;

— свойство следования за вещью, наличие абсолютной защиты;

— право удовлетворения требований из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами^[89].

Вместе с тем залог, как правило, возникает на основе договора с собственником имущества, подлежащего передаче в залог, и носит акцессорный характер. Таким образом, в праве залога присутствуют обязательственно-правовые черты. В. В. Витрянский приводит следующие аргументы в поддержку обязательственно-правой природы залога. Объектом права залога могут являться вещи, как движимые, так и недвижимые, и даже права. Примечательно, что залог может быть установлен в отношении вещи, которая может появиться в будущем, что невозможно для вещных прав. Статья 345 ГК РФ позволяет в случае гибели предмета залога произвести его замену, а для вещных прав характерно прекращение права на вещь в случае ее гибели. Залогодержатель может передать свои права путем уступки права требования иному лицу¹.

Очевидно, что правовая природа залога иная, чем любого вещного права. Так, вещные права призваны закрепить статику имущественного оборота, тогда как основная цель залога — обеспечить исполнение основного требования, и более того — в результате неисполнения обязательства, отношения приходят в динамику и прекращается право собственности.

Таким образом, основная задача залога состоит не в обладании и пользовании заложенной вещью залогодержателем, а в удовлетворении интересов кредитора в случае ненадлежащего исполнения обязательства должником. При этом предмет залога в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства не поступает в собственность залогодержателя (в общем порядке), а подлежит реализации, за счет которой происходит удовлетворение требований кредитора. Вместе с тем залог (при котором происходит передача вещи во владение залогодержателю) действительно содержит одно из правомочий, характерных для вещных прав, — правомочие владения. Однако это временное состояние владения вещью не дает окончательного основания для признания его вещным правом. Более того, владение при залоге всегда носит срочный и зависимый от основного обязательства характер. Залог приводит к существованию связи с вещью, однако с уплатой долга она прекращается. Очевидно, что для вещных прав это нехарактерно^{[90] [91].}

Заклад как разновидность залога обладает определенными особенностями, которые дают возможности для характеристики его как вещного права. Так, заклад соединяет в себе две правовые связи: абсолютную и относительную. Абсолютная правовая связь существует между залогодержателем и в отношении третьих лиц, и в отношении собственника вещи. Относительная связь возникает на основании договора между залогодателем и залогодержателем. При этом залогодержатель имеет возможность владения, пользования заложенным имуществом (в случаях, предусмотренных договором), а при ненадлежащем исполнении основного обязательства залогодержатель может распоряжаться заложенным имуществом в порядке, установленном законодательством.

В. А. Белов, анализируя правовую природу права залога, отмечает, что если рассматривать содержание залогового права как возможность принудительной реализации заложенной вещи (приводящей к прекращению права собственности) и тем более извлечения меновой стоимости из заложенного имущества, то квалификация права залога в качестве ограниченного вещного права становится затруднительной. Однако, если акцентировать внимание на правомочие владения предметом залога, то залоговое право, по мнению автора, будет представлять собой юридически защищенную возможность залогодержателя владеть чужой вещью в целях обеспечения собственных требований к должнику. Так, договор заклада всегда предусматривает возможность для залогодержателя владеть предметом залога. Вместе с тем автор полагает, что возможность владеть предметом залога предоставляется залогодержателю на основании любого договора о залоге. Однако реализация залогодержателем возможности владеть предметом залога обусловлена наступлением оснований для обращения взыскания на предмет залога и может производиться посредством реализации предмета залога с публичных торгов¹.

Интересна правовая позиция ВАС РФ относительно залоговых правоотношений. Так, согласно п. 1 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке, содержащегося в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. № 90, ипотека сохраняется при изменении ее объекта . В литературе приводится следующий пример: ООО обратилось в суд с исковым заявлением к банку о признании недействительным дополнительного соглашения к договору об ипотеке. В обосновании исковых требо- ^{[92] [93] ваний указало, что на момент заключения договора его предметом являлись две пятикомнатные квартиры. В последующем была произведена реконструкция здания, в котором находились эти квартиры. Однако реконструкция была произведена незаконно, вследствие чего здание было признано самовольной постройкой. На основании этого ООО полагало, что при заключении договора оно не являлось собственником квартир, следовательно, договор является ничтожным. Суд в ходе рассмотрения дела пришел к выводу, что изменение предмета ипотеки и последующее признание права собственности на реконструированное здание не влечет последствий недействительности договора об ипотеке. Данный вывод возможен в случае представления залога как права на получение известной ценности из вещи, а не как права на вещь[94]. Таким образом, интерес для залогодержателя будет состоять не в самой заложенной вещи, а в получении известной ценности из вещи. Определенная в договоре залога и обещанная залогодержателю денежная сумма от реализации заложенной вещи не исчезает с изменением вещи и, более того, новая вещь (как в названном примере измененный объект недвижимости) таким же образом дает возможность залогодержателю удовлетворить свои потребности.}

А. О. Рыбалов, анализируя правовую природу залога, отмечает следующее: наличие права следования в праве залога не говорит о его вещном характере. По мнению исследователя, право следования в залоге имеет обеспечительный характер. Автор обращает внимание на то, что свойство следования присуще и исключительным правам (п. 7 ст. 1235 ГК РФ), исходя из чего автором делается вывод о невозможности использования права следования для квалификации права залога в качестве вещного. Автором делается вывод, что залог отличен по своей правовой природе от абсолютных и обязательственных прав. Залог несет в себе черты се- кундарных прав, ввиду того что предоставляет возможность распорядиться чужим правом в целях удовлетворения собственных интересов на заложенную вещь, которая может быть реализована вне зависимости от действий иных лиц. Таким образом, право залога в широком смысле — это комплексный институт, сочетающий черты абсолютных, обязательственных и секундарных прав. Узкий смысл права залога (как возможность обратить взыскание на заложенную вещь) подразумевает его секундарный характер¹.

Такой способ обеспечения надлежащего исполнения обязательств, как удержание, также нередко относят к вещным правам. В силу абз. 1 п. 1 ст. 359 ГК РФ кредитор, которому передана вещь в целях обеспечения надлежащего исполнения обязательства, в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков, вправе удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Следовательно, у ретентора возникает право владения чужой вещью, которое предусматривается в соответствии с ГК РФ. Таким образом, владение ретентора будет являться титульным владением, в связи с чем подлежит защите в соответствии с ст. 305 ГК РФ . Пункт 2 ст. 359 ГК РФ указывает на то, что кредитор вправе удерживать вещь, несмотря на смену титульного владельца вещи. В связи с этим можно сделать вывод о том, что праву удержания присуще свойство следования. Вместе с тем, как уже отмечалось нами, свойство следования может быть присуще и обязательственным правам. Содержанием анализируемого права является возможность непосредственного господства над объектом удержания, что также способствует квалификации права удержания в качестве вещного. Анализируя право удержания с точки зрения его объекта, необходимо отметить следующее: абз. 1 п. 1 ст. 359 ГК РФ в качестве объекта удержания называет вещь. Объектами вещных прав являются индивидуально-определенные вещи, исходя из чего объектом права удержания (если рассматривать его в качестве вещного права) не могут быть родовые вещи. Однако в судебной практике встречаются решения, когда в качестве объекта удержания выступают вещи, оп- ^{[95] [96] ределяемые родовыми признаками. Так, например предприятие-хранитель осуществило удержание зерна1.}

Анализируя правовую природу права удержания, необходимо отметить, что ретентор, прибегая к удержанию, не стремится к владению в вещно-правовом смысле, для него это лишь способ надлежащего обеспечения исполнения обязательства, связанный с фактическим нахождением вещи у него.

Исходя из вышеизложенного, право залога и право удержания имеют свою специфику и в связи с этим в значительной степени отличаются от ограниченных вещных прав. Так, праву залога присущи черты вещных и обязательственных прав, и, более того, некоторые исследователи характеризуют его в качестве секундарного права. Право удержания также не может быть однозначно охарактеризовано в качестве вещного права, хотя и предоставляет возможность ретентору непосредственно господствовать над объектом удержания.

Проанализировав отдельные виды вещных прав и определившись с их правовой природой, полагаем возможным с учетом большого количества классификаций ограниченных вещных прав, предложенных на страницах литературы^{[97] [98], присоединиться к одному из вариантов, который наиболее полным образом отражает ограниченные вещные права по законодательству РФ. Первая группа прав — ограниченные вещные права, основанные на правомочии по пользованию чужими земельными участками (сервитут); вторая группа — права, основанные на правомочиях владения, пользования и в значительной степени ограниченного распоряжения чужим земельным участком (право постоянного бессрочного пользования, право пожизненного наследуемого владения); третья группа — права по владению и пользованию чужим жилым помещением (право проживания на основании завещательного отказа или договора пожизненного содержания с иждивением, право проживания членов семьи собственника); пятая группа — права по владению, пользованию и ограниченному распоряжению чужим имуществом (право оперативного управления, право хозяйственного ведения); шестая группа — обеспечительные вещные права (право удержания, право залога).}

Задачу построения системы вещных прав в соответствии с существующими экономическими реалиями призваны решить Концепция развития гражданского законодательства, проект ФЗ № 47538-6, предусматривающие закрытый перечень вещных прав. Согласно проекту ФЗ № 47538-6 к вещным правам относятся: право собственности и ограниченные вещные права, устанавливаемые в отношении вещи собственника. Предполагалось введение широкого круга ограниченных вещных прав как уже известных гражданскому законодательству России, так и применяемых в странах континентальной правовой семьи. Так, к ограниченным вещным правам относятся: право постоянного землевладения, право застройки, сервитут, право личного пользовладения и его разновидность — социальный узуфрукт, ипотека, право приобретения чужой недвижимой вещи, право вещной выдачи, право оперативного управления, право ограниченного владения земельным участком.

Далеко не все исследователи положительно оценивают предложение разработчиков Концепции развития гражданского законодательства кардинально изменить систему ограниченных вещных прав, ввиду того что оно неизбежно приведет к разрушению сложившихся институтов гражданского права и может не повлечь те положительные результаты, к которым стремится законодатель. Однако проблемы в области регулирования прав на земельные участки, фактическое отсутствие альтернативы праву собственности и аренды на землю, рассредоточение прав, обладающих вещно-правовыми признаками, в ГК РФ свидетельствуют о необходимости пересмотра системы действующих вещных прав. Во втором параграфе второй главы нами будет сделан анализ наиболее распространенного права пользования чужим земельным участком — права аренды, а также рассмотрены перспективы владения и пользования чужим земельным участком согласно концепции развития гражданского законодательства.