Центр основных интересов должника как критерий разграничения компетенции судов различных государств по возбуждению основного производства: опыт европейской модели

Одним из наиболее распространенных критериев разграничения компетенции судов различных государств по возбуждению основного производства па сегодняшний день является центр основных интересов должника.

Кроме того, изучение опыта применения центра основных интересов должника в европейской модели представляется важным, исходя из того, что данный критерий используется и в иных нормативно-правовых моделях регулирования трансграничной несостоятельности. 'Гак, в частности, в п.Ь) ст. 2 Типового закона ЮНСИТРАЛ «О трансграничной несостоятельности» 1997 г. (далее - Типовой закон) указывается, что под «основным иностранным производством» понимается «иностранное производство,

осуществляемое в государстве, в котором находится центр основных интересов должника». При этом данный акт не содержит иных указаний и пояснений по поводу того, как можно понимать «центр основных интересов должника» в рамках Типового закона.

Также немаловажным представляется и то, что российским предпринимателям крайне важно представлять себе нормативно-правовое регулирование и практику применения критериев международной подсудности основного производства для оценки правовых рисков при работе с иное трапными контрагентами, при открытии филиалов,

представительств, а также при создании юридических лиц на территориях иностранных государств, в том числе государств-участников ЕС.

Центр основных интересов должника является принципиальной категорией для всей европейской модели правового регулирования трансграничной несостоятельности. Эго обусловлено гем, что данная категория, во-первых, является критерием международной подсудности основного производства по делу о трансграничной несостоятельности, а во- вторых, обусловливает саму возможность применения Регламента в принципе к данным копкретнььм правоотношениям по трансграничной несостоятельности. В соответствии с п. 14 Преамбулы Регламента он применим только к случаям несостоятельности таких должников, центр основных интересов которых расположен на территории государств- участников ЕС (причем данное положение распространяется на решение вопроса об открытии как основного производства, так и территориальных, дополнительного или вторичного).

Таким образом, центр основных интересов должника учитывается дважды: при определении применимости Регламента и при разграничении компетенции судов государств-участников ЕС по возбуждению основного производства^[245]. Причем если в нервом случае необходимо, чтобы центр основных интересов должника был расположен в пределах ЕС, а какое конкретно государство - значения не имеет, то во втором случае принципиально важно определение конкретного государства для решения вопроса о суде, компетентном возбудить основное производство по делу о несостоятельности должника. Однако следует подчеркнуть, что по смыслу Регламента у должника может быть только один центр основных интересов, следовательно, центр основных интересов должника не может различаться

для целей определения применения Регламента и для целей возбуждения основного производства. Кроме того, суть признаков центра основных интересов должника (о которых ниже пойдет речь) такова, что невозможно установить, находится ли центр основных интересов должника в пределах ЕС без определения конкретного государства, в котором этот центр расположен. Таким образом, без установления конкретного места (конкретноїо государства), где находится центр основных интересов должника, невозможно решить вопрос о применении Регламента к данным правоо гнои ієн иям.

В тексте Регламента нет понятия «центр основных интересов должника», но тем не менее содержится ряд признаков (или критериев), позволяющих его идентифицировать. Таких признаков можно выделить три. Во-первых, для определения центра основных интересов должника используется «правило презумпции», в соответствии с которым презюмируется, что центром основных интересов должника является место нахождения зареї исірированного офиса юридического лица до тех пор, пока иное не будет доказано. Во-вторых, помимо указанной выше презумпции, Регламент п. 13 Преамбулы Регламента определяет, что «центр основных интересов» должен «соответствовать месту, где должник осуществляет управление своими интересами па постоянной основе, и это очевидно для третьих лиц».

применении, связанных с нечетким указанием па механизм применения признаков центра основных интересов должника.

Характеризуя центр основных интересов должника, можно отметить следующее: во-первых, в основу данной концепции положено выявление реальной связи деятельности должника - юридического лица и государства. Предполагается, что компетентным по возбуждению производства должно быть то государство, с территорией которого связана деятельность должника (в противовес использованию критерия инкорпорации, который можето привести к применению права государства, с которым нс связана деятельность должника).

Во-вторых; по мнению европейских специалистов, концепция «центр основных интересов должника» явилась компромиссом борьбы сторонников двух основных распространенных в ЕС концепций локализации юридических лиц в пространстве - теории инкорпорации и теории оседлости^[246]. Это проявляется в действии «правила презумпции», с одной стороны, и «критерия управления» - с другой (более подробно действие данных критериев будет рассмотрено ниже). Таким образом, можно отметить, что центр основных интересов должника носит компромиссный характер.

В-третьих, данный критерий комплексный. В отличие от рассмотренных критериев определения международной подсудности, основанных только па одном признаке - связи компании и государства, центр основных интересов должника допускает использование сразу нескольких характеристик связи юридического лица и правопорядка в зависимости от обстоятельств.

В-четвергых, комплексный характер, обусловливающий некоторую возможную сложность в применении, уравновешивается таким техническим

приемом, как использование презумпции. Конструирование критерия центра основных интересов должника посредством использования данного юридического приема является прогрессивным тагом. И. Флетчер (I. Fletcher) в своих работах отмечал, что принятые ранее международные договоры по вопросам правового регулирования трансграничной несостоятельности, такие как Договоры Монтевидео 1898 и 1940 гг., Кодекс Бустаманте 1928 г., Северная Конвенция 1933 г., при определении

международной подсудности по данной категории дел не содержали «правила презумпции», что представлялось не вполне удобным, т.к. суд не имел возможности рассмагривагь какой-либо факт как основу для своих суждений¹. Таким образом, использование презумпции можно считать новым витком в развитии и эволюции критериев разграничения компетенции государств по возбуждению основного производства по делу о трансграничной несостоятельности.

Итак, для определения центра основных интересов должника Регламент использует три критерия: «правило презумпции», «критерий места управления» и «критерий очевидности», при этом он не устанавливает ни содержания данных критериев, пи дефиниции терминов, формирующих данные критерии, ии взаимодействия критериев. В качестве источника, разъясняющего данные положения Регламента, используется Заключение М. Виргоса (М. Virgos) и Е. Шмита (Е. Schmit) 1996 г. к Конвенции Европейского Сообщества о производстве по делам о несостоятельности

1995 г. (Virgos and Schmit Report on the Convention on Insolvency Proceedings,

1996 г., известен как Virgos&Schmit Report)² Данный акт формально не является источником права. Кроме того, Конвенция, комментарии к которой он содержит, не вступила в силу. Между тем судебная практика идет по пути использования данного акта для уяснения содержания категорий Регламента, в том числе и категории «центр основных интересов должника», по

следующим причинам: Европейская конвенция при разграничении компетенции судов по возбуждению основного производства также берет за основу критерий центра основных интересов должника, что позволяет использовать комментарии, данные к Конвенции, в части уяснения сути указанной категории применительно к Регламенту.

Заключение М. Виргоса (М. Virgos) и Е. Шмита (Е. Schmit) 1996 г. (далее - Заключение Virgos&Schmit) содержит ряд комментариев, касающихся содержания центра основных интересов должника, в частности, каждого из вышеуказанных признаков центра основных интересов.

По вопросу презумпции места нахождения центра основных интересов в п. 75 Заключения Virgos&Schmit установлено следующее: презюмируется, пока не доказано образное, что центром основных интересов должника является место нахождения его зарегистрированного офиса. Такому месту обычно сосівстствуст место нахождения центрального органа управления должника^[247]. Центром основных интересов должника в случае, если речь идет о профессионалах предпринимательской деятельности, должен быть профессиональный домицилий, а в случае, если речь идет о лицах, не являющихся профессионалами предпринимательской деятельности, - место их постоянного проживания.

По вопросу о критерии места осуществления управления интересами должника в Заключении Virgos&Schmit указано, что использование термина «интересы» было продиктовано намерением охватить не только коммерческую, производственную или профессиональную, по и экономическую деятельность в целом, чтобы включить деятельность и частных лиц (физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями)^[248].

Термин «основные» в наименовании «центр основных интересов» направлен иа дифференциацию мест осуществления управления интересами должника в том случае, если их несколько^[249].

Относительно использования «критерия очевидности» места нахождения центра основных интересов для третьих лиц Заключение Virgos&Schmit поясняет: «...данное правило выглядит логичным и рациональным, поскольку несостоятельность — это предсказуемый риск, следовательно, очень важно, чтобы международная судебная юрисдикция (которая, как уже отмечалось, определяет и применимое право) была известна и предсказуема для потенциальных кредиторов лица»^[250].

Таким образом, Заключение Virgos&Schmit содержит объяснения необходимости использования тех или иных категорий, встречающихся в определении самого термина «центр основных интересов» (например, термин «основные» интересы), и в критериях, его характеризующих (как например, категория «интересы»), что может детализировать и конкретизировать их содержание.

Указанные положения Регламента представляют собой легальное определение признаков центра основных интересов должника, а Заключение Virgos&Schmit выступает в качестве источника толкования содержания указанных признаков. Но как показала практика применения центра основных интересов должника, пи сам Регламент, пи детализирующее его Заключение Virgos&Schmit пе создают единообразной нормы о критерии международной подсудности основного производства по делу о трансграничной несостоятельности. Далее предлагается последовательно проанализировать основные проблемы, возникшие в связи с применением категории центра основных интересов должника в судах государств- участников РФ с целью выяснения эффективности данного критерия международной подсудности.

Как было отмечено, в соответствии с п. 1 ст. 3 Регламента презюмируется, что центром основных интересов должника является место нахождения зарегистрированного офиса юридического лица до тех пор, пока иное нс будет доказано (обозначено нами как «правило презумпции»). И первой серьезной июбальпой проблемой стал вопрос толкования указанного «правила презумпции».

Во-первых, необходимо определить, что представляє 1' собой «место нахождения зарегистрированного офиса». Выше указывался компромиссный характер определения центра основных интересов должника, заключающийся в балансе интересов государств, использующих теорию инкорпорации, и государств, использующих теорию оседлости. Но согласно данным теориям базовыми критериями являются место регистрации компании (которое может не совпадать с местом нахождения зарегистрированного офиса) и место нахождения цспіральпого органа управления (которое также может нс совпадать с местом нахождения зарегистрирован!ЮІ о офиса).

Мсс’іо нахождения зарегисірированиого офиса компании в доктрине рассматривается в качестве особой разновидности теории оседлости для определения личного закона юридического лица, именуемой «теорией статутарпой оседлости»^[251]. Суть последней заключается в том, что личный закон компании определяется по праву государства - места нахождения органа управления, указанного в уставе (учредительных документах) компании, в противовес «теории эффективной (реальной) оседлости», в соответствии с которой для определения личного закона используется оседлость, которая учитывает фактическое место нахождения центральною органа управления компании.

«Статутарная (формальная) оседлость», по справедливому замечанию А.В. Асоскова, в большинстве случаев совпадает с местом инкорпорации компании, т.к. государства, использующие критерий инкорпорации для

определения личного закона юридического лица, обычно требуют, чтобы место регистрации компании совпадало с местом нахождения центрального органа управления, отражаемого в учредительных документах^[252]. При соблюдении этого правила можно говорить о том, что место нахождения «зарегистрированного офиса» тождественно месту инкорпорации, в том числе и в контексте определения центра основных интересов должника.

Теория инкорпорации основываеюя па том, что «правосубъектность юридического лица зависит от государства, ее предоставившего. Юридическое лицо становится субъектом права в силу признания его таковым государством, где утвержден и зарегистрирован его устав»^[253]. Как правило, инкорпорация предполагает и «регистрацию офиса» компании, т.е. фиксацию места нахождения центрального органа управления в специальном реестре юридических лиц и учредительных документах

Однако, как представляется, возможны ситуации, при которых место нахождения зарегистрированного офиса и место учреждения компании (инкорпорации) не совпадают. Например, при переносе центрального органа управления из одного государства в другое, с одновременной регистрацией места нахождения центрального органа управления в государстве, оіличном от места инкорпорации^[254], если это не влечет за собой потерю

правосубъектности компании. В таком случае возможно расхождение места учреждения компании и места нахождения зарегистрированного офиса, и зарегистрированный офис будет соответствовать месту нахождения центрального органа управления, пе совпадающего с местом инкорпорации. Здесь теория «статутарпой оседлости» трансформируется в теорию «эффективной оседлости».

Однако подобные ситуации крайне редки, что позволяет специалистам говорить об использовании критерия инкорпорации при определении центра основных интересов должника. Так, большинство работ, посвященных проблемам ин терпретации категории «центр основных интересов должника», прямо указывают на критерий инкорпорации, лежащий в его основе. И все же отмстим, что используется критерий «статутарной (формальной) оседлости», но приводящий, как правило, к применению критерия инкорпорации.

Указанная проблема усложняется толкованием, содержащимся в Заключении Virgos&Schmit. С одной стороны, презумпция, установленная Регламентом, предполагает место нахождения центра основных интересов в том государстве-участнике, где находится зарегистрированный офис юридического лица. Как было отмечено выше, она, как правило, соответствует месту инкорпорации компании. Но, с другой стороны, процитированные выше позиции комментаторов Virgos и Schmit содержат уточнение о том, что такое место обычно совпадает с местом нахождения центрального органа управления. Возникает вопрос, как трактовать указанные комментарии, учитывая, что место регистрации юридического

лица (инкорпорации) и место нахождения центрального органа управления (центр эффективной оседлости компании) не во всех случаях совпадают.

Мы уже указывали на возможность переноса центральных органов управления из одного государства в другое, сопровождаемого регистрацией нового места нахождения центрального органа управления и внесением соответствующих изменений в учредительные документы (если применимое право позволяет это осуществить). Несмотря на то, что такие сиіуации редки, отметим, что случаи простого переноса центрального органа управления из одного государства в другое без какой-либо регистрации, напротив, очень распросірапепьі^[255]. В итоге возникает несовпадение между местом зарегистрированного офиса и местом нахождения центрального органа управления. В таком варианте разъяснения, данные в Заключении Virgos&Schmit, выступают не как конкретизация и дополнение, а скорее как указание па новый дополнительный критерий, не всегда совпадающий с тем, который указан в самом Регламенте, и тогда входящий с ним в противоречие. Возникает вопрос, как толковать такое противоречие?

Мнения специалистов по данному вопросу разделились. Часть из них пришла к выводу о том, что комментарии Virgos и Schmit должны рассматриваться как уточнение, пояснение в отношении использования презумпции. Но, как представляется, это возможно, только если мы встанем на следующую позицию: указанные дополнения и конкретизация распространяются па случаи совпадения указания па место нахождения зарегистрированного офиса и места нахождения центрального органа управления, т.е. при отсутствии переноса органов управления. Иначе говоря, комментарии Virgos&Schmit Report рассматриваются именно как конкретизация, определяющая нормальный ход вещей и не применимая при вышеописанных ситуациях несовпадения места инкорпорации, места статутарпой и эффективной оседлостей. О таком подходе может

свидетельствовать термин «обычно», используемый в Заключении при конкретизации суги категории «центр основных интересов должника». Комментарии Заключения именно конкретизируют центр основных интересов должника (не дополняют его каким-либо новым признаком), указывают па «нормальный», обычный случай понимания данного понятия, не исключающий возможности применения презумпции и в других ситуациях.

Другим вариантом толкования указанных в Заключении Virgos&Schmit комментариях может быть невозможность применения презумпции о месте нахождения центра основных интересов должника, если место нахождения «статутарпой оседлости» (а значит, как правило, место регистрации юридического лица) и место нахождения его центрального органа управления пе совпадают. Такая позиция возникает, если мы будем считать, что комментарии, содержащиеся в Заключении, непосредственно уточняют, дополняют презумпцию, т.е. вводят дополнительный критерий ее определения, соответственно формируют возможность ее применения только при наличии обоих признаков. Тогда возникает ситуация, при которой презумпция основывается не па одном критерии (как это указано в Регламенте), а на двух (указанном в Регламенте и в Заключении Virgos&Schmit), и можно говорить о расширительном толковании критериев презумпции, следовательно, о сужении возможности ее применения.

На наш взгляд, второй подход существенно меняет позицию создателей Регламента и, по сути, меняет основной критерий центра основных интересов должника, превращает критерий «статутарной оседлости» в критерий «эффективной оседлости» (хотя при этом нельзя сказать, что центр основных интересов должника будет в итоге определяться на основе теории «эффективной оседлости»). Такое изменение позиции создателя наднационального акта, как представляется, нельзя признать правильным. Тем более, па наш взгляд, из текста самого Заключения Virgos&Schmit совершенно не следует, что должна применяться именно данная позиция,

поскольку в нем нет указаний на специфику применения и толкования данных в нем уточнений.

Кроме того, полагаем, что возникает еще одна проблема в случае применения второго подхода. Как представляется, использование создателями Регламента презумпции было направлено па повышение

ч

эффективности определения международной судебной юрисдикции и па установление предсказуемости в правовом регулировании трансграничной несостоятельности. Описанное выше расширение толкования критериев определения презумпции при отыскании центра основных интересов должника не способствует этим целям, поскольку нарушает сам принцип применения презумпции.

У любого юридического лица есть место инкорпорации, т.е. место, где компания была учреждена, по не у каждого юридического лица может быть совпадение места инкорпорации и места «эффективной оседлости». Регламент как раз для 'таких случаев и устанавливает второй и третий критерии определения центра основных интересов должника («место управления основными интересами» и «очевидность для кредиторов»), применяемые в совокупности, по наличие данных критериев должно быть доказано. При этом вопрос о бремени доказывания, о доказательствах (не решенный в Регламенте, о чем будет сказано ниже) представляет собой уже совершенно другую проблему и не охватывается вопросом, касающимся критерия презумпции. При расширительном толковании критериев определения презумпции может возникнуть ситуация, при которой суд, применяя презумпцию, одновременно ее и опровергает, нарушая правило о доказывании обратного и о бремени доказывания обратного.

Выше рассматривалась прогрессивная оценка специалистами «правила презумпции», но при расширительном подходе к критериям определения презумпции, на основе которой устанавливается центр основных интересов должника, все преимущества использования презумпции, а значит, качественное поступательное движение от неопределенности к

определенности, достижимое на основе использования так называемого «правила презумпции», нивелируется. Такой подход также не может рассматриваться как новый эволюционный шаг в механизме определения международной подсудности для основного производства по делу о трансграничной несостоятельности.

Принципиально важно отметить, что такая вариативность трактовки уже свидетельствует о невозможности установления изначальной предсказуемости для кредиторов юридического лица, поскольку неизвестно, как применит суд криіерий определения международной подсудности, а следовательно, неизвестно применимое право в случае трансграничной несостоятельности контрагента. Как представляется, в данном случае компромиссный характер центра основных интересов должника, выражающийся в использовании теории «статутарной (формальной) оседлости», порождает неопределенность в сфере практики, неблагоприятно сказывающуюся на всех участниках гражданских правоотношений, поскольку, с одной стороны, кредиторы не могут изначально определить применимое право па случай несостоятельности их контрагента, с другой - данный факт влияет и па потенциальных должников, на которых падает бремя повышения стоимости кредита, вызванное неопределенностью правовых рисков кредиторов. Такие субсидиарно применимые акты, как Заключение Virgos&Schmit, должны использоваться для толкования, но не для расширения идеи создателя наднационально-правового акта.

Итак, полагаем, что справедливой должна быть позиция, согласно которой комментарии Virgos&Schmit Report не должны рассматриваться как содержащие дополнительные характеристики «правила презумпции» и не

должны сужать возможность применения презумпции.

Помимо указанной проблемы расширительного толкования критериев презумпции о центре основных интересов на практике возникает серьезный вопрос о том, действует ли презумпция независимо от применения «критерия управления» и «критерия очевидности». Поскольку из текста

Регламента такой однозначный вывод сделать невозможно, актуализируется проблема предназначения презумпции и ее силы, подробно анализируемая западными специалистами, занимающимися проблемами трансірапичной несостоятельности в ЕС.

В Регламенте ничего не говорится о том, кто несет бремя доказывания по данному вопросу и каковы должны быть доказательства, чтобы опровергнуть презумпцию. Практика национальных судов по применению центра основных интересов должника показала, что возможны два подхода к данному вопросу. Первый подход основывается на следующем постулате: «презумпция является сильной», следовательно, отклонение от критерия, положенного в основу презумпции, возможно только в редких, особых случаях; другой подход основывается па таком тезисе: «презумпция пе сильная», т.е. имеет такое же значение, как и любой другой факт, имеющий юридическое значение^[256].

Идея о том, что при определении центра основных интересов должника используется «не сильная презумпция», обосновывается тем, что предназначение презумпции, в первую очередь, заключается пе в том, чтобы определить международную подсудность, по в том, чтобы, в одной стороны, распределить бремя доказывания, а с другой - разрешать возникающие сомнения при применении критериев, указанных в п.13 Преамбулы Регламента, - место осуществления управления и очевидность для третьих лиц^[257]. Таким образом, презумпция о месте нахождения центра основных интересов в месте нахождения зарегистрированного офиса лишь уточняет положения п. 13 Преамбулы, служит дополнительным критерием.

На практике такой подход продемонстрировали суды Великобритании. Они стали распространять свою юрисдикцию в рамках используемой

трактовки центра основных интересов на очень широкий круг компаний, полагая, что презумпция о месте нахождения центра основных интересов должника не является сильной и рассматривается как один из факторов, который должен быть принят во внимание наравне с другими обстоятельствами, в том числе и положениями п. 13 Преамбулы Регламента. Такая трактовка центра основных интересов должника привела к тому, что компании, инкорпорированные не в Великобритании, а в других странах- участниках ЕС, а также компании, инкорпорированные за пределами ЕС, попадали под юрисдикцию английских судов по делам о несостоятельности па основании того факта, что центры основных интересов этих компаний в трактовке английских судов находились на территории Великобритании. По замечанию ряда специалистов, английские суды просто «переключали» юрисдикцию очень многих дел в Великобританию^[258].

Примеры аналогичных опровержений презумпций содержатся в следующих прецедентах. По делу «RAC Budget Rent-A-Car International Inc» Великобритания, 2003, февраль) суд Великобритании посчитал, что «место инкорпорации компании является фактом ограниченной важности и что производство по делу о несостоятельности может быть возбуждено на основании Регламента 1346/2000 даже в отношении компании, зарегистрированной за пределами ЕС, если центр основных интересов этой компании находится в пределах территории ЕС. Данное дело касалось компании, зарегистрированной в США. Но суд постановил, что центр основных интересов компании находился в Великобритании, т.к. центр основных интересов являлся местом, откуда осуществлялось управление

компанией.

В своем решении суд опирался на следующие факты: компания в течение нескольких лет была зарегистрирована в Великобритании как иностранная компания, она никогда не осуществляла торговые операции на территории США, почти все ес транзакции осуществлялись на территории

Великобритании, и почти все работники компании осуществляли свои трудовые функции па территории Великобритании и в соответствии с законодательством Великобритании. Суд ссылался на п. 13 Преамбулы Регламента 1346/2000 и на Заключение Virgos and Schmit, как на акт, в соответствии с которым может даваться толкование отдельных положений Регламента 1346/2000»'.

Аналогичная ситуация сложилось в деле «Enron Directo Sociedad Limitada» (Суд Великобритании, 2002, июль). Кредиторы Enron (Испания) стремились возбудить основное производство в Великобритании. Суд Великобритании пришел к следующему выводу, несмотря на то что зарегистрированный офис компании и основные ее активы находились в Испании, центральный орган управления был в Великобритании. Такой вывод был сделан на основе того, что все основные сіратегические и управленческие решения в отношении финансовой и иной деятельности компании осуществлялись из Великобритании. Суд также посчитал, что кредиторы компании знали, что ее управление осуществляется из Великобритании^{[259] [260].}

В деле «Geveran Trading Со Ltd. V. Kjell Tore Skjevesland» (Великобритания, 2002, ноябрь) суд решил, что важным критерием определения центра основных интересов является критерий места, откуда должник осуществляет управление своими интересами па постоянной основе и которое кредиторы этого должника знают как центр основных интересов^[261].

Практика применения критерия центр основных интересов должника государствами-участниками ЕС привела к формированию соответствующих позиций в теории. Следовательно, и в правоприменительной деятельности, и

в доктрине можно говорить о формировании двух подходов к интерпретации центра основных интересов должника, находящихся в конфронтации между собой: «аигло-центричный подход к интерпретации центра основных интересов должника»' (или англосаксонская интерпретация COMI- стандарта) и «подход сторонников континентальной правовой системы» (или романо-германская интерпретация СОМІ-стапдарта).

Англосаксонская концепция центра основных интересов должника рассматривает предусмотренную Регламентом презумпцию о месте нахождения центра основных интересов как слабую, учитываемую в совокупности с иными факторами и соответственно легко опровержимую. В качестве основного критерия определения центра основных интересов должника используются предусмотренные в п. 13 Преамбулы Регламента положения о месте осуществления управления основными интересами и очевидности этого места для кредиторов. В противовес ей романо­германская интерпретация центра основных интересов должника основывается на «сильной презумпции» и соответственно использовании в качестве основного критерия определения центра основных интересов именно места нахождения зарегистрированного офиса (инкорпорации) компании. Более наглядно соотношение указанных интерпретаций приведено в таблице:

¹ Термин использован в работе голландских специалистов Georg van Daal и Jaap van der Meer. (GT«/y Daal. Jaap van der Meer. The СОМІ Argument: Conflict of Minds //Eurofenix. 2005. Winter. P. 16).

В контексте интересующей нас проблемы возникает вопрос, на чем основываются представленные выше толкования, могут ли они рассматриваться как обусловленные сутыо Регламента, или же они базируются на использовании национально-правовых категорий, известных соответствующей правовой системе? С одной стороны, можно предположить, чю суды Великобритании предприняли попытку «ренационализации ин герпациопализироваппых норм»^[262] и применили для квалификации понятия категории собственного права. Но при этом необходимо отмены ь, что Великобритания придерживается критерия инкорпорации при определении национальности юридического лица. Следовательно, Великобритания в вопросах локализации компаний в пространстве основывает свою позицию на либеральном критерии инкорпорации, позволяющем компаниям свободно перемещаться из государства в государство, не 'теряя при этом своей правосубъектности. Вместе с тем при определении международной подсудности для основного производства по делам о несостоятельности подобная либеральность отсутствует.

Таким образом, Великобритания, допуская опосредованную форму выражения автономии воли при определении применимого права к

внутренним отношениям компании (правоотношениям, составляющим личный статут компании) посредством легализации теории инкорпорации^[263], отказывается допускать аналогичные либеральные правила в отношении регулирования правоотношений в сфере трансграничной несостоятельности и опосредует реализацию собственного публичного интереса через категорию «центр основных интересов должника».

Необходимо отметить, что обобщения практики, данные в официальном документе ЮНСИТРАЛ - Записке Секретариата по результатам тридцать восьмой сессии (Вена, 4-5 июля 2005 г.) «О развитии института

несостоятельности, адаптации Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятел ыюсти, использовании трансграничных протоколов и основополагающих принципов межсудебиого сотрудничества, о практике интерпретации критериев «центра основных интересов должника» и «истеблишмента» в Европейском Союзе», также свидетельствуют о применении судами на сегодняшний день англосаксонской иптсрпрсіации центра основных интересов должника. Так, в п. 73 указанного акта отмечается следующее: «На сегодняшний день, как это следует из судебной практики, презумпция об определении центра основных ишсрссов должника никоим образом не рассматривается как решающий и основополагающий факт; положения п. 13 Преамбулы Регламента (критерии места осуществления управления делами должника и очевидности для кредиторов. - ■ает.'} также должны приниматься во внимание»^[264].

В западной юридической литературе англосаксонская интерпретация центра основных интересов должника подверглась серьезной критике. Так, Мигель Виргос (Miguel Virgos), один из авторов рассматриваемого выше Заключения Virgos&Schmit, полагает, что «...презумпция места нахождения зарегистрированного офиса своей целью имеет создать правовую определенность, и это не просто факт, который нужно принимать во внимание. Зарегистрированный офис (т.е. место инкорпорации) образует центр основных интересов, пока иное не доказано»^[265].

Необходимо отмстить, что, несмотря па развернувшуюся критику англосаксонской интерпретации центра основных интересов должника, в континентальной Европе на сегодняшний день, по свидетельству специалистов, наблюдается изменение отношения к ней. Так, в частности, французские суды, считавшиеся наиболее яростными противниками такого рода интерпретации центра основных интересов должника, стали проявлять более гибкий подход к пониманию данной категории. Перемена позиции произошла в начале 2006 г. и проявилась в делах Emtec, в отношении которого французский суд возбудил производство по делу, посчитав слабой презумпцию о месте нахождения центра основных интересов должника по месту его инкорпорации^[266]. Аналогичная позиция французских судов проявилась в деле Eurotunnel^[267]. Это позволило специалистам сделать вывод о

том, что французские суды встали на позиции англосаксонской интерпретации центра основных интересов должника.

Борьба данных интерпретаций нарушала единство применения категорий Регламента на практике и 'требовала решения проблемы. Один из вариантов был выработан в Решении Европейского суда, данном в порядке преюдициальной процедуры, по делу компании «Parmalat»^[268].

Европейский суд указал на два возможных случая опровержения презумпции. Во-первых, если компания не осуществляет бизнес на территории того государства-участника, где находится зарегистрированный офис компании (речь идет о так называемых «компаниях почтового ящика», фиктивных компаниях). В 'таком случае указанная презумпция рассматривается как легко опровержимая. Второй случай - ото ситуация, когда компания осуществляет бизнес на территории государства, іде инкорпорирована, хотя реальный центр основных интересов, определяемый по параметрам п. 13 Преамбулы, находится в ином государстве-участнике. При этом презумпция не рассматривается как «легко опровержимая». Только совокупность факторов объективного характера, например, расположение места принятия управленческих решений на территории другого государства-участника, и условия об очевидности для третьих лиц этого факта будут считаться основанием для опровержения презумпции. Таким образом, презумпция во втором из указанных случаев (т.е. тогда, когда хоть какая-то деятельность велась компанией на территории государства - - места регистрации) может быть опровергнута, только если местонахождение предполагаемого центра основных интересов очевидно для третьих лиц. В этом прослеживается тенденция обеспечения так называемой изначальной предсказуемости (предсказуемости ex ante) для кредиторов, дабы обеспечить

последним возможность учета потенциальных рисков при вступлении в правоотношения с контрагентами¹.

Можно отмстить, что решение Европейского суда в некотором смысле прояснило вопрос о «сильной» или «слабой» презумпции, по все же не обеспечило единообразия в понимании и применении «правила презумпции».

Помимо сложностей, связанных с применением «правила презумпции», возникают также трудности и с применением двух других критериев центра основных интересов должника, предусмотренных п. 13 Преамбулы Регламента. В частности, интерес представляет вопрос о соотношении критерия места осуществления управления интересами должника на постоянной основе и известного и рассматриваемого выше критерия определения личного закона юридического лица — места нахождения центрального органа управления (теории «эффективной оседлости»). Иначе говоря, вопрос может быть поставлен таким образом: совпадает ли место осуществления управления интересами должника на постоянной основе с местом нахождения центральною органа управления? Как представляется, данные критерии не совпадают, и определение места осуществления управления интересами должника па постоянной основе можез быть основано на совокупности критериев, одним из которых и может быть месі о нахождения центрального органа управления. Таким образом, месі о эффективной оседлости автоматически не определяет места осуществления управления интересами должника па постоянной основе.

Как зафиксировано в упоминавшемся выше документе - Записке Секретариата ЮНСИТРАЛ по результатам тридцать восьмой сессии (Вена, 4-5 июля 2005 г.) «О развитии института несостоятельности...», «суды учитывают при применении «центра основных интересов должника» и иные факторы, которыми могут быть место нахождения центрального органа управления, место осуществления трудовых функций работниками

компании, особенности механизма принятия решения в компании, а также ожидания кредиторов»^[269]. Вышеприведенные примеры закже свидетельствую г о том, что национальные суды учитываю!' совокупность факторов при установлении места осуществления управления интересами должника па постоянной основе.

Данная практика получила и теоретическое обоснование. Аналитики, используя данные в Заключении Virgos&Schmit комментарии о том, что место нахождения зарегистрированного офиса, как правило, соответствует месі у нахождения центрального органа управления, трансформировали данное положение в так называемую теорию «функций центрального органа управления»². В соответствии с пей принципиальное значение должно иметь не место нахождения центрального органа управления, а то месі о, откуда осуществляются функции центрального органа управления.

На сегодняшний день можно говорить о том, что в отношении компаний «критерий управления» понимается на основе теории «функций центрального органа управления», т.е. под местом осуществления управления интересами должника на постоянной основе понимается место, откуда осуществляются функции центрального органа управления. Как представляется, отказ от использования критерия места нахождения центрального органа управления связан с невозможностью его применения в отношении физических лиц (именно поэтому в Регламенте избрана формулировка «место осуществления управления интересами должника на постоянной основе», что, по мнению М. Вирогоса (М. Virgos) и Э. Шмита (И. Schmit), как раз предназначено для охвата и характеристики деятельности не только юридических, но и физических лиц^[270]).

Важно отметить, что специфика определения и понимания «критерия управления» привела к возможности применения центра основных интересов должника пе только к единичным юридическим лицам, но и транснациональным корпорациям, существующим в виде группы компаний. Основывается данная практика па том, что управление интересами юридического лица на постоянной основе в ТЫК, существующей в виде группы компаний, осуществляется иным юридическим лицом, входящим в группу. Если «теория центрального органа управления» подразумевает возможность ее применения только в отношении самостоятельного юридического лица, то теория «функций центрального органа управления» допускает возможность ее применения и к группам компаний, т.к. нет строгой привязки к органу юридического лица, но есть некоторая аналогия, которая позволяет определить «центр управления» для всей группы компаний'. Таким образом, применение «критерия управления» позволило «выйти за пределы» единичного юридического лица и применить центр основных интересов должника к ТНК, существующей в виде группы юридических лиц (далее - группа компаний). Такая практика начала складываться, несмотря на то, что в целом Регламент не предназначен для применения в отношении групп компаний^{1 [271].}

Таким образом, определяя центр основных интересов должника для юридического лица, входящего в группу компаний, «критерий управления» позволяет искать место осуществления функций центрального органа управления. Такие функции осуществляет материнская компания, следовательно, нужно решить проблему локализации материнской компании в пространстве, чтобы определить это место.

Здесь, как представляется, возможны следующие варианты поиска основных интересов. Первый - это определение центра основных интересов дочерней компании по месту нахождения материнской компании, следовательно, местом, откуда осуществляется управление делами должника - дочерней компании на постоянной основе, будет считаться место нахождения материнской компании. Место нахождения компании определяется по месту нахождения ее центрального органа управления, следовательно, при таком подходе необходимо найти место нахождения центрального органа управления материнской компании и по нему определить центр основных интересов дочерней компании.

Вторым вариантом определения центра основных интересов дочерней компании будет его определение по месту нахождения центра основных интересов материнской компании. Следует отметить, что практика стала развиваться именно по такому пути, утрированным вариантом которого стали прецеденты, в которых центр основных интересов нескольких дочерних компаний определялся по центру основных интересов материнской

компании.

В качестве примера может служить дело «І-Iettlage AG&KoKG», (Мюнхенский суд, Германия, 4 мая 2004 г.), в котором должник - компания, зарегистрированная в Австрии, была дочерней компанией «Hetllagc KgaA», зарегистрированной в Германии. Суд постановил, что немецкий суд, как суд государства, где зарегистрирована материнская компания, имеет

юрисдикцию для откры тия основного производства в отношении в том числе и зарубежных дочерних компаний, если действительным местом расположения экономических интересов, а значит, и центром основных интересов должника, было место регистрации материнской компании должника^[272].

Суд постановил, что если существенная часть деятельности и операций в сфере бизнеса, осуществляемых иностранной дочерней компанией, была

осуществлена материнской компанией, то центром основных интересов такой иностранной дочерней компании будет место регистрации материнской компании и, следовательно, основное производство по делу о несостоятельности иностранной дочерней компании должно осуществляться судом того государства, где материнская компания зарегистрирована. Суд посчитал, что немецкая материнская компания осуществляла множество услуг, включая снабжение, ведение бухгалтерского учета, подготовку бухгалтерской отчетнос ти, управление персоналом, рекламную деятельность, для зарегистрированной в Австрии дочерней компании^[273].

В деле «Parmalat ITungary/Slovakia» (Венгрия, 2004, июнь) должником выступала зарегистрированная в Словакии дочерняя компания материнской компании, зарегистрированной в Венгрии. Венгерский суд посчитал, что основные решения принимались в Венгрии, финансовые дела дочерней компании осуществлялись также в Венгрии, и это было очевидно для третьих лиц - кредиторов компании должника. На основании данных фактов суд опроверг презумпцию о месте нахождения центра основных интересов и посчитал, что центр основных интересов должника в данной ситуации расположен в Венгрии^[274].

В деле «Стіо Del Monte» (Италия, 2003) итальянский суд посчитал, что в отношении всех дочерних компаний данной материнской компании, европейских и зарубежных (т.е. зарегистрированных как в одном из государств ЕС, так и за рубежом,), должны быть возбуждены производства по делу о несостоятельности в месте возбуждения производства по делу в отношении материнской компании (в Италии), поскольку центр основных интересов всех этих дочерних компаний был расположен в Италии и именно там осуществлялся процесс принятия решений в отношении бизнеса и иных операций дочерних компаний^[275].

В деле «Aim Underwriting Agencies (Ireland) Limited» (Великобритания, 2004, июль) суд посчитал, что центр основных инісрссов зарегистрированной в Ирландии дочерней компании является Великобритания - место регистрации материнской компании. Повлиявшими па решение суда фактами являлись следующие: должник был зарегистрирован в Ирландии для использования преимуществ ирландского правового регулирования внутрифирменных отношений компании (личного закона компании), компания - должник контролировалась из Лондона, финансовая и управленческая поддержка осуществлялась со стороны материнской компании, кроме того, материнская компания была единственной известной кредиторам и была полностью осведомлена о деятельности дочерней компании^[276].

Необходимо отметить, что подобное замещение центра основных интересов должника дочерней компании центром основных интересов должника материнской компании неоднократно критиковалось. М. Виргос (М. Virgos) полагает, что выполнение функций центрального органа управления группы компаний не перемещает центр основных интересов всех дочерних компаний в цепір основных интересов материнской компании. Такая трактовка норм Регламента ошибочна, поскольку не была целью его принятия.

Примечательно мнение, высказанное Advocate-General^[277] Jacobs и отмеченное в п. 126 его Позиции (Opinion) по делу компании «Eurofood IFSC Ltd». Если должник является дочерней компанией, и если место нахождения его зарегистрированного офиса и зарегистрированного офиса материнской компании нс совпадают и находятся в различных государствах-участниках, и если дочерняя компания осуществляет управление своими делами

(интересами) на постоянной основе таким образом, что это очевидно для третьих лиц в государстве, где она имеет свой зарегистрированный офис, то презумпция о том, что центр основных интересов дочерней компании находится на территории государства, где находится ее зарегистрированный офис, не опровергается просто на основании того факта, что материнская компании па основании обладания пакетом акций имеет право контролировать и осуществляет в действительности контроль политики дочерней компании.

В данном случае речь идет не о несостоятельности ТНК как группы компаний в целом, а об определении центра основных интересов должника - юридического лица, входящего в группу компаний. Таким образом, для юридических лиц, входящих в группу компаний, определение центра основных интересов должника имеет существенную особенность. Оно будет связано с поиском центра основных интересов материнской компании и, что примечательно, будет единым для всех дочерних компаний. В этом видится преимущество теории «функций центрального органа управления».

Между тем специалисты неоднократно критиковали данную концепцию. Так, Б. Везелс (В. Wessels) подверг серьезной критике теорию «функций центрального органа управления», полагая, что на сегодняшний день нет ясности в том, что представляют собой данные функции^[278]. Он полагает, что данная теория не вполне соответствует положениям самого Постановления, и в частности п. 13 Преамбулы, где указываются критерии определения центра основных интересов, поскольку даже если предположить, что место осуществления функций центрального органа управления тождественно месту, откуда должник управляет своими интересами на постоянной основе, то это совершенно не означает, что данное тождество вполне очевидно для третьих лиц, в то время как кри терий очевидности является принципиальным для определения центра основных интересов. '

С одной стороны, с категоричным опровержением данной теории только лишь па том основании, что место осуществления функций цешрального органа управления не всегда очевидно для кредиторов, согласиться нельзя. «Критерий управления» и «критерий очевидности» имеют самостоятельное значение и не могут подменять один другой. Но вместе с тем часть доводов Б. Везелеа (В. Wessels) вполне обоснованна, и использование теории «места осуществления функций центрального органа управления» в сочетании с применением «критерия очевидности» порождает следующие серьезные проблемы.

Во-первых, действительно, не ясно, что понимать под указанными функциями, каковы их предел и спектр. Неопределенное!ь же в этом вопросе, как представляется, вообще исключает возможность установления очевидности для третьих лиц места осуществления функций центрального органа управления, поскольку если не ясно, что понимается под такими функциями, то пе ясно, откуда они могут осуществляться.

Во-вторых, также пе ясно, как быть в ситуации, если функции центрального органа управления осуществляются из нескольких мест. Данная ситуация весьма распространена, особенно для ТНК, существующих в виде группы компаний, организованных по принципу так называемых холдинговых компаний-близнецов (twing holdings). При такой структуре ТНК возглавляеіся несколькими холдинговыми компаниями (как правило, двумя), которые выступают в качестве материнских компаний по отношению к учрежденным в различных странах дочерним компаниям. Единый контроль обеспечивается путем совместного участия основных холдинговых компаний в капитале дочерних компаний и формирования единого состава органов управления компаниями^[279]. Данная структура обусловлена спецификой образования таких ТНК, в частности, тем, что они создавались в результате экономического объединения нескольких крупных компаний, находящихся на территориях нескольких европейских государств, например англо-датская

нефтяная ТЫК «Royal Dutch Shell», материнскими компаниями которых выступают датская «Royal Dutch Petroleum Со.» и английская «Shell Transport and Trading Co.»^[280]. Для таких ситуаций вопрос об определении места, откуда осуществляется управление основными интересами должника па постоянной основе, будет крайне затруднительным, поскольку предполагается, что искомое место одно, в то время как функции центрального органа управления осуществляются с территорий двух государств.

С учетом вышеизложенного достичь совпадения представлений третьих лиц о месте осуществления функций центрального органа управления и реальном месте осуществления функций центрального органа управления, как представляется, будет достаточно сложно. Например, как быть, если будет выявлено, что нахождение места осуществления функций центрального органа управления не было очевидно третьим лицам. Возникает вопрос: что тогда должно детерминировать центр основных интересов должника: реальное место осуществления функций центрального органа управления, или то место, в отношении которого кредиторы полагали, что оно является местом, откуда осуществляются функции центрального органа управления, или должно применяться «правило презумпции», в соответствии с которым центр основных интересов определяется по месту нахождения зарегистрированного офиса. Иначе говоря, вопрос может быть сформулирован следующим образом: опровергается ли презумпция нахождения центра основных интересов должника наличием хотя бы одного из двух других признаков или нет?

Полагаем (и это подтверждено в приведенном выше решении Европейского суда), что «критерий управления» и «критерий очевидности» могут применяться только в совокупности, иначе они не опровергают презумпцию. Другими словами, не может считаться надлежащим центром основных интересов место, «очевидное» для кредиторов в качестве места осуществления функций центрального органа управления, без объективного

осуществления данных функций из этого места, аналогично если место осуществления функций центрального органа управления не очевидно для кредиторов, то оно нс изменяет юрисдикции, определяемой па основании презумпции.

Таким образом, «криіерий управления» и «критерий очевидности» могут использоваться только в совокупности, причем в отой связке второй критерий должен иметь своего рода приоритет. Оп направлен на обеспечение изначальной предсказуемости и во многом имеет «уточняющее» значение для «критерия управления». При отсутствии четких рамок определения места осуществления управления интересами должника на постоянной основе решающим на практике должен стать учет мнения третьих лиц в отношении того, что они рассматривали в качестве такого места.

Сложности у специалисюв и практиков вызывает и «критерий очевидности» для третьих лиц места нахождения центра основных интересов должника. Во-первых, важно определить, кто является третьими лицами в данном случае, соо і ве тствепно чья позиция должна учитываться при выяснении вопроса об очевидности. Большинство специалистов сходятся во мнении, что в качестве третьих лиц выступают потенциальные кредиторы должника. Потенциальными они являются, поскольку на момент, когда должна учитываться очевидность места нахождения «центра управления»,

эти лица еще не могут являться кредиторами в смысле законодательства о несостоятельности. Известно, что термин «кредитор» в смысле законодательства о несостоятельности не тождественен понятию «кредитор»

в смысле законодательства гражданского.

Ряд специалистов полагает, что Регламент при определении центра основных интересов содержит критерии объективного характера - место, где должник осуществляет управление своими интересами на постоянной основе, и субъективного плана - очевидность для третьих лиц, в первую

1 .. .. очередь для контрагентов . С одной стороны, очевидность действительно обозначает субъективное представление каждого конкретного лица о месте нахождения центра основных интересов должника, но, с другой стороны, очевидность для контрагентов места нахождения центра основных интересов должника в каждом конкретном случае должна быть объективно установлена, т.е. должна оцениваться в первую очередь е позиции кредиторов, а нс с позиции каких-либо иных лиц, в том числе и суда.

Иначе говоря, вопрос об установлении очевидности для третьих лиц нс подменяется презумпциями об очевидности для третьих лиц места нахождения центра основных интересов в месте нахождения органа управления и т.д. В таком контексте данный критерий является объективным, т.к. необходимо объективно установить субьективиые позиции кредиторов.

Безусловно, оценивая вопрос об очевидности места нахождения центра основных интересов, суд будет учитывать совокупность факторов, но, как представляется, без учета мнения кредиторов, только лишь на основе иных данных установить факт очевидности пе представляется возможным. Суд должен исходить из тезиса «было очевидно», а не из тезиса «должно было быть очевидно», исходя из каких-либо обстоятельств. Но нет сомнения, что на практике достичь разграничения данных позиций будет крайне сложно. Кроме того, отказ от критериев объективного характера, свидетельствовавших о том, что кредиторам «должно было быть очевидно» место нахождения центра основных интересов должника, может привести к спекуляциям со стороны кредиторов и осуществлению «переключения» юрисдикции последними (например, в пользу места инкорпорации, что может произойти, как было указано выше, при установлении несовпадения объективного «критерия управления» и субъективного «критерия

Bufforcl S L. International Insolvency Case Venue In The European Union: The Parmalat and Daisytek controversies //Colombian Journal of European Law. Vol. 12. 2006. P. 437-438.

очевидности»). Данный факт также минимизирует предсказуемость регулирования трансграничной несостоятельности.

Проблема понимания центра основных интересов должника во многом отразилась и на понимании критерия определения международной судебной юрисдикции для территориальных вторичного и дополнительного производств. Как уже упоминалось, территориальные вторичное и дополнительное производства возбуждаются па основании критерия места нахождения «предприятия» или «истеблишмента» (establishment) должника. В ст. 2.h Регламента установлено, что категория «истеблишмент» («establishment») или «предприятие» означает любое место операций, в котором должник осуществляет не носящую временного характера экономическую деятельность, охватывающую людей и товары.

Статья 3.2 Регламента была одним из самых дискуссионных вопросов при создании акта. Ряд государств-участников стремился закрепить положение, которое позволяло бы им иметь юрисдикцию в отношении должника не только в случае места нахождения его истеблишмента (establishment) на их территории, ио и в том случае, если его активы (предназначенные для экономической деятельности) расположены на их территории. В итоге они согласились па закрепление концепции «establishment» с намерением толковать эту концепцию шире, в частности, в вышеуказанном значении¹. .

Суть данной концепции заключается в обеспечении интересов местных кредиторов, а также реализации принципа равенства перед законом всех хозяйствующих субъектов, действующих в пределах какой-либо юрисдикции, в том числе и иностранных лиц. Позиция создателей регламента продиктована следующими соображениями: если иностранная

' Halen А. С. «Center of Main Interests» - a New Concept in European Insolvency Law /А.С. Halen /Master of European Affairs Programme. Faculty of Law. Master thesis. 2002. Spring. [http://www.jur.lu.Se/Internet/english/essay/Masterth.nsf/0/D4503A 1E6E0203E3C1256BC800736 673/$File/xsmall.pdf?OpenElement]

компания действует па территории какого-либо государства через свой истеблишмент (establishment), то она должна подчиняться тем же нормам права, что и отечественная компания, коль скоро они действуют па одном и том же рынке. Это, в свою очередь, дает потенциальным контрагентам, вступающим в правоотношения с истеблишмент (establishment), определенные гарантии на случай банкротства компании - они могут претендовать на возможность возбуждения производства по делу о банкротстве в отечественном суде и могут претендовать на ту часті, активов, которая находится на 'терри тории соответс твующего государства.

С одной стороны, простое нахождение активов па территории государства не образует истеблишмента (establishment), с другой - открытие вторичного производства имеет смысл для кредиторов только в том случае, если какие-либо активы должника расположены на территории государства места нахождения истеблишмента. Не имеет при этом значения, имели эти активы отношение к деятельности самого истеблишмента или нет.

Особенности трактовки центра основных интересов должника повлияли на интерпретацию категории истеблишмента (establishment). Наглядно это проявилось в деле «Automold» (Германия, 2004, январь). Должник был инкорпорирован в Германии, но в отношении пего в Великобритании было открыто основное производство по делу о несостоятельности. Немецкий суд постановил, что простое существование зарегистрированного офиса компании в государстве является свидетельством наличия истеблишмента, следовательно, вторичное территориальное производство может быть возбуждено. Суд указал, что открытие основного производства по делу не препятствует открытию вторичного производства в государстве, где должник имеет свой зарегистрированный офис (инкорпорирован)^[281].

Там, где английский суд посчитал, что центр основных интересов нс соответствует месту инкорпорации, немецкий суд посчитал, что место инкорпорации образует «истеблишмент». Следовательно, презумпция о

месте нахождения центра основных интересов должника становится критерием определения истеблишмента, происходит замещение критерия определения страны территориального (вторичного/дополнитсльпого) производства па критерий определения международной подсудности для основного производства по делу о трансграничной несостоятельности.

Сложности с применением центра основных интересов должника побудили специалистов искать пути реформирования норм права для оптимизации регламентации данных отношений.

Г. Мосс (G. Moss) - барристер, участвовавший в большинстве наиболее важных делах о трансграничной несостоятельности, таких компаний, как Barings, Ccnargo, Enron Europe, Parmalat, TXU (Europe), - предлагает следующее реформирование концепции центра основных интересов должника: «Центром основных интересов должника для целей статьи 3(1), в отношении физических и юридических лиц, должно считаться место нахождения зарегистрированного офиса компании, за исключением случаев, когда функции центрального органа управления должника осуществляются с территории другого государства-участника и для кредиторов должника очевидно, что это государство-участник является местом, где осуществляются функции центрального органа управления должника. В таких ситуациях центром основных интересов должника выступает государство, с территории которого осуществляются функции центрального органа управления»'.

Известнейший немецкий профессор К. Паулюс (С. Paulus) предлагает следующий вариант реформирования определения центра основных интересов должника для групп компаний: «Центр основных интересов должника в целях ст. 3(1) в отношении физических и юридических лиц должен означать государство, на территории которого находится зарегистрированный офис или, если это будет доказано, другое государство,

где должник осуществляет управление своими интересами (/юлами) на постоянной основе и это таким образом очевидно для третьих лиц. Данные положения не распространяю!ся па случаи, когда должник является частью группы компаний, осуществляющих свою деятельность как экономически единый субъект».

Отдельно К. Паулюс (С. Paulus) высказывал позиции о реформировании определения центра основных интересов должника применительно к юридическим лицам, входящим в группу компаний. Так, он предлагает распространить действие Регламента 1346/2000 па группы компаний и внести в пего следующее положение: «В случаях, когда должник является частью группы компаний, осуществляющих свою деятельность как экономически единый субъект, центр основных интересов должника для целей ст. 3(1) должен означать место, где осуществляются функции центрального органа управления должника, и для кредиторов должника

очевидно, что именно это место является местом, откуда осуществляются функции центрального органа управления должника»^[282].

Дж. Вилкок (J. Wilcock) полагает, что реформа Moss&Paulus является оптимальным решением проблем, возникших на практике, таких как противоборство двух интерпретаций центра основных интересов должника и вопрос о несостоятельности группы компаний^[283]. Иной позиции придерживаются профессора Георг Ваи Даал (Georg van Daal) и >1п Ban дер Меер (Jaap Van Dcr Мест), считающие, что сам Регламент 1346/2000 уже содержит все необходимые критерии определения цеігіра основных интересов должника и не нуждается в реформировании. Основная проблема заключается не в изменении существующих норм, а в правоприменительной деятельности, основанной на неадекватном и неправильном применении положений о центре основных интересов должника, зафиксированных в Регламенте. Строгое применение судами государств-участников Регламента

снимет возникшую проблему «гонки за судом». Б. Всзелс (В.Wessels) в принципе критикує і возможность нормативно-правового закрепления теории «функций центрального органа управления» в качестве критерия центра основных интересов должника^[284].

Па наш взгляд, предлагаемые изменения все же необходимы, и нельзя согласиться с мнением, основанным на том, что в Регламенте содержатся необходимые указания для применения центра основных интересов должника. Анализируя указанные определения, можно отметить, что главное их достоинство заключается в том, что они упорядочивают

применение признаков центра основных интересов должника, что совершенно отсутствует в действующей регламентации стандарта. Что касается закрепления теории «функций центрального органа управления», то, на наш взгляд, этот факт всего лишь зафиксирует сложившуюся па сегодняшний день ситуацию. Возразить Б. Везелсу (В. Wessels) можно в том, что сам по себе «критерий управления» в том виде, в каком оп зафиксирован на сегодняшний день, не представляется более ясным.

Таким образом, указанные предложения по реформированию центра основных интересов должника представляются обоснованными и оправданными, поскольку, с одной стороны, не меняют сущности понятия «центр основных интересов должника», с другой -- вводят родовидовое четкое определение, в котором устанавливаются последоваїельпоет ь применения признаков центра основных интересов должника и основания

для опровержения презумпции.

Проанализировав практику применения критерия центра основных интересов должника, представляется необходимым оценить данный критерий с позиций теоретических оснований определения международной подсудности для основного производства по делу о трансграничной несостоятельности, рассмотренных в предыдущей главе. ТЧами установлено, что критерий разграничения компетенции судов по возбуждению основного

производства должен соответствовать следующим позициям: 1)

определенность; 2) стабильность; 3) соответствие коллизионной привязке, определяющей личный закон должника.

Анализируя центр основных интересов должника на предмет сто определенности, можно отметить, что данная характеристика выражена крайне слабо. Об этом свидетельствуют рассмотренная выше неясность в отношении применения признаков центра основных интересов должника, существование англосаксонской и романо-германской интерпретаций данного стандарта, неясности в отношении понимания места осуществления управления интересами должника на постоянной основе, а также сложностей установления «критерия очевидности».

Практика применения, в том числе и решение Европейского суда, позволила выработать некоторую систему в применении указанных признаков центра основных интересов должника, основанную па «сильной презумпции» о расположении центра основных интересов должника в месте нахождения его зарегисірированного офиса (в месте инкорпорации) и на возможности опровержения данной презумпции только при доказывании обстоятельств, свидетельствующих о том, что место осуществления управления делами должника расположено в ином государстве и это очевидно третьим лицам, т.е. при удовлетворении условиям «критерия управления» и «критерия очевидности» в совокупности. Однако проблема определенности содержания сгапдаріа до конца пе решена, в первую очередь, по причине неясности того, что понимать под «критерием управления» или теорией «места осуществления функций органов управления».

Анализируя центр основных интересов должника па предмет его стабильности, можно отметить также, что стабильность обстоятельств, заложенных в основу признаков центра основных интересов должника, крайне низкая. Поскольку центр основных интересов зависит от места осуществления управления интересами должника, то должник имеет

возможность переноса последнего (а значит, и центра основных интересов) в случае предвидения менеджментом компании возможной несостоятельности. Это повлечет изменение применимого права к правоотношениям несостоятельности.

Специалисты справедливо отмечают, что лица, осуществляющие управление юридическим лицом, в большей степени, чем кто-либо еще (например, потенциальные кредиторы), осведомлены о состоянии дел в компании и соответственно о перспективах несостоятельности. Лакая обусловленная объективными причинами осведомленность дает

возможность в преддверии банкротства «перенести» центр основных интересов должника из одного государства в другое, в частности, из прокредиторской правовой системы в продолжниковскую. В итоге такая цель правового регулирования трансграничной несостоятельности, как обеспечение изначальной предсказуемости, ие достигается. Кроме того, следствием подобной ситуации становится развитие «конкуренции регулирования» законодательств о несостоятельности, о последствиях которого подробнее буде т сказано ниже.

Рассматривая центр основных интересов должника на предмет его соответствия коллизионной привязке определения личного закона юридического лица, необходимо отметить следующее. В государствах- участниках ЕС нет единства подходов в отношении коллизионной привязки, определяющей личный закон юридического лица. Как известно, государства романо-германской правовой семьи, в первую очередь Франция и Германия, при определении национальности юридических лиц исходят из критерия эффективной оседлости. Если центральный орган управления находится на территории Германии или Франции, следоватсл ьпо, личный закон юридического лица определяется по праву этих государств, которые для признания компании юридическим лицом и правосубъектным образованием требуют соблюдения отечественных норм о создании юридического лица, норм о регистрации юридических лиц в национальных реестрах и т.д.

Следовательно, для того, чтобы быть правосубъектным образованием в Германии, компания должна быть там инкорпорирована и иметь там же свой центральный орган управления^[285].

Именно поэтому долгое время существовала следующая ситуация: если юридическое лицо, учрежденное, например, в Великобритании, переносит свои органы управления в Германию, то оно, по общему правилу, если не осуществит повторной регистрации (а значит, образования нового юридического лица по немецкому праву), то теряет свою правосубъектность. Таким образом, немецкое право (а также с некоторыми особенностями и иные государства, использующие теорию «эффективной оседлости» для определения личного статута компании) создает ситуацию, при которой компании, созданные за рубежом и переносящие свой административный центр в Германию, теряют свою правосубъектность. Для того чтобы избежать этого, компании должны, по сути, создавать новое юридическое лицо по праву Германии^[286].

Последние десятилетия ознаменованы постепенным переходом к использованию критерия инкорпорации при правовом регулировании определения личного закона юридических лиц в государствах-участниках ЕС. Но такой переход осуществлялся пе посредством нормативно-правовых актов национального, международного или наднационального уровней, а посредством решений Европейского суда. Выделяется цепочка решений Daily Mail^[287], Centros^[288], Ubcrscering^[289] и Inspire Art¹, утвердивших возможность

переноса органов управления компанией из государства, где она была инкорпорирована, в иные государства, в том числе и использующие теорию «эффективной оседлости» для определения личного закона юридического лица, причем такой перенос не приводит к потере правосубъектности компании. Таким образом, эю позволяет констатировать, что в ТС происходит унификация критерия определения личного статута юридического лица, причем за основу такой унификации положена теория инкорпорации.

Все это имеет существенное значение для решения следующих вопросов. Так, данное соотношение актуально в контексте определения конкурсоспособности юридических лиц. Если вопрос о конкурсоспособности (являющейся частью правосубъектности юридического лица) входит в объем коллизионной привязки, известной как личный закон юридического лица, то, следовательно, он будет детерминирован личным законом юридического лица. Таким образом, если юридическое лицо па основании коллизионной нормы, определяющей личный закон, попадает под действие права, согласно которому правосубъектность теряется (в рамках конкретного государства), следовательно, и копкурсоспособпость за данным лицом в пределах территории данного государства признаваться не может.

Итак, возникает ситуация, при которой невозможно возбудить производство по делу о несостоятельности в отношении такого лица в рамках конкретной правовой системы. Тогда возбуждение основного производства по /юлу о несостоятельности будет совершенно невозможным, поскольку, исходя из сути Регламента, центр основных интересов у должника может быть только один. Следовательно, если в месте нахождения центра основных интересов невозможно возбудить основное производство по делу, то это производство невозможно возбудить вообще, и оно будет заменено совокупностью территориальных производств, возбуждаемых в месте нахождения истеблишмента (establishment) компании.

Если же вопрос о копкурсоспособиости будет определяться по статуту несостоятельности, то оп будет детерминирован привязкой lex fori concursus, а значит, будет определяться по праву государства места открытия основного производства. Если международная подсудность для основного производства по делу о трансграничной несостоятельности определяется на основе центра основных интересов должника, при этом последний определяется по «правилу презумпции», то сложностей нс возникнет (поскольку здесь, как правило, будет совпадение места инкорпорации компании и места нахождения ее центрального органа управления). Если же ситуация более сложная и центр основных интересов должника определялся на основе всех трех признаков, то это приводит к применению права государства места осуществления функций центрального органа управления (при соблюдении «критерия очевидности»), а значит, может произойти отсылка к праву государства, в котором юридическое лицо теряет свою правосубъектность ввиду переноса на его территорию центрального органа управления без новой регистрации. Следовательно, возбуждение основного производства становится вновь невозможным.

Как представляется, эффективное применение центра основных интересов должника возможно только в рамках системы, где действует принцип инкорпорации для определения личного закона и национальности юридических лиц (а следовательно, и для правосубъектности юридических лиц), так как, по сути, предполагается, что правосубъектное юридическое образование может осуществлять свою деятельность и находиться в таком состоянии, при котором место нахождения его зарегистрированного офиса (совпадающего, как правило, с местом его инкорпорации) и место осуществления управления его интересами на постоянной основе (которое может совпадать с местом нахождения его центрального органа управления) могут и не совпадать.

Англосаксонская интерпретация центра основных интересов должника не случайно возникла именно в стране, использующей теорию инкорпорации

для указанных целей, т.к. только теория инкорпорации допускает разрыв между местом нахождения зарегистрированного офиса и местом эффективной оседлости без потери правосубъектности компании.

Нельзя не отметить, что в сложившейся ситуации государства, использующие критерий эффективной оседлости для определения личного закона юридических лиц и не допускающие тем самым мобильности компаний, могут существенным образом пострадать, т.к. теряют возможность распространения собственной юрисдикции в отношении компаний, зарегистрированных в иных государствах, но перенесших органы управления в данные государства. Эта группа государств в лучшем случае столкнется с ситуацией, при которой множество 'территориальных производств в отношении должника будет ограничено территорией иных государств (как выше уже указывалось), в худшем случае эта группа государств столкнется с проблемой распространения па их территорию иностранной юрисдикции в связи с экстерриториальностью действия применимою права к правоотношениям, возникающим с трансграничной несостоятельностью. Это будет возможно в том случае, если ИНОС государство признает, что центр основных интересов данного должника расположен на его территории (а это возможно при столь различном толковании понятия «центр основных интересов», несмотря па существующий принцип «одно юридическое лицо — один центр основных интересов») и в этом государстве юридическое лицо не теряет своей правосубъектности, тогда будет открыто основное производство по праву этого государства со всеми вытекающими последствиями.

Все вышеуказанные факторы свидетельствуют о проявлении одновременно и тенденции унификации правового регулирования трансграничной несостоятельности в Европейском союзе, и тенденции унификации коллизионно-правового регулирования личного закона юридических лиц. При этом унификация основывается па теории

инкорпорации, что дает возможность реализации свободы перемещения компаний в рамках ЕС.

С одной стороны, именно такие условия позволяют применять центр основных интересов должника, но, с другой стороны, обозначенная ситуация порождает следующий феномен. При определении личного закона юридического лица действует теория инкорпорации, рассматриваемая как опосредованное выражение автономии воли сторон, т.е. позволяющая выбирать применимое корпоративное право лишь в целях оптимизации учреждения компании и получения налоговых выгод. Даная ситуация, по признанию специалистов, порождает конкуренцию законодательств, т.с. так называемый «regulatory arbitrage» в сфере корпоративного права, известный также как «рынок уставов» (charter market)¹.

Ио, как выше было отмечено, и при определении международной подсудности для основного производства по делу о трансграничной несостоятельности также возможен выбор применимого права за счет возможного переноса центра основных интересов должника, что тоже порождает конкуренцию в области правового регулирования в данной сфере. Таким образом, конкуренция регулирования существует и при определении права, применимого к личному статуту компании, и при определении права, применимого к правоотношениям в сфере трансграничной несостоятельности. Причем ситуация такова, что личный закон и применимое законодательство о несостоятельности (личный статут) находятся в разрыве, что допускает возможность «двойной конкуренции»².

Такая «двойная конкуренция» с разрывом личного статута и статута несостоятельности пагубно влияет на регулирование трансграничной

¹ Troeger Т.Н. Choice of Jurisdiction in European Corporate Law - Perspectives of European Corporate Governance //European Business Organization Law Review. 2005. Vol. 6. № 1. P. 3­64; Bar-Gill O., Barzuza M.. Bebchuk L. The Market for Corporate Law // Journal of Institutional and Theoretical Economics. 2006. Vol. 162. P. 134-171.

" Подробнее см: Enriques L.. Geller M. How Regulatory Competition in European Company and Insolvency Law May Affect Creditors // International Caselaw Alert. 2006. Vol. 12­V. P. 76-80; Armour ./ Who Should Make Corporate Law? EC Legislation Versus Regulatory Competition // Law Working Paper № 54/2005. 2005. June. [http://ssrn.com/abstract^:=860444]

несостоятельности. Причем она характерна именно для ЕС. В качестве противоположной рассматривается система конкуренции регулирования в США, где ситуация совершенно иная. Там при определении личного статута компании действует теория инкорпорации, позволяющая осуществлять выбор личного статута посредством инкорпорации в штате, предоставляющем наиболее благоприятные условия. На сегодняшний день в такой «конкуренции регулирования» первенство держит штат Делавэр (в связи с чем в 'теории рассматривают так называемый Дславэр-эффскт^[290]). Но правовое регулирование правоотношений, связанных е несостоятельностью, регламентировано па федеральном уровне, благодаря чему, несмотря на некоторые различия в правоприменении судами штатов, все же достигается общность применимого законодательства о несостоятельности. В США не происходит такой «двойной конкуренции регулирования».

Таким образом, пример использования центра основных интересов должника в ЕС, приводящего к отрыву корпоративного права и законодательства о несостоятельности, а также к нарушению прав

кредиторов, иллюстрирует возможность осуществления стратегического манипулирования и выбора правопорядков нс только с учетом наиболее выгодного законодательства о несостоятельности, но и наиболее выгодного корпоративного права.

Подводя итог, можно отметить следующее. Центр основных интересов должника в Регламенте определяется через три признака, обозначенных как «правило презумпции» (в соответствии с которым презюмируется, что центром основных интересов должника является место нахождения зарегистрированного офиса юридического лица до тех пор, пока иное пе будет доказано), «критерий управления» и «критерий очевидности» (в соответствии с которыми устанавливается, что центр основных интересов

«соответствует месту, где должник осуществляет управление своими интересами на постоянной основе, и это очевидно для третьих лип»); при этом «правило презумпции» может быть опровергнуто только при действии «критерия управления» и «критерия очевидности» в совокупности.

«Правило презумпции», формально соответствующее «статутарпой оседлости» юридического лица, должно трактоваться узко и пониматься как место инкорпорации юридического лица и не подвергаться расширительному толкованию, и что только такой подход позволяет говорить о максимизации стабильности и определенности в определении юрисдикции суда, компетентного возбудить основное производство.

«Критерий управления» не соответствует месту нахождения центрального органа управления и предполагает поиск места осуществления функций центрального органа управления (теория «функций центрального органа управления»), что, с одной стороны, нс способствует обеспечению стабильности и определенности при определении международной подсудности основного производства, поскольку неясно, каковы могут быть эти функции, по с другой стороны, позволяет применять центр основных интересов должника для юридических лиц, входящих в ТНК путем установления места осуществления функций центрального органа управления дочерней компании через центр основных интересов материнской компании, что в итоге приводит к применению одного и того же законодательства о несостоятельности для всех юридических лиц, входящих в ТНК, т.е. к совпадению международной подсудности (а следовательно, применимого процессуального и материального права) для рассматриваемой категории дел для всех структурных подразделений ТНК.

«Критерий очевидности» для третьих лиц не должен подменяться презумпциями об очевидности для третьих лиц места нахождения центра основных интересов в месте нахождения органа управления или в месте, откуда осуществляются функции центрального органа управления .В таком контексте данный критерий является объективным, т.к. необходимо

объективно установить субъективные позиции третьих лиц (как правило, креди торов), что, в свою очередь, может вызывать сложности практического характера.

Как представляется, дефиниция центра основных интересов должника нс является совершенной, ч'ю проявляется в отсутствии установления системы и последовательности применения признаков, определяющих центр основных интересов должника, и это, в свою очередь, породило различные интерпретации последнего - англосаксонскую и романо-германскую - используемые в судах различных государств-участников ЕС. Полагаем целесообразным внесение изменений в Регламент в части, касающейся устранения данных несовершенств с целью обеспечения единообразия толкования данной категории в судах всех государсі в.

В итоге можно отмстить, что центр основных интересов должника как критерий разграничения компетенции судов по возбуждению основного производства при -трансграничной несостоятельности нс соответствует обоснованным выше іребовапиям эффективности, таким как определенность, стабильность и соответствие коллизионной привязке, определяющей личный закон компании, в связи с чем, полагаем, что неправильно заимствовать опыт ЕС и использовать данный критерий для модели правового регулирования трансграничной несостоятельности для государств-участников CI IE.

4.2.