4.1 Создание ипотечного агента
Учреждение
Рассмотрим сначала ситуацию, когда ипотечный агент создается путем учреждения. Здесь возможны два варианта: (1) учредителем является первоначальный собственник активов (оригинатор) который оплачивает уставный капитал ипотечного агента требованиями по кредитам (займам), обесиечсніп.ьм ипотекой, и (или) закладными и становится акционером ипотечного агента (ч.2 и.
1 ст.8); и (2) учредителем является лицо, отличное от первоначального собственника (оригинатора), которое оплачивает уставный капитал своими средствами. И в том и в другом случаях нужно учитывать общие требования, предусмотренные ст. 66 ГК и ст. 10 Закона об АО; особенности учреждения обществ с участием иностранных инвесторов могут быть предусмотрены федеральными законами (п.6 ст. У Закона об АО).Остановимся подробнее на первом варианте: оригинатор - акционер ипотечного агента. Сразу возникает вопрос: каковы юридические последствия того, что оригинатор становится акционером ипотечного агента? Между ипотечным агентом и оригинатором могут возникнуть отношения дочернего и основного обществ: общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом (п.1 ст. 105 ГК и п.2 ст.6 Закона об АО). На основании ст. 6 Закона об АО юридическими последствиями признания ипотечного агента дочерним по
отношению к оригинатэру как основному обществу будут являться следующие
(a) Ипотечный агент нс будет отвечает по долгам оригинатора. Однако после признания оригинатора банкротом и открытия конкурсного производства, кредиторы имеют право на удовлетворение своих требований к оригинагору из конкурсной массы, в которую входит все имущество должника (оригинатора), имеющееся на дату' открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства (ст.
124 и ст. 131 Закона о банкротстве), за исключением имущества, которое исключается из конкурсной массы (п.2 ст. 131 Закона о банкротстве). Таким образом, акции в ипотечном агенте моїут быть реализованы третьему лицу; при этом, такое неизвестное третье лицо может быть не заинтересовано в сдепке секьюритизации, что может негативно повлиять на управление ипотечным агентом и, в конечной счете, на исполнение его обязательств перед владельцами ипотечных облигаций.(b) Если будет установлено, что оригинатор имеет право давать ипотечному агенту как дочернему общеегву обязательные для него указания, то оригинатор будет отвечать солидарно с ипотечным агентом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний. При этом оригинатор будет считаться имеющим право давать ипотечному агенту' обязательные для него указания только в случае, когда это право прсдусмогрено в договоре с ипотечным агентом или его уставе (ч.2 п.З ст.6 Закона об АО). Такое требование (по сделкам, заключенным во исполнение указаний основного общества) не носит субсидиарный характер и может быть предъявлено основному обществу сразу. Следуег отметить отличие положения ч.2 п.З ст.6 Закона об АО от положения с п.1 ст. 105 ГК, которое предусматривает, что основное общество, которое имеет право давать дочернему обществу, в том числе по договору с шеи, обязательные для него указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний. Отличие в формулировках положения об
ответственности основного общества говорит само за себя. Как отмечает М.В. Телюкина, «на практике суды привлекают основное общество к ответе гвенности, даже если ни в договоре, ни в уставе о возможности давать официальные указания дочернему обществу не сказано, а просто доказан факт, например, преобладающего участия в уставном капитале»[78].
(c) В случае банкротства ипотечного агента но вине оригинатора последний несет субсидиарную ответственность по его долгам. Банкротство ипотечного агента будет считаться происшедшим по вине оригинатора только в случае, кегда оригинатор использовал указанные право (право давать ипотечному' агенту как дочернему обществу обязательные для него указания) и (или) возможность (давать обязательные указания) в целях совершения ипотечным агентом действия, заведомо зная, что вследствие этого наступит банкротство ипотечного агента (ч.З п.З ст.6 Закона об АО).
Как указывает М.В. Телюкина, положение ч.З п.З ст.6 Закона об АО «в качестве основания привлечения основного общества к субсидиарной ответственности называет прямой умысел»: использование возможности определять решения дочернего общества заведомо зная, что вследствие этого поступит его банкротство. Как отмечает автор, «такая формулировка вступает в противоречие с нормами ст. 105[79] ГК РФ, которые допускают субсидиарную ответственность основного общества при наличие вины (то есть, имеется ввиду любая вина, в лом числе неосторожная)»[80].(d) Акционеры дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом убытков, причиненных по его вине дочернему обществу (п.З ст.6 Закона об АО).
(e) В отношении сделки, совершенной должником с заинтересованным лицам,
(это может быть дочернее и основное общество (ст. 19 Закона о банкротстве)), в данном случае, сделки по передаче ипотечного покрытия оригинатором ипотечному агенту, Закон о банкротстве предусматривает более «строгие» правила оспаривания (ст.61.2 и 61.3) (о чем подробно говориться в разделе 4.1 §4 главы 111).
Риск солидарной ответственности оригинатора по долгам ипотечного агента, равно как и риск субсидиарной ответственности оригинатора в случае банкротства ипотечного агеніа несовместимы с такой сірукіурой сделки секьюритизации, когда оригинатор стремится использовать данную финансовую технику для получения преимуществ в связи с обязательными нормативами и требованиями и для целей бухгалтерского баланса (о чем подробно говорилось в разделе 2.1 §2 главы 1). Что касается цели получения преимущества с точки зрения привлечения финансов, то поскольку такая солидарная и субсидиарной ответственность существует, до некоторой степени «теряется» юридическая самостоятельность активов. Иными словами, инвесторы справедливо моїут задать вопрос: если ипотечный агент не сможет отвечать по долгам, то способен ли оригинатор; это ведет к необходимости анализа рисков, связанных с деятельностью оригинатора (о чем говорилось в разделе 2.1 §2 главы 1).
Таким образом, коммерческие мотивации проведения сделки секьюритизации снижаются или вообще пропадают.Далее следуег остановиться на втором варианте - когда учредителем является лицо, отличное от первоначального собственника (или иных сторон в сделке). В этом случае требования по кредитам (займам), обеспеченным ипотекэй, и (или) закладные могут быть приобретены ипотечным агентом на основании договора купли-продажи, мепы, цессии (уступки требования), иной сделки об отчуждении этого имущества (ч.2 п.1 ст.8). Возникает вопрос, кто может являться учредителем ипотечного агента в данном слу чае?
Как указывалось в разделе 3.3 §3 главы I, для «обособления» активов специального юридического лица и (или) акций в специальном юридическом лице от кредиторов оригинатора, сделки структурируются таким образом, чтобы специальное юридическое лицо было юридически независимо от оригинатора; в качестве примера юридического обособления специального юридического от других сторон сделки приведено учреждение специального юридического лица с использованием специального фонда (штихтинга). В российских сделках секьюритизации этот способ также используется. Гак в первом проекте АИЖК в качестве акционеров ЗЛО «Первый ипотечный а"ент АИЖК» используется два нидерландских фонда - штихтинга (Stichting AHML Finance J и Stichting AHML Finance II)14’. В последующих проектах для ЗЛО «Второй ипотечный агент АИЖК» и ЗЛО «Ипотечный агент АИЖК 2008-1» также использовались нидерландские штихтинги. Управление ипотечным агентами на основании договора осуществляет Управляющая компания «ТМФ РУС», которая не связана с оригинатором, АИЖК. Таким образом, ипотечные агенты были созданы как независимые («сиротские») юридические лица для целей сделок секьюритизации.
Как подробно объясняется в разделе 3.1 §3 главы III, на сегодняшний день отсутствует какая-либо российская коммерческая или некоммерческая организация, которая могла бы использоваться в качестве акционера ипотечного агента по аналогии с нидерландским штихтингом для обеспечения независимого («сиротского») статуса ипотечного агента.
Создание ипотечного агента посредством реорганизации
Закон об ИЦБ предусматривает ситуации, когда ипотечный агент выступает как вновь создаваемо: в процессе реорганизации ЛО: требования по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, и (или) закладные могут быть приобретены
ипотечным агентом в результате универсального правопреемства (ч.2 п.1 ст.8). Рассмотрим риски, связанные с созданием ипотечного агента в результате реорганизации (разделения и выделения[81]) (ст. 8 Закона об ЛО).
При реорганизации в форме разделения происходит прекращение реорганизуемого ЛО с переходим всех его прав и обязанностей вновь создаваемым обществам (п. 1 ст. 18 Закона об ЛО). Сложно представить ситуацию, при которой оригинатор прекратит свое существование - однако теоретически возможна ситуация, когда оригинатор по сути «трансформируется» в одно из вновь созданных обществ с передачей тех активов, которые будут использоваться в качестве ипотечного покрытия, другому вновь создаваемому лицу - ипотечному агенту. При реорганизации в форме выделения происходит передача части прав и обязанностей реорганизуемого ЛО вновь создаваемому ЛО или нескольким ЛО без прекращения реорганизуемого АО (п. 1 ст. 19 Закона об АО).
Закон об ЛО указывает, что разделигельный баланс должен содержать положения о правопреемстве по всем обязательствам реорганизуемого общества в отношении всех ею кредиторов и должников, включая оспариваемые обязательства, и порядок определения правопреемства в связи с изменением вида, состава, стоимости имущества реорганизуемого общества, а также в связи с возникновением, изменением и прекращением прав и обязанностей реорганизуемого общества, которые могут произойти после даты, на которую составлен разделительный баланс (ч.4 п.6 ст. 15). Если разделительный баланс нс дает возможности определить правопреемника реорганизованного общества, юридические лица, созданные в результате реорганизации, несут солидарную ответственность по обязательствам рсорганизозанного общества перед его
кредиторами (ч.4 п.6 ст.
15 Закона об АО). К такой же ответственности (солидарной) должны привлекаться созданные в результате реорганизации общества, если из разделительного баланса видно, что при его утверждении допущено нарушение принципа справедливого распределения активов и обязательств реорганизуемого общества между его правопреемниками, приводящее к явному ущемлению интересов кредиторов этого общества (н.22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2003 г. №19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» (далее «Постановление ВАС РФ Х° 19»)) 15°.Такой переход не только прав, но и обязанностей неудобен для создания ипотечного агента как специального юридического лица по следующим причинам. Во-первых, переход прав и обязанностей к ипотечному агенту (с учетом п.22 Постановление ВАС РФ Х° 19 о принципе справедливого распределения активен и пассивов реорганизуемого общества между его правопреемниками) противоречит коммерческим интересам в сделке секьюритизации - финансирование становится дороже за счет того, что инвесторы будут оценивать различные риски перехода не только прав, но и обязанностей (о чем подробно говорилось в разделе 2.1 §2 главы I). Во-вторых, переход всех его прав и обязанностей означает, что ипотечный агент может обладать массой обязанностей, связанных с деятельностью, которая осуществлялась реорганизуемым юридическим лицом и которая в соответствии с Законом об ИЦБ не должна осуществляться ипотечным агентом и прямо противоречит его специальной правоспособности. Что делать ипотечному агенту с такими не соотносящимися с его специальной правоспособностью обязательствами? Например, обязанностями из трудовых договоров, ведь реорганизация не является основанием для расторжения трудовых договоров с
работниками организации (ч.4 ст.75 Трудового кодекса151). Очевидно, что для обеспечения соответствия Закону об ИЦБ необходимо будет прекращать такие договоры, что может потребовать таких затрат времени и средств, которые не совместимы с проведением секьюритизации, нацеленной на предоставление дешевого финансирования. В-третьих, наличие положений о «правопреемстве по всем обязательствам... включая оспариваемые обязательства» и о наличие потенциальной солидарной ответственности означает неопределенность в отношении прав и обязанностей ипотечного агента, что совершенно нс совместимо со сделкой секьюритизации.
Применительно к реорганизации в форме выделения следует отмстить следующее. Реорганизация в форме выделения может предусматривать несколько способов размещения акций создаваемого АО: (а) конвертация акций реорганизуемого общества в акции создаваемого, (б) распределение акций создаваемого ЛО среди акционеров реорганизуемого ЛО и (в) приобретение акций создаваемою общества самим реорганизуемым ЛО (п.З ст. 19 Закона об ЛО). В связи с этим возникает ряд проблем. Во-псрзых, способы конвертация и распределения предполагают, что акционерами создаваемого общества станут1 все или часть акционеров реорганизуемого, что может быть крайне неудобно для специальных целей создания ипотечного агента и управления им, поскольку акционеров ипотечного агента может быть слишком много и участие их может не позволить обеспечить независимый («сиротский») статус ипотечного агента на протяжении всего секьюритизациониого проекта. Кроме того, Закон об ЛО предусматривает, что если решением о реорганизации общества предусматривается конвертация акций реорганизуемого общества в акции создаваемого или распределение акций создаваемого среди акционеров
реорганизуемого общества, каждый акционер реорганизуемого общества, голосовавший против принятия решения о реорганизации общества или нс принимавший участия в голосовании ио вопросу о реорганизации общества, должен получить акции каждого создаваемого общества, предоставляющие те же права, 'по и принадлежащие ему акции реорганизуемой) общества, пропорционально их числу (п.3.3 ст. 19). Таким образом, изначально при принятии решения о реорганизации может быть неясно, кто станет акционером нового лица: очевидно, что такая неопределенность недопустима. Во-вторых, если при выделении акции создаваемого ипотечного агента приобретаются самим реорганизуемым ЛО (оригинатором), то ипотечный агент становится дочерним по отношению оригинатору. Здесь возникают те же проблемы, что и при создании ипотечного агента оригинатором путем учреждения - о них подробно говорилось выше.
В целом процесс реорганизации по затрате времени и средствам вряд ли совместим с использованием секьюритизации как финансовой техники. Сложно представить себе ситуацию, когда оригинатор захочет одновременно провести корпоративную реорганизацию и привлечь финансирование посредством секьюритизации (’по само по себе достаточно сложный процесс). Представляется, что законодатель не учел указанные недостатки создания ипотечного агента посредством; реорганизации. Поэтому следует изменить Закон об ИЦБ в этой части (ч.2 п. 1 ст.8), удалив ссылку на то, что имущество может быть приобретено ипотечным агентом в результате универсального правопреемства.