§ 2.3. Реализация статуса дочернего (зависимого) хозяйственного общества в составе холдинговой структуры
Правовое положение холдинга российским законодателем четко не определено. Несмотря на то, что юридическое содержание понятия «холдинг» встречается в отдельных правовых актах, легального определения данного понятия не существует до сих пор.
Закон «О холдингах», принятый Государственной Думой РФ 28.06.2000 г., был вначале отклонен Президентом РФ и отправлен на доработку, затем принятый в третьем чтении Государственной Думой РФ в редакции согласительной комиссии, указанный закон вновь был отклонен в июле 2001 г. уже Советом Федерации.1 Белоусов О. В. Указ. соч. С. 22-23.
Имеет смысл внести ясность относительно далее употребляемых нами терминов, так под холдингом мы будем иметь в виду всю совокупность участников предпринимательского объединения во главе с головной организацией - холдинговой компанией или холдинг-компанией.
Пункт 1.1. Временного положения, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 16.11.1992 г. № 1392 определяет холдинговую компанию, как предприятие, независимо от организационно-правовой формы, в состав активов которого входят контрольные пакеты акций других предприятий.
Предприятия, контрольные пакеты акций которых входят в состав активов холдинговой компании именуются «дочерними». Под «контрольным пакетом акций» понимается любая форма участия в капитале предприятия, которая обеспечивает безусловное право принятия или отклонения определенных решений на общем собрании его участников (акционеров, пайщиков) и в его органах управления.
Эта формулировка в контексте современного законодательства несколько некорректна, поскольку раскрывается через понятие «компания», определение которой в законодательстве отсутствует, а также различные организационноправовые формы могут иметь юридические лица, но не предприятия. Определяющим признаком холдинговой компании во Временном положении является преобладающее участие одной коммерческой организации в акционерном капитале других организаций.
В юридической литературе вопрос о соотношении холдинга и правовых конструкций «основное общество (товарищество) - дочернее общество», «преобладающее общество - зависимое общество», закрепленных ст. 105, 106 ГК РФ, является дискуссионным.
Одни авторы считают[236], что понятие холдинга согласуется с принципами статьи 105 ГК РФ («Дочернее хозяйственное общество»), прототипом которой,
по мнению В. Федчука, является статья 144 Закона о компаниях Великобритании, где содержится определение холдинга.
Встречается другая точка зрения’, что холдинг можно определить лишь как совокупность хозяйственных обществ, в которой одно общество имеет возможность определять решения другого общества в силу преобладающего участия в нем. Поэтому определение дочернего общества, закрепленное ст. 105 ГК РФ, гораздо шире холдинга.
С позиции В. В. Лаптева трактовка дочернего общества, содержащаяся в ст. 105 ГК РФ не относится к определению холдинговой компании, признаком которой является именно наличие у нее контрольного пакета акций дочернего общества[237] [238]. Однако Закон о банках определяет в ст. 4 банковский холдинг как объединение юридических лиц, в том числе, на основе существующей возможности у головной организации прямо или косвенно (через третье лицо) определять решения других юридических лиц, входящих в холдинг по причине участия в их уставном капитале и (или) в соответствии с условиями договора. Иначе говоря, наряду с преобладающим участием в уставном капитале допускается договорный тип зависимости юридических лиц в банковском холдинге. По мнению В. С. Белых, ГК РФ, закрепляя положения о дочерних и зависимых хозяйственных обществах, в какой-то мере (опосредованно) очерчивает юридические контуры холдинга[239]. А. Р. Горбунов в книге «Дочерние компании, филиалы, холдинги» пишет, что холдингом считается любой хозяйственный субъект, располагающий дочерним предприятием и имеющий возможности контролировать его деятельность. • головное предприятие. Штаб-квартира головного предприятия специализируется на управлении дочерними предприятиями и обычно не ведет какую-либо оперативную деятельность (производственную, торговую и т. п.); • представительства и филиалы, не имеющие статуса юридического лица; • дочерние общества основного холдинга и/или промежуточного холдинга; • зависимые общества, вложения в которые хотя и ниже уровня контрольного пакета, но позволяют преобладающему обществу (холдингу) влиять на их деятельность путем участия его представителей в органах управления, а также на основе гарантированных уставом прав меньшинства и других особенностей регламента общего собрания участников и совета директоров компании; • общества с долевым участием холдинга, вложения в которые носят чисто «портфельный» характер, то есть не влекут за собой участие в управлении (однако и здесь возможно образование блоков для голосования на общем собрании участников, что позволяет квалифицировать их как ассоциированные компании холдинга); • другие фирмы и хозяйственные субъекты, находящиеся в зависимом положении (дилеры, эксклюзивные поставщики, агенты и пр.)’. В этой связи нельзя не согласиться с точкой зрения Томаса Келлера, который определяет холдинговую компанию, как компанию главной областью деятельности которой является рассчитанное на длительный срок долевое участие в одной или нескольких юридически самостоятельных компаниях[240] [241]. Поэтому на наш взгляд представительства и филиалы — внешне обособленные подразделения юридического лица - не могут выступать в качестве элементов холдинговой структуры. Последними являются организации со статусом юри дического лица, связанные между собой, как правило, системой долевого участия. С этой точки зрения вряд ли можно отнести к элементам холдинга другие хозяйственные субъекты, находящиеся в ином зависимом положении (например, дилеры, эксклюзивные поставщики). Разработчики проекта Федерального закона «О холдингах» предложили следующее определение холдинга. Законопроект (ст. 3) определяет холдинг как совокупность двух и более юридических лиц (участников холдинга), связанных между собой отношениями (холдинговыми отношениями) по управлению одним из участников (головной компанией) деятельностью других участников холдинга на основе права головной компании определять решения, принимаемые другими участниками. В зависимости от способа возникновения холдинговых отношений в законопроекте выделяется имущественный холдинг, который образуется в результате преобладающего участия головной компании, являющейся хозяйственным обществом или хозяйственным товариществом, в капитале других юридических лиц, также являющихся хозяйственными обществами или хозяйственными товариществами, с оформлением путем внесения записей в реестр акционеров или в устав участникам холдинга о владении головной компанией акциями (долями), обеспечивающими преобладающее участие в капитале участника холдинга, либо внесения записи в устав акционерного общества - участника холдинга о праве головной компании давать ему обязательные указания или вступления в силу договора о таком праве между участником холдинга и головной компанией. В проекте закона под преобладающим участием в капитале хозяйственного общества (головной компании, участника холдинга) понимается владение собственником, головной компанией акциями (долями) в размере, позволяющем предопределять решения, принимаемые указанным хозяйственным обществом. Помимо этого, холдинговые отношения могут возникать в результате договора о создании холдинга между головной компанией и участниками холдинга, или договора между головной компанией и участниками (учредителями, акционерами, товарищами) других юридических лиц - участников холдинга (договорный холдинг). Кроме того, холдинговые отношения могут возникать в результате способности руководящих органов головной компании определять состав или решения руководящих органов других юридических лиц. Холдинг может возникнуть на основании волевого акта - решения (нормативного правового акта о создании холдинга), принятого в пределах своей компетенции собственниками имущества, если все участники холдинга являются государственными унитарными предприятиями (имущественный холдинг на базе государственной собственности) и на основании постановления Правительства Российской Федерации, принятого в соответствии с рассматриваемым проектом Федерального закона «О холдингах». Не имеет смысла пускаться в детальный комментарий законопроекта. Хотелось бы только заострить внимание на том, что в законопроекте «холдинговые отношения» включают в себя достаточно широкий круг правоотношений, в основе которых находится дочерняя зависимость юридических лиц имущественного, договорного и фактического характера, закрепленная пунктом 1 ст. 105 ГК РФ. Помимо классического холдинга - вертикально интегрированной совокупности юридических лиц, определяющим признаком которой является контроль, осуществляемый основным обществом над дочерним в силу преобладающего участия в его уставном капитале - разработчики проекта закона предлагают и другие способы возникновения холдинга: договорный, волевой (распорядительный) порядок, способность руководящих органов головной компании определять состав или решения руководящих органов других юридических лиц (фактическая зависимость). Возможно, при отсутствии на сегодняшний день надлежащего правового регулирования предпринимательских объединений такой подход является оправданным. Но, на наш взгляд, нельзя именовать холдингом все проявления отношений экономической зависимости и контроля юридических лиц, все формы интеграции организаций. При анализе положений законопроекта и сопоставлении их с нормами Закона о ФПГ и со статьей 105 ГК РФ определенно обнаруживается некоторое пересечение, а отчасти и совпадение круга отношений, регулируемых указанными актами, что также требует детальной проработки. Если обратиться к зарубежным исследованиям, касающимся холдинговых структур, то можно увидеть определенное (также отличное от законопроекта) понимание холдинга. Например, Келлер в своей работе «Концепции холдинга» рассматривает классический «пирамидальный» холдинг, строящийся, как правило, исключительно на основе системы участия в капитале юридических лиц. Дело в том, что, в отличие от «западной» экономики, в России до сих пор невозможно появление такого типа экономического агента, как крупный и успешный портфельный инвестор. К примеру, обладая только лишь пакетом акций какого-либо промышленного предприятия в России, невозможно получить ни дохода, ни влияния. Этот пакет акций может быть через какое-то время либо размыт, либо оспорен, потому что помимо формальных собственников для российского предприятия существует еще, как минимум, две категории обладателей фактических прав собственности. Это, во-первых, внутренний менеджмент, а также иные влиятельные локальные группировки. И, во-вторых, исполнительная власть (в зависимости от размера предприятия - городская, региональная или федеральная). Только устойчивое равновесие в этом, по меньшей мере, «треугольнике сил», по мнению Я. Ш. Паппэ, обеспечивает формальному собственнику действительно прочный и эффективный контроль над предприятием, а самому предприятию - возможности для развития. В случае конфликта любая из сторон в настоящее время, как правило, проигрывает коалиции двух других[243]. Возвращаясь к работе Келлера, нужно отметить, что под понятием «холдинг» автор имеет в виду головную компанию предпринимательского объединения. Возможно потому, что, в частности в немецком корпоративном законодательстве, существует понятие «связанные предприятия» и для группы определенным образом связанных предприятий существует такое понятие как «концерн» (об этом мы уже говорили в соответствующем параграфе работы). Поэтому холдингом автор именует не определенным образом интегрированную совокупность юридических лиц (к чему склоняемся мы, поскольку не располагаем легальным определением предпринимательского объединения, кроме такой его разновидности как ФПГ), а компанию, главной областью деятельности которой является рассчитанное на длительный срок долевое участие в одной или нескольких юридически самостоятельных компаниях. С такими оговорками можно обратиться к рассмотрению моделей холдинга в экономике развитых стран и соответственно положения дочерних и зависимых хозяйственных обществ в этих хозяйственных системах. Келлер предлагает классификацию холдинговых компаний, исходя из следующих классификационных признаков[244]: • функциональных характеристик холдинга («финансовый холдинг» и «управляющий холдинг»); • иерархической позиции холдинга в совокупности взаимосвязанных юридических лиц («основной холдинг» и «промежуточный холдинг»); • дислокация деятельности предприятий холдинга («национальный холдинг» и «транснациональный холдинг»). С точки зрения автора, холдинг может быть финансовым или управляющим, а также финансово - управляющим. Финансовый холдинг (холдинг в широком смысле) основан на долевом участии в капитале юридических лиц с преобладанием таких функций, как инвестирование и управление капиталовложениями. Причем понятие финансового холдинга не подлежит какому-либо количественному ограничению относительно доли капиталовложений, которая может составлять от нескольких процентов до 100% в уставном капитале юридического лица. Это означает, что даже при 100%-ом участии финансовый холдинг не оказывает никакого оперативного влияния на предпринимательскую деятельность компании. Задачей политики долевого участия в финансовом холдинге является образование портфельной структуры с оптимальным соотношением доход/риск. Управляющий холдинг (холдинг в узком смысле) через основное или материнское общество осуществляет единое экономическое руководство по отношению к дочерним и зависимым обществам, что при создании холдингового концерна[245] выражается в следующем: - экономически единая постановка общей цели долгосрочной предпринимательской политики концерна; - организация, соответствующая этому единству, и регулирование компетенции; - осуществление единого руководства и распорядительной деятельности; - контроль за достижением цели. Холдинг может выступать в качестве управляющего холдинга относительно части своих дочерних обществ и одновременно занимать позицию финансового холдинга по отношению к другой части обществ. Рассмотрим иерархическую позицию холдинга. Основной холдинг является господствующей компанией с преобладающим участием или полным (100%) участием в составе закрытой совокупности дочерних обществ. Промежуточный холдинг является всегда дочерним обществом. В качестве холдинга он может быть основным обществом, возглавляющим одно или несколько дочерних обществ или обществ с долевым участием и осуществляющим функции финансового и/или управляющего холдинга. Российское законодательство не препятствует образованию перекрестных холдингов и холдингов «кругового» типа[246] в зависимости от построения системы участия. Поскольку в вышеприведенных случаях нет институционализации холдинга, все участники предпринимательского объединения теоретически выступают и в роли субъекта и в роли объекта управления одновременно, хотя на практике акцент может быть сдвинут в ту или иную сторону. Следующим классификационным признаком является дислокация. Существенным признаком национального холдинга является его дислокация в определенном государстве, то есть национальный холдинг участвует лишь в тех компаниях, которые расположены в одном государстве. Транснациональный холдинг является основным для обществ, которые дислоцируются в различных государствах. Будучи промежуточным холдингом, он может быть одновременно финансовым или управляющим холдингом для иностранных капиталовложений. Вследствие, как правило, широкого географического рассеивания их дочерних и зависимых обществ, транснациональные холдинговые компании часто регистрируются в государствах, которые наряду с особыми налоговыми преимуществами облегчают доступ к международным финансовым рынкам и особым инструментам финансирования. Далее Томас Келлер выделяет специфические признаки холдинга[247]. Юридическо-структурно-организационные признаки. Поскольку предпринимательский предмет холдинга заключается в долевом участии в одном или нескольких юридических лицах, независимых в правовом и экономическом отношении, то с каждым холдингом непосредственно связано возникновение вертикальной юридическо-уставной структуры холдинга. Для холдинга, как юридически самостоятельной формы руководства концерном, это означает, что правовое обособление одной или, как правило, нескольких структур объединения одновременно всегда связано с правовым обособлением высшего звена управления. Между холдингом и его дочерними и зависимыми обществами возникают вертикальные финансово-правовые и, при известных условиях, директивноправовые или управленческо-организационные отношения, а также отношения услуг. Структура холдинга является, по меньшей мере, двухступенчатой. Посредством юридических и структурно-организационных связей образуется основная систематика выше и ниже холдинга, с помощью которой можно классифицировать и описывать все возможные структуры долевого участия и отношений с холдинговыми обществами. Функциональные признаки. Основополагающей функцией холдинга является финансирование долевого участия, в прямой зависимости от которого находятся административно-технические задачи, простирающиеся от простого административного управления долевым участием до чисто контрольной деятельности. Производной функцией холдинга является руководство совокупностью взаимосвязанных юридических лиц. В принципе холдинговые общества не выполняют каких-либо производственно-хозяйственных функций. Несмотря на экономические отношения в кадровой и финансовой политике, они не производят ни материальные товары, ни услуги, не имеют связей с рынками сбыта или закупок. Хозяйствующие субъекты, которые наряду с главной целью долевого участия в других обществах ведут еще и собственную оперативную деятельность, играют некую двойную роль: с одной стороны, холдинг, с другой стороны - промышленное предприятие, банк, торговое предприятие и т. п. Для этих типов организаций укоренилось понятие «смешанный холдинг». Отсюда можно изобразить классификацию основных типов холдингов с учетом их производственно-экономических функций следующим образом (см. рис. 1): Рис. 1. Келлер считает, что в основе всех холдинговых концепций лежит следующий рыночный принцип. Поскольку холдинговое предпринимательское объединение основывается на юридической самостоятельности и децентрализованной ответственности входящих в него юридических лиц, то в нем (объединении) существуют изолированные друг от друга отношения к различным внешним рынкам. С одной стороны, это отношения оперативных дочерей холдинга к внешним рынкам товаров и услуг. С другой стороны, это отношения холдинга к внешнему рынку капитала. Эти рыночные отношения изолированы друг от друга: - дочерние общества холдинга не имеют доступа к внешнему рынку капитала, поскольку все доли участия в дочерних компаниях держит холдинг. Покупка и продажа предприятий осуществляется исключительно холдингом; - холдинг не имеет доступа к рынку товаров и услуг. Он не ведет оперативной деятельности. «Продуктом» холдинга является его портфель долевого участия. Который он создает путем покупки и продажи долей участия; - в то время как оперативные дочери предлагают своим внешним клиентам продукцию в своем сегменте рынка, холдинг предлагает своим «клиентам» - участникам холдинга использовать финансовые накопления в сегменте рынка капитала. В исследуемой литературе описывается пять моделей образования холдинга в мировой практике*: 1) основание холдинга и последующая покупка долей участия или «модель основания». В этом случае вначале формируется первичная сфера долевого участия, после этого производится покупка дополнительных долей участия, которая осуществляется, главным образом, за счет заемных средств. 2) внесение в холдинг уже имеющихся долей участия в действующих предприятиях или «модель слияния». В данном случае компаньоны передают свои доли участия в действующих предприятиях вновь создаваемому холдингу, в котором им предоставляются права долевого участия, а также могут предоставляться дополнительные выгоды. 3) полное разделение структурных единиц предприятия или основной фирмы («модель разделения»). 4) модель выделения дочернего общества. 5) модель делегирования функций управления по договору (образование «квази» - холдинга). На этой модели необходимо заострить внимание, поскольку в отечественной литературе является дискуссионным вопрос о том, возникает или не возникает холдинг при делегировании функций управления менеджмент- компании по договору. 1 См.: Келлер Томас. Указ. соч. С. 72-80. Центральным элементом этой модели является передача функций управления специальным управленческим обществам на основе двухсторонних договоров. При этом «децентрализация» имущества, как это происходит в модели разделения, или «централизация» долей участия, типичная для модели слияния, не происходит. В модели делегирования функций управления по договору следует различать два варианта: - делегирование функций управления предпринимательским объединением в целом, - делегирование оперативных управленческих функций. При делегировании оперативных управленческих функций передаются соответствующие оперативные управленческие функции «компании, руководящей предприятием». Эта компания использует основной и оборотный капитал материнского общества и управляет им. Сделки совершаются от имени материнского общества. Модель управления предприятием особенно естественна как предварительная ступень к «истинной» концепции холдинга. Типичным представителем этого типа компаний является «Pelikan International Corporation», 100% дочерняя компания швейцарского финансового холдинга «Pelikan AG». Эта компания не держит долей участия, а осуществляет координацию таких производственных функций, как маркетинг, сбыт, производство, разработки и административное управление, а также предпринимательская постановка цели и контроллинг иностранных оперативных обществ долевого участия фирмы «Pelikan AG». При делегировании функций управления концерном владельцы долей оперативных компаний передают свои функции управления и права голоса центральной менеджмент-компании. Эта компания берет на себя функции материнского общества, которое руководит концерном. Исходные структуры долевого участия остаются неизменными. По своей структуре неизменными остаются также оперативные единицы холдинга. Примером может служить построение концерна международной группы Pirelli. Функцией менеджмент-компании «Pirelli Societe Generate S. А.» в которой участвовали на паритетных началах две финансовые холдинг-компании, было руководство всей группой Pirelli. С этой целью оба основных общества передали все управленческие функции и права голоса центральной менеджмент-компании, которая не только управляет всем предпринимательским объединением, но и держит сама, в среднем, 8% долей участия в оперативных предприятиях и промежуточных холдинг-компаниях. Таким образом, между менеджмент-компанией и управляющим холдингом существуют значительные функциональные аналогии. Однако в менеджмент-компании речь идет о юридическом обособлении функции «управление». Юридическое обособление функции «управление» ведет тем самым не к организации основного холдинга с дочерними обществами, а к образованию зависимого управляющего дочернего общества. Таким образом, менеджмент- компания может классифицироваться, как общество услуг внутри концерна1. В России порядок организации и деятельности холдинговых компаний установлен лишь применительно к холдингам, созданным в процессе приватизации государственных предприятий. Если вспомнить Временное положение о холдинговых компаниях, то в нем содержится три основных пути создания холдинговых предпринимательских объединений: 1) преобразование предприятия с выделением из его состава подразделений в качестве юридически самостоятельных дочерних предприятий; 2) объединение пакетов акций юридически самостоятельных предприятий; 3) учреждение новых акционерных обществ. Поскольку первоначально холдинги стали использоваться в условиях реформирования экономических отношений и структурной перестройки в добы- * Келлер Томас. Указ. соч. С. 57. вающих отраслях промышленности с целью сохранения существующих производственных цепочек, сложившихся хозяйственных связей и создания адекватной изменившимся условиям системы управления, которая бы обеспечила стабильность и эффективность использования капитала. Поэтому отечественный холдинг, как правило, представляет собой вертикально - интегрированный комплекс (холдинговый концерн), в котором отношения между управляющим холдингом и входящими в его структуру материнскими, дочерними, преобладающими и зависимыми обществами устанавливаются с помощью планирования, финансирования, координации и контроля. Структура ныне существующих холдингов, например в нефтегазовом комплексе, изначально была определена по «инициативе с веху» - рядом Указов Президента России[248]. Указом Президента РФ от 05.11.1992 г. № 1333[249] была определена структура вновь учрежденного РАО «Газпром». Его уставный капитал должен был сформироваться из 100% капитала предприятий, состоящих из имущества Единой системы газоснабжения, находящегося в федеральной собственности; контрольных пакетов акций образуемых акционерных обществ; долей участия, принадлежащих Государственному газовому концерну «Газпром», в имуществе российских и зарубежных предприятий, объединений, организаций, а также иного имущества, закрепленного за концерном «Газпром», не запрещенного к приватизации. В тексте Указа предусматривалось, что в течение трех лет с момента учреждения РАО «Газпром» доля Российской Федерации в уставном ка питале РАО должна составлять не менее 40% его акций (позже этот срок был продлен еще на три года Указом Президента от 20.03.1996 г. № 399). В анализируемом Указе понятие «дочерние акционерные общества» используется в отношении предприятий, входивших в систему государственного концерна и подлежащих преобразованию в порядке приватизации. Холдинг создавался путем передачи не менее 51% акций преобразованных в акционерные общества предприятий в уставный капитал РАО «Газпром». Указ Президента РФ от 17.11.1992 г. № 1403 «Об особенностях приватизации и преобразования в акционерные общества государственных предприятий, производственных и научно-производственных объединений нефтяной, нефтеперерабатывающей промышленности и нефтеобеспечения»[250] явился нормативным актом, преобразующим строение комплексных и масштабных предприятий нефтяной промышленности в объединения холдингового типа. Устанавливалась такая структура, что 25% акций каждого образуемого акционерного общества объявлялись привилегированными и не подлежали конвертации в обыкновенные акции при последующей перепродаже. Все акции, закрепляемые на определенный срок в федеральной собственности, признавались голосующими. В отношении преобразованных в акционерные общества предприятий и объединений, пакеты акций которых вносились в уставные фонды компаний «ЛУКойл», «ЮКОС», «Сургутнефтегаз», «Транснефть» и «Транснефтепродукт», установлены были иные правила. В уставный капитал акционерных обществ «ЛУКойл», «ЮКОС» и «Сургутнефтегаз» было решено внести в качестве контрольных пакетов 38% акций акционерных обществ, созданных при преобразовании предприятий и объединений, ранее входивших в систему государственного предприятия - право- предшественника «ЛУКойл». Эти акции признавались обыкновенными (голосующими). В отношении акционерных обществ «Транснефть» и «Транснефтепродукт», Указом было предусмотрено внести в их уставный капитал 51% акций акционерных обществ, созданных при преобразовании предприятий и объединений по транспортировке нефти и нефтепродуктов с сохранением акций компаний в федеральной собственности без права передачи в управление третьим лицам в течение всего периода действия запрета на приватизацию трубопроводного транспорта, установленного Государственной программой приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации на 1992 г. Указом установлено, что акции созданных акционерных обществ и нефтяных компаний распределяются в таком порядке, что от 38 до 49 процентов акций дочерних обществ закреплялись на три года в федеральной собственности. 40% акций нефтяных компаний подлежали продаже на инвестиционных торгах в течение двух лет. В холдинг акционерного общества «ЛУКойл» вошли предприятия всей технологической цепочки, предприятия социально-культурной, бытовой инфраструктуры (общим числом более 20). Совершенно очевидно, что такая структура холдинга была подчинена целям обеспечения управления производственными (технологическими) процессами добычи, переработки и реализации нефти и газа, предприятиями, обеспечивающими быт и жизнедеятельность персонала предприятий холдинга в условиях Севера. Необходимо отметить, что в соответствии с Указом Президента РФ от 01.04.1995 г. № 327 «О первоочередных мерах по совершенствованию деятельности нефтяных компаний»[251] было установлено, что на нефтяные компании, а также на акционерные компании «Транснефть» и «Транснефтепродукт» не распространяется действие Временного положения. Временное положение устанавливает целый ряд ограничений по созданию холдинговых компаний: Во-первых, дан обширный перечень отраслей промышленности, в которых не допускается создание холдинговых компаний; во-вторых, нельзя организовать холдинг, когда среди группы госпредприятий имеются те, для которых установлены ограничения на приватизацию; в-третьих, введены запреты на регулирование цен и организацию сбыта продукции (работ, услуг) дочерних предприятий на внутреннем рынке за пределы холдинга. Значимы антимонопольные требования к появлению холдингов. По прошествии десяти лег значительно изменилась, стала многообразнее и сама деятельность холдингов и отрасли, в которых они утвердились, и условия, в которых им теперь приходится действовать. Особенно много таких структур, помимо добывающих отраслей промышленности, в банковской сфере, на фондовом рынке и во всех других областях предпринимательской деятельности. Временное положение давно устарело. Кроме того, нужно учитывать, что Временное положение носит не только временный характер, но и применяется при создании холдингов в процессе приватизации государственных предприятий. Следовательно, за пределами приватизации указанные ограничения не действуют[252]. Парфенов И. А., занимавшийся диссертационным исследованием по теме «Управление холдингом в нефтегазовом комплексе (правовой аспект)», считает основными признаками правового понятия «холдинг» отношения «основное общество - дочернее общество». Он предложил следующую схему, отражающую структуру вертикально-интегрированного холдинга[253] (см. рис. 2). В предлагаемой структуре материнская компания может быть дочерним обществом другой компании. Дочернее общество также может выступать как материнская компания. Поэтому фактически структура холдингового объединения может быть разнообразной. Для холдингов, существующих в добывающих отраслях промышленности, в частности в нефтегазовом комплексе, по словам И. А. Парфенова, характерным является существование модели «концерна подчинения», что с точки зрения современной науки управления означает существование основного общества, которое имеет решающее участие в капитале дочерних обществ - 38 или 51 процент[254]. В. С. Белых выделяет следующие способы создания холдингов в Российской Федерации в современных условиях: . 1) в процессе приватизации государственных предприятий. Такие холдинги были созданы и действуют до сих пор по нормам приватизационного законодательства. Отличительная их особенность - создание холдинговых компаний в волевом (распорядительном) порядке; 2) в ходе реорганизации юридических лиц в форме выделения и разделения; 3) путем приобретения контрольного пакета голосующих акций в акционерном обществе; 4) в силу преобладающего участия в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью; 5) посредством заключения между материнской компанией и дочерним обществом договора; 6) иные способы, дающие возможность принимать обязательные решения для дочерних (зависимых) обществ[255]. За исключением первого пункта, где говорится о холдингах, образованных в процессе приватизации государственных предприятий, все остальные способы предполагают в качестве основы построения холдинговой структуры дочернюю зависимость юридического лица, закрепленную в ст. 105 ГК РФ. К примеру, реорганизация сама по себе не предполагает создание холдингового объединения. Оно появится в том случае, если среди созданных в процессе реорганизации юридических лиц появится контролирующее лицо и, соответственно, лицо, отвечающее признакам дочерней зависимости юридических лиц. Таким образом, в правовой литературе на сегодняшний день существует тенденция, следуя которой холдинг можно определить как совокупность юридических лиц, одно из которых (головное) управляет другими (дочерними, зависимыми), основываясь на имущественной, договорной зависимости юридических лиц, а также на фактически сложившейся возможности у головного юридического лица определять состав органов управления или решения других юридических лиц. Итак, речь идет о предпринимательском объединении во главе с управляющей холдинг-компанией или, основываясь на рассуждениях Келлера, о вертикально интегрированном холдинговом концерне. В отечественной правовой литературе холдинг-компания рассматривается лишь относительно ее производной функции - функции управления совокупностью экономически взаимосвязанных юридических лиц, и не принимается во внимание ее основополагающая функция - финансирование долевого участия в уставных капиталах юридических лиц. Учитывая это замечание, холдинговую компанию можно определить как коммерческую организацию, основным видом предпринимательской деятельности которой является финансирование (инвестирование) участия в уставных (складочных) капиталах юридических лиц и (или) осуществление единого руководства предпринимательским объединением. Имеет смысл подробнее остановиться на создании дочернего хозяйственного общества в рамках действующего законодательства. Поскольку оно является основным звеном холдингового объединения. Более того, создание холдингового объединения возможно лишь благодаря существованию такой экономико-правовой конструкции как дочернее общество. Поэтому дочернее хозяйственное общество является, как правило, основным определяющим признаком наличия холдингового объединения. Порядок создания дочернего хозяйственного общества принципиально не отличается от создания любого другого юридического лица в организационноправовой форме акционерного общества и общества с ограниченной или дополнительной ответственностью. Дочернее общество может быть создано в форме акционерного общества открытого или закрытого типа. Согласно ст. 97 ГК РФ и ст. 7 Закона об АО открытое общество вправе проводить публичную подписку на свои акции, его ак ционеры могут отчуждать акции без согласия других акционеров, число акционеров в таком обществе не ограничивается. Открытое акционерное общество также обязано ежегодно публиковать годовой отчет, бухгалтерский баланс, счет прибылей и убытков. Закрытое акционерное общество напротив не вправе производить открытую подписку на выпускаемые им акции либо иным образом предлагать их для приобретения неограниченному кругу лиц, так как в нем предполагается участие заранее определенного численно ограниченного круга лиц, которые имеют преимущественное право на приобретение акций общества перед третьими лицами. Закрытое общество обязано публиковать свои отчеты лишь в случаях, специально указанных в законе. Правила о закрытых акционерных обществах делают их, по мнению некоторых авторов, почти идентичными обществам с ограниченной ответственностью[256]. Применительно к открытым и закрытым акционерным обществам обычно говорят, что у них разная «концентрация контроля». В закрытом обществе контроль обычно принадлежит ограниченной группе юридических или физических лиц или даже одному владельцу. Передача акций третьим лицам ограничена. В открытом обществе акции находятся у неопределенно широкого круга лиц, и контроль над ними может перераспределяться с помощью рынка ценных бумаг[257]. Для создания дочернего общества более подходит закрытое акционерное общество, так как эта конструкция более легко управляема со стороны материнского общества, более защищена от инвестиционной политики конкурентов. Контроль над закрытым обществом трудно «перекупить» без согласия большинства акционеров. Рассмотрим порядок создания дочернего общества, которое создается путем учреждения его основным обществом (товариществом), так называемой материнской компанией. По решению органа управления основного общества, в компетенцию которого уставом отнесен данный вопрос, или по решению участников товарищества (п. 1 ст. 71 ГК РФ) создается новое юридическое лицо, в уставном капитале которого основное общество (товарищество) имеет стопроцентное участие. Возможен вариант, когда в учреждении участвуют партнеры материнской компании или другие дочерние общества. В этом случае необходимо проведение учредительного собрания. В соответствии с пп. 18 п. 1 ст. 48 Закона об АО к компетенции общего собрания акционеров относится принятие решения об участии в холдинговых компаниях, финансово-промышленных группах, ассоциациях и иных объединениях коммерческих организаций, то есть общее собрание акционеров принимает решение об участии самого акционерного общества в том или ином предпринимательском объединении. Принятие же решений по вопросам о создании дочерних обществ и об участии в других организациях не входит в компетенцию общего собрания акционеров, если не затрагивает правил об одобрении крупных сделок и сделок, в совершении которых обществом имеется заинтересованность (главы X, XI Закона об АО). До редакции, закрепленной Федеральным законом от 07. 08. 2001 г. № 120-ФЗ, Закон об АО относил принятие решения об участии общества в других организациях, к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета), поэтому до 1 января 2002 г., если в соответствии с уставом акционерного общества помимо общего собрания акционеров создавался совет директоров (наблюдательный совет), то решение по вопросу о создании дочернего общества должно было приниматься им. В противном случае, поскольку функции совета директоров (наблюдательного совета) могут быть переданы общему собранию акционеров (абз. 2 п. 1 ст. 64 Закона об АО), принятие решения о создании дочернего общества могло было быть включено в компетенцию общего собрания акционеров. Действующая редакция Закона об АО вопрос о создании дочернего общества относит к компетенции исполнительного органа общества, если иное не закреплено в уставе акционерного общества. Закон об ООО не относит принятие решения о создании дочернего общества к исключительной компетенции общего собрания участников общества. Поэтому можно сделать вывод, что, либо отнесение этого вопроса к компетенции того или иного органа управления определяется уставом общества, либо решение будет принимать исполнительный орган общества. Таким образом, законодатель считает принятие решения о создании дочернего общества или об участии в других организациях текущей деятельностью хозяйственного общества, если только, повторимся, принятием таких решений не будут затронуты правила об одобрении советом директоров (наблюдательным советом) либо общим собранием участников (акционеров) крупных сделок и сделок, в совершении которых обществом имеется заинтересованность. Как правило, орган, принявший решение о создании дочернего общества, утверждает и его устав. На практике стало довольно-таки распространенным явлением, когда принимается решение о создании дочернего общества на базе имущества предприятия-должника в качестве антикризисного мероприятия при несостоятельности (банкротстве) последнего. Такое решение согласно действующему законодательству о несостоятельности (банкротстве) принимается не органами управления основного общества, которым уже на стадии введения процедуры наблюдения запрещается принимать решения о создании юридических лиц или об участии в иных юридических лицах (п.З ст.64 Федерального закона от 26.10.2002 г. № 127- ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»[258]), а с момента введения процедуры внешнего управления прекращаются их полномочия (ст. 94 Закона), решение о создании дочернего общества принимается по сути дела арбитражным управляющим при разработке плана внешнего управления и утверждается собранием кредиторов основного общества (предприятия- должника). Так 21.04.99 г. определением Арбитражного суда Свердловской области на предприятии ОАО «Арамильский комбинат хлебопродуктов» было введено внешнее управление, дело № А60-3034/99-С2. В связи с чем 19.06.00 г. собранием кредиторов ОАО «АКХП» было принято решение в качестве одного из мероприятий по сохранению бизнеса должника и восстановлению его платежеспособности учредить ОАО «Арамильский мукомольный комбинат» с единственным учредителем — ОАО «АКХП». Этим же собранием был утвержден проект устава ОАО «АМК». Суть данного решения изложена в плане внешнего управления и состоит в том, что на основе имущества, принадлежащего должнику на праве собственности, создается новое ОАО. Категории акций - обыкновенные именные. Размещение акций осуществляется при учреждении акционерного общества. Акции размещаются в собственность ОАО «АКХП» с замещением в составе активов переданного имущества на акции вновь образованного ОАО. То есть, оплата акций общества производится имуществом ОАО «АКХП», при этом к моменту регистрации общества оплачивается 100% уставного капитала. Все акции нового ОАО, как и имущество ОАО «АКХП», не вошедшее в уставный капитал нового ОАО, требования ОАО «АКХП» подлежат продаже. Средства, полученные от реализации акций, имущества, прав требования должника будут направлены для расчетов с кредиторами согласно ГК РФ и ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Данное антикризисное мероприятие позволит в любой ситуации извлечь следующие преимущества: • наиболее полно удовлетворить требования кредиторов; • при росте объемов переработки зерна нового ОАО позволит открыть дополнительные рабочие места; • даже в случае введения конкурсных процедур, позволит избежать возможного социального взрыва (поскольку ОАО «АКХП» является градообразующим предприятием), так как будут сохранены 100% прежних рабочих мест и достигнутый в ОАО «АКХП» уровень оплаты труда; • для участников мукомольного бизнеса будет сохранен платежеспособный, работающий на высоком техническом уровне, максимально адаптированный к рынку партнер. Таким образом, при несостоятельности (банкротстве) предприятия необходимость применения к должнику реабилитационных процедур основывается на публично-правовых методах регулирования, которые в данном случае имеют установленный законодателем приоритет над нормативными предписаниями частноправового характера. Мотивация создания дочерних обществ различна, так, например, в литературе описан случай, когда создание дочернего общества используется как один из вариантов защиты имущества общества с ограниченной ответственностью от требований выходящих участников о выплате им стоимости части имущества, соответствующей их доле в уставном капитале общества (ст. 94 ГК РФ, ст. 26 Закона об ООО)[259]. Такая организационно-правовая форма как общество с ограниченной ответственностью использовалась при приватизации государственного и муниципального имущества, особенно через аренду с правом выкупа, что привело к созданию обществ с сотнями и более участников. Созданные таким образом общества получили значительное государственное имущество, а их участники - право требовать при выходе из общества выплаты из стоимости этого приватизированного имущества все возрастающих в результате переоценки основных фондов сумм. Рекомендации автора для решения неблагоприятной для общества с ограниченной ответственностью ситуации заключаются в том, чтобы соз дать дочернее закрытое акционерное общество и внести в уставный капитал принадлежащее ООО имущество в обмен на акции ЗАО1. В результате чего прекращаются экономические мотивы и правовые основы для «растаскивания» имущества коммерческой организации. Следующим способом образования дочернего хозяйственного общества является приобретение контрольного пакета акций (преобладающей доли участия в уставном капитале) действующего хозяйственного общества, либо увеличение пакета акций (доли участия), имеющихся в собственности какого-либо хозяйственного общества (товарищества), до величины контрольного пакета акций (преобладающей доли участия). Так в акционерном обществе соответствующее решение будет принято исполнительными органами, если стоимость приобретаемых акций (долей) не превышает 25% стоимости активов общества, советом директоров (наблюдательным советом), если сумма сделки не превышает 50% их стоимости, и общим собранием акционеров в остальных случаях (ст. 79 Закона об АО). В обществе с ограниченной ответственностью, по общему правилу (п.З и 4 ст. 46 Закона об ООО), решение о совершении крупной сделки принимается общим собранием участников общества, либо советом директоров (наблюдательным советом) при наличии одновременно трех условий: если в обществе образован совет директоров (наблюдательный совет); предметом сделки является пакет акций, стоимость которого составляет от 25% до 50% стоимости имущества общества; уставом общества решение этого вопроса отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета). В этом случае статус хозяйственного общества как дочернего определится в силу юридических документов и устава, изменения и дополнения к которому будут зарегистрированы в установленном законом порядке. Не секрет, что большой процент акционерных обществ, где активно аккумулировались и аккумулируются до сих пор крупные пакеты акций, состав ляют прошедшие процесс приватизации государственные и муниципальные предприятия. Поскольку процесс приватизации шел в основном через создание открытых акционерных обществ, акции которых размещались среди работников приватизируемых предприятий, то есть среди многочисленных мелких держателей. Поэтому, во-первых, были созданы условия для свободного и по сути бесконтрольного со стороны команды управления акционерным обществом движения ценных бумаг; во-вторых, сложилась ситуация, когда, для того чтобы акционерное общество было управляемо, необходимо, так или иначе, сформировать крупный пакет акций, позволяющий определять решения, принимаемые обществом. При этом не является существенным для возникающих правоотношений основного общества (товарищества) и дочернего акционерного общества в рамках размещения акций, или в рамках иной формы приобретения прав собственности на акции возник акционер, правомочный распоряжаться контрольным пакетом акций. С. Д. Могилевский, описывая пути формирования эффективно действующего механизма управления акционерным обществом, созданным в процессе приватизации, предлагает команде управления, по меньшей мере, шесть способов формирования контрольных пакетов акций[260]: 1) приобретение размещенных акций; 2) создание «параллельной» организации; 3) получение доверенности; 4) разукрупнение; 5) заключение договора доверительного управления акциями; 6) консолидация размещенных акций. Рассмотрим коротко каждый из предлагаемых вариантов. Первый способ аккумулирования акций широко распространен и достаточно прост в случае, если для этого есть финансовые средства. Он чаще всего используется сторонними организациями, которые, имея определенный интерес к акционерному обществу, специально готовятся к его «захвату». Финансовые возможности таких организаций позволяют им предложить работникам акционерного общества, у которых чаще всего приобретаются акции, такую цену за акцию, с которой не может конкурировать команда управления, имеющая ограниченные финансовые возможности. Таким способом были приобретены контрольные пакеты акций большинства промышленных предприятий нашего региона. И лишь небольшой процент составляют предприятия, где наиболее «продвинутые» команды управления вовремя поняли, что необходимо аккумулировать контрольный пакет акций в своих руках, чтобы не утратить контроль над предприятием. Приобретение размещенных акций может производиться и самим акционерным обществом (ст. 72 Закона об АО) с последующей реализацией приобретенных акций организации, в которой фактически и произойдет аккумулирование акций и формирование необходимого пакета. Но при этом нужно иметь в виду ряд моментов. Во-первых, общество вправе приобретать размещенные им акции, если это предусмотрено его уставом, по решению общего собрания акционеров или по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества, если в соответствии с уставом общества совету директоров (наблюдательному совету) общества принадлежит право принятия такого решения (абз. 1 п. 2 ст. 72); Во-вторых, общество не в праве принимать решение о приобретении размещенных им акций, если номинальная стоимость акций общества, находящихся в обращении, составит менее 90% от уставного капитала общества (абз. 2 п. 2 ст. 72). Таким образом, общество может приобрести не более 10% своих акций. Только после того как приобретенные акции будут реализованы по их рыночной стоимости в срок не позднее одного года с даты их приобретения, возможно следующее приобретение акций. В-третьих, приобретенные обществом акции до их реализации не дают права голоса, они не учитываются при подсчете голосов, по ним не начисляются дивиденды. И, если иное не установлено уставом общества, оплата акций при их приобретении осуществляется деньгами. В-пятых, у акционеров - владельцев категории (типа) акций, решение о приобретении которых принято, возникает право продать указанные акции, а общество обязано приобрести их. Кроме того, ст. 73 Закона об АО содержит ряд ограничений на приобретение обществом размещенных акций, что по сути дела исключает возможность использования указанного механизма. Второй способ — создание «параллельной» организации заключается в том, чтобы на основе анализа ситуации с конкретным акционерным обществом найти такой интерес для акционеров, ради которого они добровольно примут решение поменять свои акции на акции вновь созданной организации. Преимущество механизма аккумулирования акций путем обмена их на акции создаваемого юридического лица состоит в том, что в этом случае происходит не просто временная консолидация голосов акционеров, как, например, при вариантах доверенности, доверительного управления и залога акций под ссуду, а закрепление контрольного пакета акций на постоянной основе. Получение доверенности как механизм временной консолидации голосов акционеров базируется на осуществлении акционером своего права участвовать и голосовать на общем собрании акционеров как лично, так и через своего представителя. Согласно ст. 57 Закона об АО представитель акционера на общем собрании действует в соответствии с полномочиями, основанными на указаниях федеральных законов или актов уполномоченных на то государственных органов или органов местного самоуправления либо доверенности, составленной в письменной форме. Четвертый способ - разукрупнение, который может быть использован одновременно с механизмом создания «параллельной» организации, заключается в создании ряда дочерних обществ на базе существующих структурных подразделений ОАО. При этом должны выполняться следующие условия: ОАО формирует за счет своего имущества все 100% капитала создаваемых дочерних обществ и соответственно получает 100% акций. В конечном итоге ОАО оставляет за собой пакеты голосующих акций дочерних обществ в размере не менее 51% и соответственно контроль над принятием решений общими собраниями этих акционерных обществ. Таким образом, первоначально ОАО является владельцем 100% акций создаваемых дочерних АО, а после их регистрации осуществляет конвертацию акций ОАО в акции вновь созданных АО. Для этих целей совет директоров ОАО принимает решение о реализации 49% акций АО их сотрудникам и другим акционерам ОАО путем конвертации акций ОАО в акции АО и частичной реализации акций АО за деньги. Преимущественное право на конвертацию акций ОАО в акции созданных АО должны иметь работники этих АО. Если спрос на акции со стороны сотрудников АО превысит их предложение со стороны ОАО, предлагается проводить конвертацию по закрытой подписке аналогично процедуре, которая была предусмотрена Программой приватизации для закрытой подписки членов трудовых коллективов на акции АО, создаваемые на базе государственных и муниципальных предприятий, где условно в качестве «приватизационного чека» выступает акция ОАО. Совет директоров принимает положение о конвертации акций ОАО в акции дочерних АО. В связи с конвертацией акций ОАО в акции создаваемых АО и приобретением этих высвободившихся пакетов акций основного общества акционеры ОАО, которые в процедуре конвертации участия не принимали, увеличат долю своих голосов в ОАО. Следует также помнить, что у ОАО не может быть одномоментно более 10% собственных акций. Пятый способ: доверительное управление ценными бумагами. Формирование пакета акций возможно на основе заключения договора доверительного управления акциями. Передача в доверительное управление ценных бумаг в первую очередь регулируется нормами ГК РФ, посвященными договору доверительного управления имуществом. В соответствии со ст. 1025 ГК РФ особенности доверительного управления ценными бумагами определяются законом. Исходя из этой нормы и п. 3 ст. 42 Закона РФ «О рынке ценных бумаг»’ Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг постановлением от 17.10.1997 г. № 37[261] [262] утвердила Положение о доверительном управлении ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги, которым следует руководствоваться при передаче акций в доверительное управление. Суть рассматриваемого механизма состоит в том, что учредитель доверительного управления передает на основании договора доверительного управления находящийся в его собственности пакет акций в доверительное управление лицу, определенному в договоре и отвечающему установленным действующим законодательством требованиям (доверительному управляющему), принявшему на себя обязательства по осуществлению деятельности по доверительному управлению этим пакетом акций в интересах учредителя или указанного им выгодоприобретателя. Коммерческая организация вправе на основании выданной ей лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг на право осуществления деятельности по доверительному управлению ценными бумагами принимать в доверительное управление ценные бумаги, эмитентом которых она является, за исключением случаев, прямо запрещенных иными правовыми нормативными актами. Обязательные условия получения эмитентом лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг на право осуществления деятельности по доверительному управлению ценными бумагами: организация-заявитель является акционерным обществом открытого типа; акции данного акционерного общества обращаются на рынке ценных бумаг и включены в котировки организаторов торговли, имеющих соответствующую лицензию Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (п. 6.2. Положения). Консолидация размещенных акций основывается на п. 1 ст. 74 Закона об АО, из которого следует, что по решению общего собрания акционеров общество вправе произвести консолидацию размещенных акций, в результате которой две или более акции общества конвертируются в одну новую акцию той же категории (типа). Реализация данного механизма может обеспечить формирование пакета акций в размере 5-7% уставного капитала’. Суть применяемого механизма заключается в следующем. Как правило, при консолидации у большинства акционеров кроме целых акций появятся дробные, которые по закону подлежат выкупу обществом по рыночной цене. Выкупленные обществом дробные акции составят определенное количество полноценных акций. Сформированный таким образом пакет акций общество согласно п. 3 ст. 72 Закона об АО должно реализовать не позднее одного года с даты его приобретения. В этой связи необходимо отметить, что абзац второй п. 1 ст. 74 Закона об АО, где содержалось предписание о выкупе обществом дробных акций по рыночной стоимости, исключен Федеральным законом от 07.08.2001 г. № 120-ФЗ и с 1 января 2002 г. не действует. Самостоятельным способом возникновения дочернего общества является также то или иное преобразование отношений «кредитор-должник» между не зависимыми ранее хозяйственными обществами, которое приводит путем новации обязательств, совершения сделок об отступном, обращения взыскания на предмет залога - акции или доли в уставном капитале общества кредитором к возникновению отношений «основное - дочернее общество»’. В литературе можно встретить точку зрения[263], что холдинг может быть организован на использовании вещных прав или на использовании сочетания вещных и обязательственных прав, предоставляемых участием в уставном капитале зависимых структур. В качестве одного из вариантов создания холдинговой компании на использовании вещных прав автор называет приобретение «управляющей компанией предприятия как имущественного комплекса согласно нормам § 8 гл. 30 ГК РФ (часть вторая)». Далее он повествует о том, что предприятие фактически становится частью активов покупателя, все сотрудники становятся сотрудниками предприятия — приобретателя, управление приобретенным предприятием осуществляется «как своим» и делает вывод, что «покупатель» и предприятие, приобретенное как имущественный комплекс - это холдинговая компания. Такое рассуждение кажется абсурдным, во-первых, действующим законодательством императивно установлен закрытый перечень юридических лиц, в отношении которых их учредители имеют вещные права, а это - государственные и муниципальные унитарные предприятия, в том числе дочерние, и финансируемые собственником учреждения (п. 2 ст. 48 ГК РФ), во- вторых, основой холдинга всегда являются отношения экономической зависимости и контроля между юридическими лицами, а не между имущественными комплексами одного юридического лица. Поэтому от управления организациями через уставные органы управления надо отличать управление имуществом. Постановлением Правительства РФ от 06.05.2000 г. № 390 был создан холдинг, основывающий свою деятельность на праве оперативного управления пакетами акций акционерных обществ, входящих в холдинговую структуру. Указанным постановлением в целях реализации Указа Президента РФ от 18.07.1998 г. № 852 «Об учреждении федерального государственного унитарного предприятия «Росспиртпром» было учреждено ФГУП «Росспиртпром», основанное на праве оперативного управления имуществом (казенное предприятие). Пункт пятый Постановления предписал Мингосимуществу России и Российскому фонду федерального имущества в месячный срок передать в оперативное управление ФГУП «Росспиртпром» пакеты акций открытых акционерных обществ спиртовой и ликероводочной промышленности, акции которых находятся в федеральной собственности, согласно приложению № 2. Восемнадцать государственных унитарных предприятий, производящих спиртовую и ликероводочную продукцию (согласно приложению № 1), на основании п. 2 Постановления были преобразованы в филиалы ФГУП «Росспиртпром». Размер большинства пакетов акций, переданных в оперативное управление ФГУП «Росспиртпром», составляет 51% (контрольный пакет), приблизительно четвертая часть пакетов акций, как правило, не ниже 25,5 % (блокирующий пакет) от уставного капитала акционерных обществ, перечисленных в приложении № 2. Согласно подпункту а) п. 12 Устава[264] одним из видов деятельности ФГУП «Росспиртпром» является — «деятельность по реализации права оперативного управления акциями акционерных обществ спиртовой и ликероводочной промышленности, находящимися в федеральной собственности». ФГУП «Росспиртпром» до специального решения Президента РФ не вправе отчуждать акции акционерных обществ (или их правопреемников), указанных в приложении № 2 к постановлению Правительства РФ от 6 мая 2000 г. № 390. Распоряжаться указанным имуществом иным способом предприятие вправе только с согласия Правительства РФ (п. 17 Устава). Предприятие вправе по своему усмотрению осуществлять голосование на общих собраниях акционеров вышеозначенных акционерных обществ, за исключением голосования по следующим вопросам: а) внесение изменений и дополнений в устав акционерного общества, ограничивающих права предприятия; б) реорганизация акционерного общества; в) ликвидация акционерного общества; г) увеличение уставного капитала акционерного общества путем размещения дополнительных акций и размещение ценных бумаг, конвертируемых в акции; д) заключение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, и крупных сделок. Голосование по указанным вопросам, а также внесение их в повестку дня общего собрания акционеров предприятие осуществляет в порядке, определяемом Правительством РФ. Остальные права акционера предприятие осуществляет самостоятельно с учетом положений пункта 17 Устава (п. 18 Устава). Таким образом, Правительством Российской Федерации в области спиртовой и ликероводочной промышленности был создан холдинг-монополист, который на сегодняшний день контролирует практически все (за редким исключением) производство и оборот этилового спирта, ликероводочной и спиртосодержащей продукции, выработанной из пищевого спирта, в стране. В этот холдинг также вошли ОАО «Алкона» и ОАО «Екатеринбургский виншампанком- бинат». Своеобразием рассматриваемого холдинга является то, что головной организацией является федеральное государственное унитарное предприятие, которое контролирует дочерние и зависимые акционерные общества, основываясь не на праве собственности, а на праве оперативного управления государственными пакетами акций подконтрольных акционерных обществ. Этот пример еще раз доказывает вывод о том, что участниками предпринимательских объединений могут являться не только хозяйственные товарищества и общества, но и другие лица, в отношениях с которыми интересы дочернего общества действующим законодательством на сегодняшний день не защищаются.
