§ 1. Проблемы правового регулирования предпринимательской деятельности физических лиц

Институт предпринимательской деятельности как разрешенного и поощряемого государством занятия, как было указано выше, - достаточно новое явление в российском праве последнего десятилетия.

В законе РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» 1990 года впервые было дано определение понятия «предпринимательство» и его основных признаков.

Предпринимательством признана инициативная самостоятельная деятельность граждан и их объединений, направленная на получение прибыли, осуществляемая ее субъектами на свой риск и под имущественную ответственность в тех пределах, которые очерчены организационно-правовой формой предпринимательства.

Принятие части первой Гражданского кодекса РФ 1994 года, несомненно, стало серьезным этапом развития нормативной базы, касающейся предпринимательской деятельности, - был разрешен ряд проблем, устранены некоторые неточности и необоснованные ограничения предпринимательской деятельности, существовавшие в ранее действовавшем законодательстве.

Однако правоприменительная практика и углубленный анализ принятых норм показали, что они также несовершенны и нуждаются в дальнейшем уточнении и дополнении, т.е. возникают различные проблемы формирования и реализации правового статуса граждан, коммерческих организаций в отношениях предпринимательства.

Возникает необходимость раскрыть и проанализировать создание правового статуса физических и юридических коммерческих лиц через его составляющие, для того чтобы выявить вышеуказанные проблемы.

Ряд признаков предпринимательства занял стабильное, бесспорное место в нормативном определении.

Первым из них является осуществление деятельности с целью получения прибыли (коммерческий характер). Каждый собственник имущества вправе свободно им распоряжаться по своему усмотрению, себе во благо, что выражается, как правило, в плодах и доходах от имущества (ст.

Попыткой исправить такое положение стал введенный Гражданским кодексом признак систематичности получения прибыли. Но, к сожалению, и он не разрешает имеющиеся проблемы полностью. Основным препятствием здесь выступает отсутствие легального определения или устоявшегося обычая в понимании систематичности. Одновременно существуют два крайних подхода к этому понятию. Лингвисты утверждают, что «систематический - постоянно повторяющийся, непрекращающийся», а законодатель в понятие «систематичность» укладывает событие, произошедшее хотя бы два раза.

На наш взгляд, вполне естественно, что в условиях подобной неопределенности толкование данного признака и вытекающих из этого последствий будет различаться у гражданина и заинтересованных государственных органов. Практические последствия малейшей нормативной неопределенности в подобных случаях сказываются немедленно - существуют трудности в

реализации прав собственника на уровне ведомственных интересов. Органы, осуществляющие государственное регулирование, ставят собственника- предпринимателя в худшее положение по сравнению с зарегистрированным лицом.

I*

В законодательном регулировании прослеживается динамика в разрешении вопроса, прибыль от какой деятельности считается полученной от предпринимательства. Его объектом согласно ГК РФ являются пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг. Закон о предприятиях и предпринимательской деятельности указывал на получение прибыли вообще, без конкретизации ее источников.

Действительно, по общему правилу предприниматели получают прибыль от реализации товаров и услуг. Несколько абстрактнее выглядит понятие «прибыль от пользования имуществом». Если рассматривать его буквально и в системе с нормами части второй Гражданского кодекса, то договоры займа, подряда на выполнение научно-исследовательских, опытноконструкторских и технологических работ, перевозки, транспортные экспедиции, банковского вклада, банковского счета, хранения, поручения, комиссии, доверительного управления имуществом и некоторые другие договоры C элементом прибыли не вправе заключать гражданин, не зарегистрированный в качестве предпринимателя¹.

C нашей точки зрения, наиболее ярко это проявляется в таких договорах, как заем, доверительное управление имуществом и договор банковского вклада. Гражданин вполне может самостоятельно, на свой риск передать другой стороне на достаточно длительный период имущество или деньги в целях получения прибыли (процентов), но формально подпадает под необходи-

юо

мость регистрации в качестве предпринимателя. То есть в настоящее время десятки миллионов граждан - владельцев счетов в банках - нарушают норму статьи 2 ГК РФ, если воспринимать ее буквально. Это подтверждает несоответствие данной нормы реальности. Если один гражданин дает другому заем с компенсацией заемщиком инфляции (например, по курсу доллара), то он считается получающим прибыль, так как государством до сих пор должным образом не учитывается при налогообложении коэффициент инфляции, хотя нормативных деклараций на этот счет было достаточно. Таким образом, не имея на деле не только прибыли, но и цели ее получения, гражданин действует вопреки закону, что чревато признанием такой сделки недействительной, изъятием мнимой прибыли и штрафом.

♦

*

Не вполне точно и понятие «прибыль от продажи товаров, выполнение работ или оказание услуг». Нередки случаи, когда гражданин реализует бывшие в употреблении и даже новые товары, ранее приобретенные для личного потребления (без цели перепродажи), в связи с отпадением надобности в них (например, излишки строительных материалов при сооружении индивидуального жилого дома). Такая продажа может осуществляться на протяжении достаточно длительного периода или по частям, что можно истолковать как систематичность. Ввиду того что при продаже гражданин преследует цель получить доход (прибыль), его также можно счесть нарушителем закона, так как он не зарегистрировался в качестве предпринимателя.

Многие граждане от случая к случаю производят мелкие работы по договорам подряда или поручения за плату. В силу законодательной неопределенности по данному вопросу налоговые инспекции не могут объяснить, почему на практике к «арендодателям» имущества предъявляют требование о государственной регистрации в качестве предпринимателей, а к «подрядчикам» - нет, хотя по признакам предпринимательства, указанным в ст. 2 ГК РФ, их деятельность часто совпадает. Как представляется, дело не в том, что «подрядчиков» во много раз больше (они почти ежедневно сотрудничают с большинством предприятий и многими гражданами), а в том, что правосоз-

нание подсказывает: нельзя относительно простые сделки возводить в ранг предпринимательской деятельности, подвергшейся специальному регулированию, тогда как это никак не влияет на налогообложение.

*

*

Почти каждый гражданин заключает в год несколько гражданскоправовых сделок с элементом прибыли. Как правило, доход выражается в незначительных суммах, которые один гражданин (организация) выплачивает другому сразу по окончании работ наличными. Если требования о регистрации понимать буквально, то необходимо сразу и заранее все дееспособное население зарегистрировать как предпринимателей и обязать вести учет.

Не достаточно ясным с точки зрения определения предпринимательства остается и вопрос приобретения акций и облигаций предприятия. Дело в том, что признак самостоятельности деятельности можно расценивать по- разному, в том числе и таким образом, что гражданин самостоятельно приобретает ценные бумаги и извлекает прибыль, «пользуясь» ими^[74].

Государственная регистрация индивидуального предпринимателя и предприятия не одинаковы по своему значению. До государственной регистрации предприятие юридически не существует, не имеет прав и обязанно-

*

стей. Однако правоспособность гражданина возникает с момента рождения (ст. 17 ГК РФ); регистрация факта рождения носит учетный, вторичный характер, лишь подтверждающий юридическое событие рождения. В содержание гражданской правоспособности гражданина входят наряду с другими и правовые возможности собственника легально приобретенного имущества. Возникает вопрос: какую нагрузку несет регистрация гражданина как предпринимателя, без которой его сделки, направленные на получение прибыли, будут недействительными. Здесь имеют значение два аспекта. C одной стороны, если субъект постоянно занимается профессиональной деятельностью по производству товаров и услуг, то общество вправе ожидать от него известной надежности и безопасности в вопросах качества, а также имущественной ответственности при недобросовестности в коммерческой деятельности.

*

fl

*■

C другой стороны, если гражданин получает прибыль от собственного имущества и деятельности нерегулярно либо в небольших объемах, общество не имеет к нему существенного интереса и не может понести от такой деятельности больших потерь.

Для общества и каждого конкретного потребителя более важна ясность - с каким субъектом они в данный момент имеют дело. При отсутствии четкого правового разделения постоянно хозяйствующего субъекта и гражданина, осуществляющего свою правосубъектность в рамках общего регулирования, четкое понимание прав и обязанностей контрагента, реализующего имущество, товар или услугу, затруднено.

«

юз

Осуществление предпринимательской деятельности на свой риск, то есть под собственную имущественную ответственность включает принятие на себя предпринимателем как собственником имущества не только могущих произойти неблагоприятных последствий, но и дополнительного (специфического предпринимательского) риска в обязательственных отношениях. Ответственность предпринимателя является повышенной, на него возлагаются неблагоприятные последствия, возникшие не только по его вине, но и в иных случаях, кроме непреодолимой силы.

*

До введения в действие ГК РФ 1994 года из указанного правила для гражданина-предпринимателя по сравнению с предприятием было сделано исключение: он нес ответственность только при наличии вины (постановление Верховного Совета РФ от 3 марта 1993 г. «О некоторых вопросах применения законодательства Союза CCP на территории Российской Федерации»)^[75].

Такой подход представляется не совсем верным. Потребитель (контрагент) вправе ожидать одинаковой ответственности от продавца товара (услуги) независимо от того, кто осуществляет предпринимательскую деятельность - гражданин или предприятие. Как представитель общества потребителей государство обязано вырабатывать одинаковый подход к ответственности любого хозяйствующего субъекта. Это никоим образом не затрагивает принцип дифференциации регулирования предпринимательской деятельности разномасштабных субъектов в целях стимулирования их развития, так как упрощать предпринимательство вопреки интересам других субъектов прав недопустимо.

Таким образом, вполне обоснованными являются нормы п. 3 ст. 23, п. 3 ст. 401 ГК РФ, в соответствии с которыми уравнены в правовом режиме коммерческие организации и индивидуальные предприниматели, в том числе и в вопросах ответственности.

#

Наиболее существенной ошибкой, допущенной отечественным законодателем в отношении понятия «предпринимательства», следует, на наш взгляд, считать отсутствие в Кодексе упоминания о признаке профессионализма в деятельности предпринимателя. Такой признак содержится в законодательстве Франции (ст. 1 французского торгового кодекса), Германии (§ 1 германского торгового уложения) и ряда других стран. Российские дореволюционные авторы также выделяли намерение вести торговлю как промысел^[76]. Это, однако, не означает, что не существует некомпетентных, непрофессиональных предпринимателей. Условный признак профессионализма призван нести иную нагрузку.

*

Гражданин-предприниматель должен открыто относиться к объекту своей деятельности как профессионал, специалист. Интересным в этой связи представляется определение ст. 2-104 единообразного торгового кодекса США: «Коммерсант - это тот, кто совершает операции с товарами определенного рода или каким-либо другим образом по роду своих занятий ведет себя так, как будто он обладает особыми знаниями или опытом в отношении операций и товаров, являющихся предметом сделки, а также тот, кто может рассматриваться как обладающий такими знаниями или опытом вследствие того, что он использует услуги агента, брокера или иного посредника, кото-

л

рый ведет себя так, как будто он обладает такими знаниями и опытом» .

Внешними проявлениями данного отношения могут быть использование специального места торговли (оказание услуг) - магазина, павильона, мастерской, иного производственного помещения, специального оборудованного транспортного средства, вывесок информационно-рекламного характера; торговля, за редким исключением, новыми товарами, их наличие в не-

скольких экземплярах, возможность выбора покупателем товара из определенного ассортимента; публичность предпринимательской деятельности - предоставление возможности практически неограниченному кругу лиц - потребителей или контрагентов приобрести данный товар (услугу); длительный и стабильный режим работы предпринимателя в течение дня (недели).

В ст. 2 ГК РФ выделяется такой признак предпринимательской деятельности, как осуществление ее лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. При смысловой верности данного признака юридико-технически он весьма не точно расположен. В результате буквального толкования упомянутой нормы выясняется, что ведение самостоятельной, на свой риск деятельности, направленной на систематическое получение прибыли, лицами, незарегистрированными в качестве предпринимателей, не является предпринимательством.

Кроме того, формулировка ст. 2 Гражданского кодекса противоречит его же п. 2 ст. 23, где признается незаконной (без регистрации) деятельность по извлечению предпринимательской прибыли.

Полагаем, что упомянутую неточность достаточно легко исправить - следует вынести требование о необходимости государственной регистрации предпринимателя за рамки легального определения предпринимательства.

В настоящее время конструкция легального определения совершенствуется, делаются попытки уточнить и нормативно «отточить» его элементы. Законодатель пошел по пути инкорпорации норм о предпринимательской деятельности в Гражданский кодекс и достиг определенных успехов.

Представляется необходимым нормативное, четко проработанное разделение «простого ремесла» и систематической предпринимательской деятельности. Сегодня регистрация гражданина в качестве предпринимателя играет во многом скрытую роль выявления субъекта - налогоплательщика. Думается, что шагом вперед стал бы переход к подаче всеми гражданами один раз в год налоговой декларации (с существенными штрафами за неуплату налогов), а проходить дополнительную регистрацию в качестве предпринимателя нужно будет только действительно «коммерсантам-профессионалам».

По нашему мнению, с одной стороны, следует выделить круг сделок, всегда требующих статуса предпринимателя, а с другой стороны, такие, которые независимо от объема и систематичности не относятся к предпринимательским.

Должное место надлежит занять признаку профессионализма в деятельности предпринимателя с его подробным легальным толкованием.

Хотелось бы, чтобы юридико-технические недочеты, наблюдающаяся усеченность гражданского законодательства в вопросах правового статуса граждан были устранены проработанным специальным законом о предпринимательской деятельности, позволяющим упростить приобретение статуса и деятельность предпринимателя, оптимизировать, удешевить государственное регулирование данной деятельности и надзор за ней, что, несомненно, облегчит работу правоприменителя.