§ 2. Предпринимательская деятельность субъектов банковской инфраструктуры, обеспечивающих функционирование банковскои системы

Поскольку особенности осуществления предпринимательской деятельности некоммерческих организаций вытекают, прежде всего, из их правового статуса, постольку логично вначале обратить внимание на специфику правового положения субъектов инфраструктуры банковской системы - АСВ, банковских ассоциаций и союзов, а затем уже непосредственно проанализировать их предпринимательскую активность.

Как указывалось ранее, в соответствии с п. 1 ст. 2 Закона о некоммерческих организациях таковой является организация, не имеющая извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющая полученную прибыль между участниками.

Некоммерческая организация может осуществлять

предпринимательскую и иную приносящую доход деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых она создана и соответствует указанным целям, при условии, что такая деятельность указана в учредительных документах. Такой деятельностью признаются приносящее прибыль производство товаров и услуг, отвечающих целям создания некоммерческой организации, а также приобретение и реализация ценных бумаг, имущественных и неимущественных прав, участие в хозяйственных обществах и участие в товариществах на вере в качестве вкладчика (п. 2 ст. 24 Закона о некоммерческих организациях).

Указанный перечень видов деятельности, которыми может заниматься некоммерческая организация, по обоснованному утверждению ряда ученых является примерным^[473]. Смысл этого перечисления не в том, чтобы определить все виды деятельности, которыми могут заниматься некоммерческие организации. Представляется, что это перечисление было необходимо законодателю, чтобы раскрыть или хотя бы обозначить механизм появления прибыли у некоммерческих организаций^[474]. Думается, что и термин «доходы» следует толковать расширительно, и в частности, но не исключительно, как прибыль, проценты, дивиденды, роялти, вознаграждения.

Агентство по страхованию вкладов действует в статусе

государственной корпорации, т.е. признается не имеющей членства некоммерческой организацией, учрежденной Российской Федерацией на основе имущественного взноса. Статус, цели, функции и полномочия Агентства регламентируются несколькими федеральными законами, в виду чего представляется необходимым проведение комплексного анализа законодательства.

Основные нормы, закрепляющие статус Агентства сосредоточены в главе 3 Закона о страховании вкладов. Кроме того, согласно п. 2 ст. 14 Закона о страховании вкладов, прямое отношение к правовому положению АСВ имеют Закон о некоммерческих организациях, Закон о банках и Закон о банкротстве кредитных организаций. 28 декабря 2013 г. в данную норму были внесены изменения^[475], согласно которым статус АСВ может регулироваться и иными федеральными законами, в частности Законом о санации и Федеральным законом от 28 декабря 2013 г. № 422-ФЗ «О гарантировании прав застрахованных лиц в системе обязательного пенсионного страхования Российской Федерации при формировании и инвестировании средств пенсионных накоплений, установлении и осуществлении выплат за счет средств пенсионных накоплений»^[476].

Имя в виду тот факт, что предпринимательская деятельность Агентства должна служить целям его создания, логично определить их. Из анализа перечисленных законов следует, что целями создания и деятельности Агентства по страхованию вкладов являются:

- обеспечение функционирования системы страхования вкладов (п. 1 ст. 1 Закона о страховании вкладов);

- поддержание стабильности банковской системы и защита законных интересов вкладчиков и кредиторов банков (ст. 1 Закона о санации);

- учет прав и законных интересов кредиторов кредитной организации, общества и государства (п. 2 ст. 50.21 Закона о банкротстве кредитных организаций, ст. 23.2 Закона о банках).

Компетенция АСВ является смешанной, сочетающей в себе функции субъекта инфраструктуры банковской системы и предпринимательской деятельности, причем последние полномочия менее выражены.

Как субъект инфраструктуры банковской системы АСВ выполняет три значимые функции:

Во-первых, оно обеспечивает функционирование системы обязательного страхования вкладов физических лиц в банках;

Во-вторых, выполняет функции конкурсного управляющего (ликвидатора) кредитных организаций;

В-третьих, осуществляет мероприятия по предупреждению банкротства кредитных организаций и полномочия временной администрации в рамках Закона о санации.

Обозначенные виды деятельности АСВ именует целевыми.

По общему правилу АСВ находится на самофинансировании. Так, в соответствии со ст. 40 Закона о страховании вкладов расходы Агентства на проведение мероприятий, связанных с деятельностью по обязательному страхованию вкладов, а также с осуществлением иных функций, предусмотренных федеральными законами, финансируются за счет имущества Агентства.

В целях финансового обеспечения деятельности по осуществлению возложенных функций Агентству были переданы денежные средства в виде имущественного взноса. Согласно ст. 50 Закона о страховании вкладов имущественный взнос РФ в имущество АСВ осуществляется путем передачи ему государственной корпорацией «Агентство по реструктуризации кредитных организаций» 3 млрд. рублей. Из указанной суммы 2 млрд. рублей направлялось в фонд обязательного страхования вкладов и 1 млрд. рублей - для формирования источников расходов АСВ по организации мероприятий, входящих в его компетенцию.

Фонд обязательного страхования вкладов (далее также - ФОСВ) принадлежит Агентству на праве собственности и предназначен для финансирования выплаты возмещения по вкладам, а также расходов, связанных с осуществлением функций по обязательному страхованию вкладов, и иных целей в соответствии с федеральными законами. Таким образом, средства ФОСВ имеют узкую направленность. По фонду обязательного страхования вкладов ведется обособленный учет.

Средства на обеспечение деятельности Агентства предназначены для выплат заработной платы персоналу, приобретение оргтехники, мебели, проведение мероприятий, предусмотренных Законом о страховании вкладов, Законом о банках, Законом о банкротстве кредитных организаций и др.

Кроме того, источником пополнения имущества АСВ, отличного от ФОСВ и средств на обеспечение деятельности являются средства федерального бюджета, которые, как правило, имеют целевое назначение. Например, в соответствии с ч. 5 ст. 10 Закона о санации выделение средств федерального бюджета на осуществление мероприятий по предупреждению банкротства банков с участием Агентства осуществляется путем внесения имущественного взноса Российской Федерации в имущество Агентства (средства для осуществления санации банков).

На основании п. 2 ст. 7.1 Закона о некоммерческих организациях Агентство, как государственная корпорация может осуществлять предпринимательскую деятельность, соответствующую целям его создания. Как некоммерческая организация АСВ получает, но не извлекает прибыль от осуществления предпринимательской деятельности.

К основным видам предпринимательской деятельности АСВ можно отнести:

- инвестирование временно свободных средств;

- совершение сделок РЕПО с Банком России;

- реализацию имущества (предмета залога), являющегося обеспечением исполнения обязательств кредитных организаций - контрагентов Банка России по кредитам;

- реализацию имущества в рамках процедур по предупреждению банкротства кредитных организаций;

- выпуск эмиссионных ценных бумаг.

Следует отметить, что перечень направлений предпринимательской деятельности АСВ является открытым, поскольку Агентство вправе иметь «другие законные поступления» (п. 1 ст. 16 Закона о страховании вкладов).

Добавим, что само АСВ осуществление деятельности, направленной на получение прибыли, путем размещения (инвестирования) временно свободных денежных средств и иной приносящей доход деятельности, квалифицирует в качестве коммерческой, а не предпринимательской

деятельности^[477].

отношений в сфере экономики понятия «хозяйственная», «коммерческая», предпринимательская», «инвестиционная деятельность» нередко используются в равной степени^{[478] [479]}. Однако, в виду отсутствия легальной дефиниции коммерческой деятельности, а также наделения государственных корпораций правом осуществлять предпринимательскую деятельность, представляется разумным не вносить путаницу в терминологию.

Преимущественным видом предпринимательской деятельности АСВ является деятельность инвестиционная, т.е. приобретение различных активов

3

с целью получения дохода .

Инвестирование временно свободных средств Агентства согласно п. 3.2 ст. 7.1 Закона о некоммерческих организациях осуществляется на принципах возвратности, прибыльности и ликвидности приобретаемых им активов (объектов инвестирования). Размещать временно свободные средства возможно в депозиты Банка России и иные разрешенные объекты инвестирования в соответствии с «Правилами инвестирования временно свободных средств государственной корпорации, государственной компании»^[480]. Добавим, что Агентство инвестирует не только временно свободные средства Фонда обязательного страхования вкладов, но и средства фонда гарантирования пенсионных накоплений (п. 3 ст. 8 Федерального закона от 28.12.2013 г. № 422-ФЗ «О гарантировании прав застрахованных лиц в системе обязательного пенсионного страхования Российской Федерации при формировании и инвестировании средств пенсионных накоплений, установлении и осуществлении выплат за счет средств пенсионных накоплений»).

Помимо инвестиционной деятельности Агентство занимается и реализацией активов, приобретенных при осуществлении мер по предупреждению банкротства.

К иным допустимым законом источникам получения прибыли можно отнести доходы, полученные от отчуждения имущества, находящегося собственности АСВ, от сдачи его в аренду.

Результаты предпринимательской деятельности АСВ отражаются в ежегодных отчетах.

Из сказанного можно сделать вывод, что предпринимательской деятельностью государственной корпорации Агентство по страхованию вкладов является деятельность, направленная на систематическое получение прибыли с целью поддержания стабильности банковской системы, обеспечения функционирования системы страхования вкладов и защиты прав и законных интересов вкладчиков, кредиторов кредитной организации, общества, осуществляемая путем инвестирования временно свободных денежных средств и иных видов деятельности.

Предпринимательская деятельность АСВ является примером разумного участия государственной корпорации в экономике. Интенсивно Агентство занимается в основном размещением свободных денежных средств, т.е. ограничивает объемы участия в предпринимательской деятельности. Этот факт тем более отраден, что юридическая конструкция государственной корпорации позволяет осуществлять широкий спектр видов предпринимательской деятельности.

Предпринимательская деятельность союзов и ассоциаций кредитных организаций

В соответствии со ст. 123.8 ГК РФ ассоциацией (союзом) признается объединение юридических лиц и (или) граждан, основанное на добровольном или в установленных законом случаях на обязательном членстве и созданное для представления и защиты общих, в том числе профессиональных, интересов, для достижения общественно полезных, а также иных не противоречащих закону и имеющих некоммерческий характер целей.

Ассоциация (союз) является некоммерческой организацией, которая может иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, соответствующие целям ее создания и деятельности, предусмотренным в уставе. Следовательно, специальная правоспособность союзов и ассоциаций заключается в возможности иметь права и нести обязанности, соответствующие целям и предмету их деятельности, предусмотренным в уставе.

Надо сказать, что в литературе существует и противоположная точка зрения. Так, М.Ю. Тихомиров считает, что союзы и ассоциации вправе осуществлять лишь те виды деятельности, которые прямо указаны в их уставе^[482]. Разделяет это мнение и Т.В. Сойфер, говоря о том, что ассоциации и союзы допускаются к осуществлению предпринимательской деятельности при условии, что такая деятельность указана в их учредительных документах^[483]. Данная позиция вытекает из толкования п. 2 ст. 24 Закона о некоммерческих организациях, который, устанавливает, что некоммерческая организация может осуществлять предпринимательскую и иную приносящую доход деятельность при условии, что такая деятельность указана в учредительных документах. Казалось бы, что эту норму можно смело принимать к руководству, однако, на наш взгляд, все не так безапелляционно. Дело в том, что общие положения о деятельности некоммерческих организаций устанавливаются также и ГК РФ и выглядят они иначе. Так, согласно п. 4 ст. 52 ГК РФ в уставах некоммерческих организаций должны быть определены предмет и цели деятельности. Таким образом, нормы ГК РФ закрепляют «традиционную» специальную правоспособность для всех некоммерческих организаций, ограничивая ее лишь целями и предметом деятельности. Вместе с тем, в отношении некоторых видов некоммерческих организаций кодекс делает оговорку, допускающую устанавливать особенности их правового положения иными нормативными правовыми актами.

Согласуются с данными нормами ГК РФ также и положение ст. 123.9 ГК РФ, а также п. 3 ст. 14 Закона о некоммерческих организациях, которые устанавливают, что уставы ассоциаций и союзов должны содержать сведения о предмете и целях деятельности. Таким образом, ни ГК РФ, ни нормы Закона о некоммерческих организациях, регламентирующие содержание их учредительных документов не устанавливают необходимости закрепления исчерпывающего перечня видов предпринимательской деятельности в отношении всех без исключения некоммерческих организаций. Напротив, такое требование оговорено особо лишь применительно к уставу бюджетного или казенного учреждения (ч. 5 п. 3 ст. 14 Закона о некоммерческих организациях).

В то же время нельзя сказать, что и норма п. 2 ст. 24 Закона о некоммерческих организациях полностью противоречит ГК РФ, скорее всего, она просто несовершенна с точки зрения юридической техники. Дело в том, что речь в ней идет не только о предпринимательской, но об иной приносящей доход деятельности. Так вот, имеет смысл вспомнить, что ее первоначальная редакция полностью соответствовала ГК РФ, поскольку регулировала только предпринимательскую деятельность некоммерческих организаций. Впоследствии законодатель внес в эту статью дополнения, которые позволили некоммерческим организациям заниматься не только предпринимательской, но и иной приносящей доход деятельностью, одновременно введя положение о том, что такая деятельность должна быть указана в учредительных документах. На выходе, однако, статья приобрела тот смысл, что и предпринимательская деятельность некоммерческих организаций должна быть указана в их учредительных документах. В связи с этим полагаем, что норма п. 2 ст. 24 Закона о некоммерческих организациях изложена некорректно, поскольку накладывает дополнительное ограничение правоспособности - исчерпывающий перечень видов деятельности на все некоммерческие организации, что противоречит законодательству.

В виду наличия специальных правовых норм, посвященных союзам и ассоциаций кредитных организаций, а также их значимости в банковской системе России (а кроме того учитывая перспективу преобразования союзов и ассоциаций субъектов банковской инфраструктуры в СРО), далее позволим себе сосредоточится на их анализе.

Особенности правового положения союзов и ассоциаций кредитных организаций установлены Законом о банках. Так, в ст. 3 данного закона законодатель закрепил более широкий перечень целей создания ассоциаций и союзов кредитных организаций: 1) защита и представление интересов членов указанных объединений; 2) координация их деятельности; 3) развитие межрегиональных и международных связей; 4) удовлетворение научных, информационных и профессиональных интересов; 5) выработка рекомендаций по осуществлению банковской деятельности, 6) совместное решение различного рода задач, стоящих перед кредитными организациями.

Законом о банках устанавливается ограничение специальной правоспособности союзов и ассоциаций кредитных организаций: запрет на осуществление банковских операций.

Стоит упомянуть, что в отличие от большинства некоммерческих организаций предпринимательская деятельность союзов и ассоциаций долгое время носила ограниченный характер. Так в соответствии ч. 2 п. 1 ст. 121 ГК, действовавшей до 12 февраля 2013 года, если по решению участников на

ассоциацию (союз) возлагалось ведение предпринимательской деятельности, такая ассоциация (союз) должна была быть преобразована в хозяйственное общество или товарищество либо должна была создать для осуществления предпринимательской деятельности хозяйственное общество или участвовать в таком обществе. Данный запрет обосновывался тем, что целью ассоциаций (союзов) должна быть - реализация целей их учредителей

(совершенствование управленческой активности, координация деятельности участников, объединивших для этого свои взносы), в то время как иные некоммерческие организации преследуют собственные цели^[484]. По мнению М.А. Егоровой, О.В. Ивковой, Л.А. Юрьевой процитированная норма являла собой прямой запрет на непосредственное осуществление союзами и ассоциациями предпринимательской деятельности^{[485] [486]. Соглашаясь с этим утверждением, мы считаем немаловажным добавить, что при наличии запрета на прямое осуществление предпринимательской деятельности, союзы и ассоциации сохраняли право на ее осуществление опосредованно путем создания или участия в хозяйственном обществе.}

В настоящее время норма ч. 2 п. 1 ст. 121 ГК утратила силу . Полагаем, что либерализацию условий осуществления предпринимательской

деятельности ассоциаций и союзов следует оценить положительно. Это поможет снизить издержки и отвлечение ресурсов на создание коммерческих организаций, ведущих предпринимательскую деятельность для обеспечения целевой деятельности ассоциаций и союзов, выведет из тени их непосредственное нелегальное предпринимательство, гармонизирует

законодательство о некоммерческих организациях. В целом эта новелла соответствует зарубежному опыту, поскольку во многих демократических странах некоммерческие организации подобного вида имеют право осуществления предпринимательской деятельности в целях выполнения стоящих перед ними задач^{[487] [488].}

На современном этапе в России насчитывается более 18 союзов и ассоциаций кредитных организаций (преимущественно региональных или областных) . Учитывая то, что предпринимательская деятельность союзов и ассоциаций должна соответствовать целям их создания и предмету деятельности, установленных в учредительных документах, логично обратиться к их исследованию. В связи с этим рассмотрим цели и предмет деятельности наиболее крупных банковских ассоциаций - Ассоциации российских банков (далее также - АРБ) и Ассоциации региональных банков.

Итак, в соответствии с п. 1 ст. 3 Устава АРБ, основными целями деятельности этой ассоциации являются:

- защита прав и законных интересов своих членов, оказание им помощи в целях повышения эффективности их деятельности;

- решение конкретных задач, стоящих перед банковским сообществом;

- содействие созданию условий для эффективного функционирования банковской системы России и обеспечения ее стабильности;

- участие в установленном порядке в подготовке решений нормативного характера по вопросам регулирования банковской деятельности;

- участие в разработке государственных программ развития банковской системы, а также единой государственной денежно-кредитной политики.

Ассоциация региональных банков России создана в целях координации деятельности ее членов, обеспечения защиты их прав и представления общих интересов в государственных и иных органах, развития межрегиональных и международных связей, удовлетворения информационных потребностей и профессиональных интересов.

Объединение усилий членов по совершенствованию банковской системы, участие в формировании законодательной и нормативной базы развития банковского дела, обеспечение экономических и правовых гарантий деятельности банков, содействие их независимому развитию - Ассоциация региональных банков России закрепляет в качестве своих задач (ст. 1, 11 Устава Ассоциации региональных банков России).

Характеризуя цели деятельности АРБ и Ассоциации региональных банков России, можно сказать, что целом ассоциации видят свою миссию несколько шире заложенных в Законе о банках примерных рамок. Помимо традиционной для ассоциаций и союзов деятельности (координация и помощь своим членам) названные ассоциации претендуют на участие в подготовке решений нормотворческого характера, в разработке государственных программ развития и, в целом, на содействие созданию условий для эффективного функционирования банковской системы России и обеспечения ее стабильности.

Предметом деятельности АРБ, согласно п. 3.2 ее устава, является:

- представление и защита интересов членов в Банке России и органах государственной власти;

- оказание членам организационной, информационно-аналитической, методической, правовой и иной помощи;

- повышение престижа, надежности и взаимного доверия членов, обеспечение соблюдения членами Кодекса этических принципов банковского дела, расширение делового партнерства между членами, а также контактов между их руководителями и специалистами;

- расширение сотрудничества членов с зарубежными банками, их союзами и ассоциациями, международными финансовыми организациями;

- содействие кредитным организациям в консолидации их ресурсов для реализации крупных народнохозяйственных программ;

- развитие банковского дела в России, участие в мероприятиях, проводимых Банком России и органами государственной власти по развитию российской банковской системы.

Предмет деятельности Ассоциации региональных банков России более конкретен, и включает, например, такие виды деятельности как: организация профессиональной подготовки и повышение квалификации работников банков, а также стажировка специалистов внутри страны и за рубежом, организация материально-технического снабжения членов ассоциации продукцией и товарами в соответствии с заявленной потребностью; издание периодического журнала, помощь в развитии информационных систем на основе использования современной техники, осуществление внешнеэкономической деятельности (ст. 12 Устава Ассоциации Региональных банков России).

В отношении возможности осуществления предпринимательской деятельности ассоциации «высказались» в своих уставах по-разному. АРБ прямо указала в качестве приоритетных издательскую и инвестиционную деятельность (ст. 8 Устава АРБ); Ассоциация региональных банков России, напротив, ограничилась общей формулировкой о возможности получения доходов от реализации товаров, выполнения работ и оказания услуг получении других законных поступлений (ст. 26 Устава Ассоциации региональных банков России)^[489].

Довольно сложно предугадать (тем более при отсутствии судебной практики), как конкретно может отразиться на объеме правоспособности союзов и ассоциаций кредитных организаций формулировка целей и предмета их деятельности в учредительных документах. К примеру, возьмем такой предмет деятельности АРБ как содействие кредитным организациям в консолидации их ресурсов для реализации крупных народнохозяйственных программ. На наш взгляд, он допускает посредническую деятельность подобную той, что осуществляют кредитные брокеры. Учитывая, крупный размер синдицированных кредитов, специфику заемщиков, эта деятельность может хорошо оплачиваться. Соответственно, АРБ, закрепившая эту деятельность в качестве предмета деятельности ассоциации, может осуществлять ее без всяких препятствий. Иная ситуация складывается в отношении Ассоциации региональных банков, в чьем уставе конкретно такого предмета деятельности не фиксируется, но закрепляется, что ассоциация оказывает практическую помощь банкам в организации их работы, финансовым вопросам, возникающим в их деятельности. Можно ли подвести деятельность кредитного брокера под практическую помощь банкам в их работе или под координацию деятельности ее членов? На наш взгляд, этот вид предпринимательской деятельности будет соответствовать целям и предмету деятельности Ассоциации региональных банков, поскольку может рассматриваться в качестве координации деятельности членов в решении их практических задач. В связи с этим, можно предположить, что имея приблизительно одинаковый набор целей деятельности, основанный на нормах действующего законодательства, банковские ассоциации и союзы имеют потенциальную возможность равного объема участия в предпринимательской деятельности. Конкретная степень участия банковского союза или ассоциации зависит от ресурсов и задач ассоциации. Например, финансовое положение АРБ позволяет ей выступать в качестве активного субъекта предпринимательской деятельности. АРБ входит в число соучредителей Московской межбанковской валютной биржи, Московского клирингового центра, Фонда «Межбанковский центр проблем управления», Международной московской финансово-банковской школы, Института банковского дела АРБ, Центра информационного обеспечения банковской деятельности и предпринимательства ИНИОН РАН, Негосударственного пенсионного фонда «Благо», Клуба руководителей банковских служб связей с общественностью и рекламы. Кроме того, Ассоциация владеет акциями ОАО «Национальное бюро кредитных историй» (крупнейшего бюро на рынке кредитных историй в Российской Федерации); является учредителем Некоммерческого партнерства «Национальный банковский клуб», (организующего деловые встречи, гала-мероприятия с участием российской и зарубежной элиты, спортивные турниры, VIP-туризм, а также услуги службы персональных помощников), соучредителем Группы компаний «Амулет» - комплексная безопасность (объединяющей 10 компаний, комплексно представляющих широкий спектр услуг в сфере безопасности) и др.

АРБ выпускает два периодических журнала «Вестник АРБ» и «Национальный банковский журнал»^[490]. Предпринимательская деятельность АРБ по изданию печатной продукции выступает в качестве важнейшего средства для создания и поддержания контакта со своими членами. В тоже время издания АРБ рассчитаны на массового читателя и предлагаются на внешнем рынке за определенную плату^[491].

Подытоживая сделаем вывод, что союзы и ассоциации кредитных организаций могут осуществлять направленную на получение прибыли предпринимательскую деятельность, соответствующую их целям и предмету, предусмотренным в учредительных документах. К основным видам предпринимательской деятельности союзов и ассоциаций кредитных организаций относится инвестиционная, издательская и консалтинговая деятельность. Предпринимательская деятельность союзов и ассоциаций реализуется преимущественно путем создания или участия в хозяйственных обществах, что является следствием действовавшего продолжительное время ограничения на осуществление союзами и ассоциациями иных видов предпринимательской деятельности. Предпринимательская деятельность союзов и ассоциаций кредитных организаций ограничена особым запретом на осуществление банковских операций.

Ничто не мешает нам закончить на этом параграф, поскольку последний субъект, идентифицированный нами в качестве инфраструктуры банковской системы - саморегулируемые организации кредитных кооперативов и микрофинансовых организаций - по прямому указанию закона не вправе осуществлять предпринимательскую деятельность (п. 1 ст. 14 Закона о саморегулируемых организациях). Но ведь и отдельная строка в законе о федеральном бюджете для финансирования СРО не предусматривается. В таком случае за счет чего осуществляется основная деятельность СРО? Задавшись этим вопросом, мы углубились в исследование правового статуса СРО и обнаружили любопытные детали, которые, полагаем, имеют прямое отношение к предмету нашей работы.

В юридической литературе последних лет исследование СРО занимает видное место. Наибольший интерес вызывает труд Ю.Г. Лесковой. Анализируя статус СРО, ученый приходит, как нам кажется, к полярным выводам:

- обосновывает, что правоспособность СРО является исключительной, вычленяющей ее среди других некоммерческих организаций как «регуляторов» предпринимательских отношений, которым запрещено заниматься предпринимательской деятельностью;

- признает, что фактически СРО может заниматься исчерпывающим перечнем видов предпринимательской деятельности, при этом, отмечая, что таким признаком судебная практика конструирует содержание специальной правоспособности^[492].

На наш взгляд, подобные выводы порождены полной дезорганизацией законодательства в отношении предпринимательской деятельности некоммерческих организаций разных видов. Ключевое противоречие относительно устоявшимся нормам заложено в ст. 14 Закона о саморегулируемых организациях, в виду чего процитируем ее дословно:

1. Саморегулируемая организация не вправе осуществлять предпринимательскую деятельность.

2. Саморегулируемая организация не вправе учреждать хозяйственные товарищества и общества, осуществляющие предпринимательскую деятельность, являющуюся предметом саморегулирования для этой саморегулируемой организации, и становиться участником таких хозяйственных товариществ и обществ.

3. Саморегулируемая организация не вправе осуществлять следующие действия и совершать следующие сделки, если иное не предусмотрено федеральными законами:

1) предоставлять принадлежащее ей имущество в залог в обеспечение исполнения обязательств иных лиц;

2) выдавать поручительства за иных лиц, за исключением своих работников;

3) приобретать акции, облигации и иные ценные бумаги, выпущенные ее членами, за исключением случаев, если такие ценные бумаги обращаются на организованных торгах;

4) обеспечивать исполнение своих обязательств залогом имущества своих членов, выданными ими гарантиями и поручительствами;

5) выступать посредником (комиссионером, агентом) по реализации произведенных членами саморегулируемой организации товаров (работ, услуг);

6) совершать иные сделки в случаях, предусмотренных другими федеральными законами.

Буквальное толкование этой статьи приводит к выводу, что предпринимательской деятельностью для СРО не является деятельность инвестиционная, торговая, посредническая, оказание платных услуг, а конкретно:

1) учреждение хозяйственных обществ, не осуществляющих

предпринимательскую деятельность, являющуюся предметом

саморегулирования СРО, а равно участие в таких хозяйственных обществах;

2) приобретение акций, облигаций и иных ценных бумаг, выпущенных членами СРО и обращающихся на организованных торгах;

3) осуществление сделок, перечисленных в п. 1-6 ч. 3 комментируемой статьи, если это предусмотрено федеральными законами;

4) инвестирование средств компенсационного фонда СРО;

5) оказание услуг по предоставлению информации, раскрытие которой может осуществляться на платной основе;

6) оказание образовательных услуг, связанных с предпринимательской деятельностью, коммерческими или профессиональными интересами членов саморегулируемой организации;

7) продажа информационных материалов, связанных с

предпринимательской деятельностью, коммерческими или профессиональными интересами членов саморегулируемой организации;

8) размещение денежных средств на банковских депозитах и др.

На наш взгляд, совершенно очевидно, что норма ч. 1 ст. 14 Закона о

саморегулируемых организациях концептуально противоречит ч. 2 и ч. 3 этой же статьи; большинству пунктов ст. 12 названного закона (источники формирования имущества СРО), а самое главное общим нормам законодательства, и, в частности, п. 2 ст. 24 Закона о некоммерческих организациях, который устанавливает, что предпринимательской и иной приносящей доход деятельностью некоммерческих организаций признается приносящее прибыль производство товаров и услуг, а также приобретение и реализация ценных бумаг, имущественных и неимущественных прав, участие в хозяйственных обществах и участие в товариществах на вере в качестве вкладчика. Надо сказать, что пытливый ум может обнаружить и в этой норме вариативность, поскольку исходя из логики законодателя, перечисленные виды деятельности могут являться как предпринимательскими, так и иными приносящими доход. И, действительно, если «посмотреть по сторонам», то обнаруживается, что:

- фонды вправе заниматься предпринимательской деятельностью посредством создания или участия в хозяйственных обществах (п. 2 ст. 7 Закона о некоммерческих организациях);

-бюджетное учреждение вправе осуществлять иные виды деятельности, не являющиеся основными видами деятельности (п. 4 ст. 9.2 Закона о некоммерческих организациях);

государственные корпорации, государственные компании, некоммерческие партнерства, автономные некоммерческие организации, вправе осуществлять предпринимательскую деятельность (п. 2 ст. 7.1; п. 2 ст. 8; п. 5 ст. 7.2; п. 2 ст. 10 Закона о некоммерческих организациях);

автономная некоммерческая организация наделяется правом заниматься предпринимательской деятельностью, создавая хозяйственные общества или участвуя в них (ст. 123.24 ГК РФ).

С учетом такого разброса одни и те же виды деятельности (например, участие в хозяйственных обществах, операции с финансовыми инструментами, сдача имущества в аренду, предоставление в пользование прав на средства интеллектуальной деятельности) могут признаваться как предпринимательской, так и иной приносящей доход деятельностью, что вряд ли может быть расценено, как адекватное правовое регулирование. Преломив п. 2 ст. 24 Закона о некоммерческих организациях через призму общих норм предпринимательского законодательства, видно, что законодатель привел в ней лишь примеры предпринимательской деятельности. Дополнительным аргументом в пользу этого утверждения может служит тот факт, что в первоначальной редакции п. 2 ст. 24 Закона о некоммерческих организациях законодатель закреплял возможность ведения некоммерческими организациями исключительно предпринимательской деятельности, приводя идентичный инструментарий (приносящее прибыль производство товаров и услуг, приобретение и реализация ценных бумаг, имущественных и неимущественных прав, участие в хозяйственных обществах и участие в товариществах на вере в качестве вкладчика)^[493]. Впоследствии данная норма была дополнена фразой о том, что некоммерческие организации вправе заниматься и «иной приносящей доход деятельностью», а в части примеров предпринимательской и иной приносящей доход деятельностью норма статьи изменений не претерпела. Коллизионность законодательства не заставила долго ждать появления полярных воззрений. Интересна мысль, высказанная Г ородиловой о том, что в случае приобретения и реализации ценных бумаг, а также участия в хозяйственных обществах предпринимательскую деятельность осуществляет не сама некоммерческая организация, а другое юридическое лицо - коммерческая организация в силу чего указанные виды деятельности не обладают признаками предпринимательской^[494]. Думаем, что данное утверждение спорно, поскольку его логику можно распространить и на иные виды деятельности, безусловно относящиеся к предпринимательским. Так, следуя суждениям автора, можно заключить, что в случае приобретения и реализации товаров предпринимательскую деятельность также осуществляет иное юридическое лицо - то, что создало товар. Кроме того, осуществлять эмиссию облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг могут в установленных законом случаях и сами некоммерческие организации. В такой ситуации логика суждений Ю.Л. Г ородиловой приведет к мысли, что в случае приобретения и реализации ценных бумаг предпринимательскую деятельность осуществляет другое юридическое лицо - некоммерческая организация. Вместе с тем, подвергая критике мнение автора, на наш взгляд, следует все же отметить, что указанные виды деятельности, равно как и сдача недвижимого имущества в аренду, размещение средств на банковских депозитах, действительно обладают определенными особенностями. Это улавливает и законодатель, например, в Налоговом кодексе, в ст. 248 НК РФ доходы подразделяются на доходы от реализации и внереализационные доходы, к которым в том числе относятся доходы от долевого участия в иных организациях, от сдачи имущества в аренду, в виде процентов, полученных по договорам банковского вклада, а также по ценным бумагам и пр. Однако, эти доходы не противопоставляются друг другу, а, напротив, объединяются общим родовым понятием «прибыль» (ст. 247 НК РФ). Применительно к предпринимательской деятельности, также, на наш взгляд, допустимо говорить об участии в ней непосредственно и опосредованно. Собственно, такая мысль уже встречалась в литературе. Например, характеризуя государственные корпорации, В.А. Лаптев говорит, что они «осуществляют предпринимательскую деятельность: опосредованно через привлечение инвестиций и непосредственно путем выполнения работ и оказания услуг»^[495]. Мы считаем правильным поддержать данную позицию, ибо реализация права на осуществление предпринимательской деятельности собственными действиями может осуществляться как непосредственно, так и опосредованно - действиями посредников, управомоченных лиц, представителей и пр.

Итак, мы полагаем, что СРО фактически занимаются

предпринимательской деятельностью. Согласно действующему законодательству РФ СРО, как и иные некоммерческие организации обладают специальной правоспособностью. Однако с тем, чтобы достаточно точно выявить особенности предпринимательской деятельности названных организаций, показать их отличие от иных некоммерческих организаций следует уделить внимание объему правоспособности СРО.

Согласно определению, данному в ч. 1 ст. 3 Закона о СРО, саморегулируемыми организациями признаются некоммерческие организации, созданные в целях разработки и установления стандартов и правил предпринимательской деятельности, а также контроля за соблюдением требований указанных стандартов и правил. Из данного определения следует, что законодатель определил, что саморегулируемая организация является организацией, не имеющей извлечение прибыли в качестве цели деятельности и не распределяющей полученную прибыль между участниками, и четко обозначил цели создания саморегулируемой организации.

Относительно отдельных видов СРО цели их деятельности могут определяться в законах, регламентирующих их особый статус. Так, Закон о кредитной кооперации цель деятельности СРО кредитных кооперативов определяет как регулирование и контроль деятельности кредитных кооперативов, являющихся их членами, а также представление и защита интересов членов саморегулируемых организаций (ст. 35). В рассматриваемом случае цели деятельности СРО кредитных кооперативов сопряжены с установлением правил поведения для их членов, что является отражением понятия саморегулирования, но наполняется дополнительной целью: защитой интересов членов СРО.

Учитывая положения статей 12, 14 Закона о СРО, а также

предпринимательскую практику, обобщенную в письме Минрегиона России от 27.04.2012г. № 11331-08/ДШ-ОГ «О разрешенных видах деятельности саморегулируемых организаций»^[496] полагаем, что к числу преимущественных видов предпринимательской деятельности СРО следует отнести:

- оказание услуг по предоставлению информации, раскрытие которой может осуществляться на платной основе;

- оказание образовательных услуг, связанных с предпринимательской деятельностью, коммерческими или профессиональными интересами членов саморегулируемой организации;

- продажу информационных материалов, связанных с

предпринимательской деятельностью, коммерческими или

профессиональными интересами членов саморегулируемой организации;

- размещение денежных средств на банковских депозитах.

Здесь мы можем наблюдать яркую отличительную особенность ограничения предпринимательской деятельности СРО: в некоторых случаях требуется ее обязательная связь с предметом предпринимательской деятельности или профессиональными и коммерческими интересами ее членов.

Представляется важным добавить, что специальная правоспособность СРО не конструируется исчерпывающим перечнем видов деятельности, поскольку п. 7 ч. 1 ст. 12 Закона о СРО позволяет им иметь другие «не запрещенные законом источники доходов». А.Н. Кайль, А.А. Батяев в числе непоименованных Законом о СРО источников доходов СРО, но являющихся таковыми, относят дивиденды (проценты, доходы), получаемые по акциям, облигациям и другим ценным бумагам^[497]. По мнению А.Н. Борисова к числу источников доходов СРО следует отнести и доходы, получаемые от собственности СРО: данное положение, закрепленное Законом о некоммерческих организациях, по не вполне понятной причине в Законе СРО не воспроизведено. Как считает ученый, к доходам же, получаемым от собственности СРО, можно отнести, в частности, следующие доходы: в виде арендной либо иной платы за сдачу во временное владение и пользование или во временное пользование имущества СРО; средства, получаемые от передачи имущества, находящегося в собственности СРО, под залог, в доверительное управление и т.п.

Саморегулируемые организации могут выступать учредителем или участником в других коммерческих организациях. Однако, здесь законодатель установил одно ограничение: саморегулируемая организация не вправе учреждать хозяйственные товарищества и общества, осуществляющие предпринимательскую деятельность, являющуюся предметом саморегулирования для этой саморегулируемой организации, и становиться участником таких хозяйственных товариществ и обществ. Ранее мы отметили и иные ограничения деятельности СРО, которые следует расценивать как ограничения предпринимательской деятельности саморегулируемых организаций. Необходимо добавить, что иными федеральными законами указанные ограничения могут отменяться либо наоборот дополняться, с целью устранения обстоятельств, влекущих за собой возникновение конфликта интересов.

На практике зачастую саморегулируемые организации пытаются игнорировать установленные ограничения, например, закрепляя в своих учредительных документах право создавать и вступать в любые коммерческие и некоммерческие организации^{[498] [499]. Отдельные саморегулируемые организации идут еще дальше, объявляя, что они вправе «осуществлять предпринимательскую деятельность путем создания хозяйственных товариществ, обществ и иных хозяйственных организаций, а}

л

также и без оных в целях выполнения уставных задач» . Даже в судебных органах СРО пытаются настоять, что осуществляемые ими виды деятельности надлежит относить к экономической (предпринимательской) приносящей доход деятельности, в связи с чем, рассматривать вытекающие из такой деятельности споры надлежит рассматривать в арбитражных судах^[500].

Подводя итог, диссертант приходит к следующему выводу.

Саморегулируемые организации de facto осуществляют предпринимательскую деятельность. Как и большинство и иных видов некоммерческих организаций, СРО имеют специальную правоспособность, которая позволяет им осуществлять с учетом установленных ограничений направленную на получение прибыли деятельность, в целях разработки, установления стандартов и правил предпринимательской деятельности, контролем за их соблюдением, а также в других целях, предусмотренных федеральными законами.