§ 2. Предпринимательская деятельность банков
Любая наука оперирует сводом правил и понятий, среди которых видное место занимают категории - фундаментальные понятия науки, образующие своеобразный логический каркас, вокруг которого группируются юридические понятия, правовые принципы, презумпции и другие явления1.
Поэтому, прежде чем раскрывать содержание предпринимательской деятельности банков, есть смысл обратиться к анализу таких категорий как банк, банковские операции и сделки, банковская деятельность.Ст. 1 Закона о банках различает понятия «кредитная организация» и «банк» и определяет их следующим образом.
Термин «кредитная организация» является родовым. Он определяется как юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные Законом о банках. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество. Таким образом, для определения кредитной организации законодатель предлагает следующие признаки: 1) коммерческое юридическое лицо, которое 2) создано в форме хозяйственного общества; 3) занимается осуществлением банковских операций; 4) и имеет лицензию Банка России.
В соответствии с легальным определением банком признается такая разновидность кредитной организации, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц. Таким образом, российский законодатель закрепил за банками исключительное право на совмещение трех видов банковских операций: привлечение и размещение средств физических и юридических лиц, а также, открытие и ведение банковских счетов.
Являясь видом кредитной организации, банк естественно сохраняет все ее признаки.Ст. 5 Закона о банках, не определяя понятие банковской операции кредитной организации, содержит их закрытый перечень:
1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);
2) размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет;
3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических
лиц;
4) осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;
5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;
6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной форме;
7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;
8) выдача банковских гарантий;
9) осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов).
Помимо банковских операций кредитные организации могут совершать сделки, которые законодатель перечисляет в ч. 3 ст. 5 Закона о банках. К ним относятся:
1) выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;
2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;
3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;
4) осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством Российской Федерации;
5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;
6) лизинговые операции;
7) оказание консультационных и информационных услуг.
Кроме того, в соответствии с ч. 4 ст. 5 закона о банках кредитным организациям разрешено совершать иные сделки в соответствии с законодательством РФ.
Отсюда следует, что перечень сделок, в отличие от перечня банковских операций, не является исчерпывающим, однако он ограничивается прямым запретом на осуществление кредитными организациями производственной, торговой и страховой деятельностью.
Указанные ограничения не являются абсолютными, поскольку они не распространяются на заключение некоторых договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, а также на заключение договоров в целях выполнения функций центрального контрагента.
Поименованные в ч. 3 ст. 5 Закона о банках сделки большинство ученых относит к категории банковских сделок, как сделок не относящихся к банковским операциям, но осуществляемых на основе принципа специальной или исключительной правоспособности или составляющих основной предмет банковской деятельности[235]. Более осторожную позицию в этом вопросе занимает Е.Б. Лаутс, полагая, что категория банковские сделки, как сделки, не относящиеся к банковским операциям, но обладающие признаками исключительности, утратила смысл в процессе законодательной эволюции. Согласно ее аргументации, до недавнего времени можно было признать справедливой позицию о наличии таких двух банковских сделок, как договор факторинга, а также предоставление в аренду специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей. Данные виды деятельности, не являясь банковскими операциями, в то же время могли осуществляться только кредитными организациями. Однако в течение последних лет отнесение этих сделок к деятельности, носящей исключительный характер, было несколько скорректировано. Так, письмом Банка России от 30 августа 2007 г. № 136-Т возможность предоставлять в аренду специальные помещения и сейфы получили помимо кредитных организаций также и иные субъекты предпринимательской деятельности. Кроме того, после принятия Федерального закона от 9 апреля 2009 г. № 56- ФЗ «О внесении изменения в статью 825 части второй ГК РФ и признании утратившей силу статьи 10 Федерального закона «О введении в действие части второй ГК РФ» право заключения договора факторинга было предоставлено всем коммерческим организациям без необходимости получения соответствующей лицензии.
Таким образом, заключает Е.Б. Лаутс, выделение категории банковских сделок в рассмотренном выше понимании по существу утратило смысл[236].С вышеизложенными взглядами можно поспорить. Полагаем, что законодатель вполне разумно отказался от введения в оборот категории банковские сделки, остановившись на термине иные сделки кредитной
организации, поскольку указанные сделки могут осуществлять помимо кредитных организаций другие юридические лица на основе принципа общей правоспособности. Договор факторинга и предоставление в аренду помещений или сейфов для хранения документов и ценностей - также никогда не составляли исключительно банковскую деятельность, на их счет лишь существовали сомнения, которые были устранены письмами Банка России или последующим нормотворчеством. Так, в связи с запросами, поступающими относительно правомерности выполнения деятельности, связанной с осуществлением некредитными организациями хранения денежных средств и иных ценностей физических лиц, Банк России разъяснил (но не предоставил право), что некредитные организации могут самостоятельно осуществлять данную деятельность[237]. Деятельность
некредитных организаций в качестве финансовых агентов, хотя и предполагала наличие лицензии, но в ввиду отсутствия механизма лицензирования, могла осуществляться не имеющими лицензии коммерческими организациями и до вступления в силу Федерального закона от 9 апреля 2009 г. № 56-ФЗ[238].
Таким образом, полагаем, что выделение категории «банковских сделок» отождествляемых с банковской деятельностью, но способных к осуществлению иными юридическими лицами вряд ли имеет смысл.
Для более глубокого понимания предпринимательской деятельности банков необходимо остановиться на понятии «банковская деятельность».
Хотя понятие «банковская деятельность» и встречается в ряде нормативных актов, но определения данного термина законодатель не дает. Таким образом, исследователи вынуждены логически выводить его дефиницию на основе имеющихся в нормативных актах близких терминов и определений (банковские операции, сделки, деятельность кредитных организаций и др.).
Данные понятия, хотя и соотносятся с понятием «банковской деятельности», не совпадают с ним по объему и содержанию, что приводит к появлению самых различных точек зрения.Если касаться исключительно этимологического аспекта, то можно прийти к выводу о существовании следующей зависимости: либо речь идет о деятельности, которую вправе осуществлять исключительно банк, либо речь идет об осуществлении исключительно банковских операций[239] [240] [241]. В то же время экономическая сущность банковской деятельности заключается в совершении определенными субъектами действий по поводу денежных средств, ценных бумаг, валютных ценностей, т.е. при определении экономической сущности важен предмет банковской деятельности. Учитывая экономическую составляющую, О.М. Олейник предлагает понимать под банковской деятельностью «разновидность предпринимательской деятельности, совокупность постоянно или систематически осуществляемых по поводу денег или иных финансовых инструментов операций разных Л видов, объединенных общей целью» . Критически оценивает такой подход А.Я. Гейвандов, верно отмечая, что в этом случае банковской может быть признана любая систематически осуществляемая коммерческая деятельность, реализуемая в виде операций по поводу финансовых инструментов, -э например, страховая, инвестиционная, биржевая и т.п. . Прибегает к экономическим категориям и К.Т. Трофимов, предлагая понимать под банковской основанную на законе либо лицензии предпринимательскую деятельность кредитных организаций на рынке финансовых и связанных с ними услуг, основанную на функции посредничества в кредите, платежах и обращении капитала[242]. С этим определением трудно согласиться по причине того, что в его объем не вписывается банковская операция по инкассации денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов. Поскольку мы говорим о банковской деятельности, которая имеет правовую регламентацию, полагаем, что и определять ее следует как правовое явление. В российской доктрине традиционно под банковской деятельностью понимается предпринимательская деятельность кредитных организаций, а также деятельность Банка России, направленная на систематическое осуществление банковских операций, либо обусловленная ими (выделено нами - О.Т.) на основании: для Банка России - Закона о Банке России; для кредитных организаций - специального разрешения (лицензии) Банка России, полученного после государственной регистрации кредитной организации[243]. Из предлагаемого определения следует, что банковской деятельностью признается не только осуществление кредитными организациями собственно банковских операций, но и предоставление ими услуг, непосредственно связанных с осуществлением банковских операций либо обусловленных ими. Данное положение крайне важно, т.к. кроме банковской, кредитные организации осуществляют и иные виды разрешенной им предпринимательской деятельности, которые банковскими в собственном смысле не являются, поскольку их имеют право осуществлять не только кредитные организации. Для выяснения того, какие виды деятельности будут являться частью именно банковской деятельности, ученые выявляют соотношение понятий «банковская сделка» и «сделка». Так, например, Л.Г. Ефимова считает, что сделки, осуществляемые кредитными организациями, можно разделить на три группы: сделки, составляющие основной предмет деятельности кредитных организаций; сделки, которые имеют вспомогательное значение и служат для обеспечения организационных и материальных предпосылок работы кредитной организации (закупка бумаги, аренда помещения и т.п.); а также ряд других небанковских сделок, прямо не запрещенных законом, но не включаемых во вторую группу (например, покупка квартир для сотрудников банка, выполнение функций поверенного, принятие наследства, договор простого товарищества и т.п.). При этом, по мнению Л.Г. Ефимовой, перечень сделок, составляющих банковскую деятельность, содержится в ст. ст. 5 и 6 Закона о банках, т.к. предметом их большинства являются различные финансовые активы: деньги, ценные бумаги, драгоценные металлы. Разделяет эту точку зрения и Е.С. Ананских, отмечая, что банковскую деятельность, помимо банковских операций, составляют установленные законом банковские сделки[244]. Надо отметить, что данная точка зрения не единственная. В частности, А.Ю. Викулин относит к банковским сделкам только такие сделки, к которым применим признак эксклюзивности, т.е. исключительное право на совершение которых в соответствии с законом предоставлено кредитной организации и причисляет к ним только договор факторинга, предоставление в аренду помещений или сейфов для хранения документов и ценностей и доверительное управление денежными средствам и другим имуществом[245]. К.Т. Трофимов из числа сделок, перечисленных в ч. 2. ст. 5 Закона о банках к числу банковских, т.е. дозволенных к совершению только кредитными организациями, относит лишь факторинг и хранение ценностей в банке[246] [247]. Довольно часто термин банковская деятельность отождествляется с термином банковские операции и противопоставляется иным сделкам, осуществляемых кредитным организациям, поскольку банковские сделки, по сути, не являются прерогативой кредитных организаций. В этом ключе высказывается С.В. Тимофеев, отмечая, что банковская деятельность заключается только в осуществлении банковских операций, в то время как выполнение банковских сделок можно отнести к вспомогательной деятельности банков, опосредующей, дополняющей, но не заменяющей -э выполнение банковских операций . Схожего мнения придерживается и Е.Б. Лаутс, обосновывая, что «банковская деятельность - предпринимательская деятельность кредитных организаций и Банка России, состоящая в осуществлении ими банковских операций как исключительного вида деятельности»[248]. Учитывая изложенное нами выше видение термина «банковские сделки», мы разделяем взгляд об узкой трактовке понятия «банковская деятельность», подразумевая под ним лишь законодательно установленную совокупность банковских операций, осуществляемых кредитными организациями и Банком России. Вместе с тем, поскольку категория банковские операции имеет однозначное нормативное содержание, ее использование видится нам предпочтительным. Теперь перейдем непосредственно к предпринимательской деятельности банков. Эта тема исследована мало в юридической науке. В основном научные исследования (Г.Ф. Ручкиной, К.Ф. Трофимова, Л.Г. Ефимовой, Г.А. Тосуняна, С.К. Соломина, Е.Б. Лаутс и др.) посвящены отдельным вопросам: правоспособности кредитной организации, понятию предпринимательской деятельности банков и др. Среди докторских диссертаций, комплексно охвативших предмет исследования, следует назвать работы А.Я. Курбатова «Правосубъектность кредитных организаций: теоретические основы формирования и проблемы реализации»[249] [250] [251] и С.В. Тимофеева «Правовое регулирование предпринимательской деятельности л банков в Российской Федерации» . Кроме того, почерпнуть знания о деятельности банков можно и в работах экономистов, к примеру, в диссертации Т.В. Сатиной «Статистическое исследование основных -э направлений деятельности коммерческих банков РФ» . Исследователи предпринимательской деятельности банков, прежде всего, обращаются к категории правоспособности кредитной организации. Существует, по меньшей мере, 4 точки зрения о характере правоспособности банка. Одни ученые считают, что банк обладает частично ограниченной общей правоспособностью, другие делают вывод о специальной правоспособности банка, третьи усматривают в его правоспособности исключительный характер, последние признают наличие у банка смешанной правоспособности. Причем интересно: авторы разных точек зрения обосновывают свои теоретические позиции ссылками на одни и те же законодательные и судебные источники. Причины такого полярного разброса мнений разные, в том числе значительные трудности, подстерегающие исследователя на пути научного поиска. Смотря правде в глаза, можно констатировать, что анализ категории правоспособность кредитной организации - дело непростое, поскольку на сегодняшний день в юридической науке нет единой парадигмы о характере правоспособности юридического лица[252] [253]. В связи с этим, резонно обратиться к первоисточникам. Итак, начнем с того, что правоспособность кредитной организации представляет собой частный случай правоспособности юридического лица. В соответствии со ст. 49 ГК РФ юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительном документе, и нести связанные с этой деятельностью обязанности. Коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь права и нести обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом. Эти организации могут заниматься любыми видами предпринимательской деятельности вне зависимости от того, перечислены ли они в их уставах или нет. Судебная практика исходит из того, что некоторые коммерческие организации наделены специальной правоспособностью. Так, в соответствии с п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 банки, страховые организации, инвестиционные фонды относятся к юридическим лицам со специальной правоспособностью и они не вправе совершать сделки, противоречащие целям и предмету их деятельности, определенным законом или иными правовыми актами2. Таким образом, закон, а вслед за ним судебная практика и доктрина различают общую и специальную правоспособность юридического лица. Причем под общей правоспособностью, взяв за основу ст. 49 ГК РФ большинство ученых понимает возможность заниматься любыми видами деятельности, не запрещенными законом. Относительно понятия, содержания и видов специальной правоспособности в науке развернулась дискуссия. По определению М.И. Брагинского и К.Б. Ярошенко, понятие специальной правоспособности означает совершение юридическими лицами, прямо указанными в законе, только таких действий, которые соответствуют целям их деятельности, предусмотренным в уставе, и несение связанных с этой деятельностью обязанностей[254]. В.В. Лаптев предлагает следующее определение: «Специальная правоспособность дает возможность осуществлять лишь такие виды деятельности, приобретать лишь такие права, которые соответствуют предмету деятельности субъекта»[255] [256] [257]. А.Ш. Хабибуллина пишет, что специальная правоспособность предполагает наличие у юридического лица лишь таких прав и обязанностей, которые соответствуют целям его деятельности и прямо зафиксированы в 3 учредительных документах . Л.Г. Ефимова, аккумулируя доктринальные разработки, заключает, что под специальной правоспособностью всегда понимается либо уставная правоспособность, либо правоспособность, содержание которой составляет закрытый перечень видов деятельности, который не может быть расширен, 4 например, учредительными документами . В последнее время все чаще в научной литературе стали выделять исключительную правоспособность в качестве разновидности специальной правоспособности или самостоятельного вида правоспособности. Основным отличием исключительной правоспособности является наличие разрешения на осуществление определенного вида деятельности с одновременным установлением запрета на осуществление любых иных видов деятельности[258]. В.В. Кудашкиным высказывается точка зрения о существовании смешанной правоспособности, при которой одно и то же юридическое лицо одновременно может иметь общую правоспособность на осуществление любых видов незапрещенной деятельности в пределах общего дозволения и специальную - в сферах действия запретов[259] [260]. Последствием разобщенности взглядов на категорию гражданской правоспособности стало появление целой палитры взглядов относительно вида и содержания правоспособности кредитной организации. Позицию, согласно которой кредитные организации обладают частично ограниченной общей правоспособностью, отстаивает Л.Г. Ефимова. Согласно ее рассуждениям коммерческие организации, наделенные общей правоспособностью, в практической жизни вынуждены специализироваться, причем одни по собственной воле, другие - по воле законодателя. Последняя ситуация сложилась в отношении кредитных организаций, которым запрещено заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью. Отсюда следует, что в отличие от остальных коммерческих организаций кредитные организации не обладают общей правоспособностью в полном объеме. Но поскольку действующее законодательство не содержит никаких иных ограничений на свободный выбор кредитными организациями каких-либо видов деятельности и совмещения их с банковскими операциями и сделками, нет оснований для вывода об их специальной правоспособности. Очевидно, речь идет лишь о частичном ограничении общей правоспособности кредитных организаций путем введения для них запрета заниматься определенными видами деятельности3. Е.С. Ананских, характеризует правоспособность банков как специальную, усматривая ее проявления в том, что им запрещено заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью, а также введением особого порядка регистрации банков и лицензирования их деятельности. В содержание специальной правоспособности коммерческих банков Е.А. Ананских включает лишь определенные банковские операции[261]. А.Я. Курбатов считает, что правоспособность (правосубъектность) кредитных организаций обладает признаками, характерными для исключительной правосубъектности, поскольку: 1) для кредитных организаций перечень разрешенных им видов деятельности не может быть изменен учредительными документами; 2) она не подлежит совмещению с основными видами предпринимательской деятельности; 3) расширяется за счет получения лицензии; 4) отзыв лицензии является основанием для ликвидации кредитной организации. Исходя из этого, А.Я. Курбатов заключает, что содержание исключительной правосубъектности кредитных организаций сводится к осуществлению банковских операций, банковских сделок, операций с ценными бумагами, иных сделок и видов деятельности, в соответствии с законодательством РФ, отдельных публичных функций и сопутствующих прав и обязанностей[262] [263]. Сторонниками смешанной правоспособности кредитной организации являются Г.А. Тосунян, А.Ю. Викулин и А.М. Экмалян полагая, что принципы правоспособности не существуют изолированно друг от друга в том смысле, что на одно и то же юридическое лицо могут одновременно 3 распространяться не один, а несколько принципов . Понимая, что обсуждаемая проблема требует особого изучения, тем не менее, сформулируем ряд исходных теоретических положений в ее русле. На наш взгляд, существует возможность альтернативной интерпретации законодательных и судебных положений. Начнем с того, что ст. 49 ГК РФ подразумевает, что унитарные предприятия и иные виды коммерческих организаций, прямо указанные в законе, имеют специальную правоспособность. Кроме того ст. 52 ГК РФ устанавливает, что в уставах некоммерческих организаций и унитарных предприятий, а в предусмотренных законом случаях и других коммерческих организаций должны быть определены предмет и цели деятельности юридического лица. В целом же для коммерческих организаций такое требование необязательно. Таким образом, можно предположить, что специальная правоспособность - основанная на законе возможность заниматься лишь теми видами деятельности, которые соответствуют целям и предмету деятельности юридического лица. Однако нельзя проигнорировать тот факт, что специальными законами о деятельности юридических лиц могут вводиться дополнительные критерии специальной правоспособности. К примеру, в ст. 9 Закона об унитарных предприятиях установлено императивное правило, согласно которому в уставе унитарного предприятия помимо целей и предмета деятельности должен быть закреплен перечень видов деятельности, которыми предприятие планирует заниматься[264]. Таким образом, унитарные предприятия не вправе осуществлять виды деятельности, не предусмотренные уставом. Аналогичная ситуация сложилась и в отношении бюджетных и казенных учреждений, устав которых также должен содержать закрытый перечень видов деятельности. Конкуренция специальных законов и норм ГК РФ привела к возникновению неоднозначной судебной практике относительно соответствия видов деятельности унитарных предприятий и некоммерческих организаций законам, определяющим их правовое положение. В локальных актах данных организаций также присутствуют два варианта изложения их правоспособности: закрепление в уставе крайне расплывчатых целей юридического лица (например, «удовлетворение общественных потребностей, получение прибыли и т.п.»), или изложение обширного перечня видов деятельности, прямой запрет на осуществление которых в законодательстве отсутствует. Мы полагаем, что нормы ГК РФ и специальных законов следует применять не по отдельности, а в совокупности, из чего вытекает, что в отдельных прямо установленных случаях дополнительным критерием специальной правоспособности может являться исчерпывающий перечень видов деятельности. В связи с этим, пределы специальной правоспособности следует определять каждый раз по-разному путем системного толкования различных нормативных актов. Отсюда следует, что категорию специальная правоспособность надлежит определять, как основанную на законе возможность иметь права и нести обязанности, соответствующие целям и предмету, а в отдельных прямо установленных законами случаях и исчерпывающему перечню видов деятельности юридического лица. В упомянутом ранее совместном постановлении пленумов Верховного Суда РФ и ВАС РФ говорится и о самоограничении, т.е. закреплении учредителями организации исчерпывающего перечня видов деятельности в учредительных документах. Обратим внимание на то обстоятельство, что к специальной правоспособности коммерческих организаций судебная практика, вслед за законодателем относит только правоспособность ограниченную на основе закона. Самоограничение - не является ее частным случаем поскольку: во-первых, основывается на учредительных документах юридического лица, что не допускается при установлении специальной правоспособности, а, во вторых, характеризуется установлением исчерпывающего перечня видов деятельности, что не всегда обязательно для специальной правоспособности. «Поэтому, если учредители коммерческого юридического лица, обладающего общей правоспособностью, произвольно устанавливают в его учредительных документах какие-либо ограничения на осуществление определенных видов деятельности либо указывают их исчерпывающий перечень, такие самоограничения не превращают общую правоспособность этой организации в специальную»[265]. Далее. Современное российское законодательство ввело в официальный оборот термины «исключительный вид деятельности», «исключительная деятельность»[266]. В связи с этим, по мнению ряда ученых, наряду с общей и специальной правоспособностью юридических лиц необходимо выделять правоспособность исключительную, ключевые признаки которой заключаются в возможности осуществлять определенный вид деятельности при одновременном запрете осуществления иных видов предпринимательской деятельности. Мы считаем, что выделение нового вида правоспособности является недостаточно обоснованным по нижеследующим причинам. Основополагающей характеристикой исключительной правоспособности называется возможность осуществлять определенный вид деятельности. Как известно, для кредитных организаций исключительным видом деятельности является осуществление банковских операций. Однако правоспособность кредитной организации ими не исчерпывается, поскольку ей разрешены к осуществлению сделки, указанные в ст. 5, 6 Закона о банках. Данные сделки не являются банковскими в собственном смысле, поскольку не обладают признаком исключительности (например, профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг имеют право осуществлять не только кредитные организации, но и иные субъекты предпринимательской деятельности). В перспективе, перечень иных разрешенных видов предпринимательской деятельности кредитных организаций, вероятно, будет расширяться, поскольку уже сейчас назрела необходимость закрепления за ними статуса «регистрационных агентов» при государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, в компетенцию которых входит прием и дальнейшая передача документов на государственную регистрацию в регистрирующий орган, а также удостоверение личности учредителей (участников) юридического лица или индивидуального предпринимателя1. Таким образом, на пути квалификации правоспособности банка в качестве исключительной встают законодательные препоны, которые сторонники этой точки зрения вынуждены как-то обходить. Например, появляются мнения, что правоспособность банка одновременно и исключительная и специальная и общая, причем «места обитания» разных видов правоспособности связываются с разными частями ст. 5 Закона о банках: в соответствии с принципом исключительной правоспособности кредитная организация осуществляет банковские операции, в соответствии с принципом специальной правоспособности - перечисленные в ст. 5 Закона сделки, в соответствии с принципом общей правоспособности иные сделки, возможность осуществления которых, заложена в ч. 4 ст. 5 . Однако и здесь остается неясным: почему кредитная организация должна осуществлять перечисленные в Законе о банках сделки на основе принципа специальной правоспособности, в то время как иные юридические лица могут осуществлять их, действуя в соответствии с принципом общей правоспособности? А.Я. Курбатов, обосновывая исключительную правосубъектность кредитных организаций, указывает, что в основе правового регулирования [267] [268] банковской деятельности лежит общий запрет кредитным организациям осуществлять все сделки, операции и виды деятельности, кроме прямо разрешенных и только при наличии лицензии Банка России. В то же время, раскрывая содержание исключительной правоспособности, автор включает в нее иные сделки, предусмотренные ч. 4 ст. 5 Закона о банках, делая вывод о том, что под иными сделками кредитной организации понимаются все сделки, прямо не запрещенные кредитным организациям и не связанные с осуществлением ими производственной торговой и страховой деятельности. Поскольку данная форма разрешения не органично вписывается в теорию исключительной правоспособности, автор предлагает ее коррекцию[269] [270] [271]. Представляется верным определять вид правоспособности кредитных организаций и очерчивать ее пределы, прибегая к комплексному толкованию законодательства. На наш взгляд, перечисленные в ст. 5 Закона о банках сделки кредитной организации допустимо называть «сопутствующие виды деятельности». Вводя этот общий термин, мы руководствуемся абз. 2 п. 4 л ст. 2 ФЗ «Об акционерных обществах» и абз. 3 п. 2 ст. 2 ФЗ «Об обществах с - 3 ограниченной ответственностью» , которые устанавливают, что «если условиями предоставления специального разрешения (лицензии) на занятие определенным видом деятельности предусмотрено требование о занятии такой деятельностью как исключительной, то общество в течение срока действия специального разрешения (лицензии) не вправе осуществлять иные виды деятельности, за исключением видов деятельности, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) и им сопутствующих». Следует обратить самое пристальное внимание на то, что, что критерии отнесения иных видов деятельности к категории сопутствующих и обязательное установление их закрытого перечня данными законами не предусматривается. В таком случае, чем же надлежит руководствоваться юридическим лицам прежде чем браться за осуществление того или иного вида деятельности? И что будет положено в основу решений судебных органов при разрешении спорных вопросов о допустимой правоспособности юридических лиц, имеющих право на осуществление исключительного вида деятельности? Думается, что кроме критериев специальной правоспособности, ограничивающих деятельность юридических лиц целями и предметом, а в некоторых прямо установленных законом случаях и исчерпывающим перечнем ее видов, обратиться не к чему. По существу второго опорного признака исключительной правоспособности - запрета осуществлять иные виды предпринимательской деятельности - можно также высказать замечания. Прежде всего, действующее законодательство, отнюдь не во всех случаях соответствует выведенной аксиоме. При этом сразу бросается в глаза, что именно у кредитных организаций как раз и отсутствует абсолютный запрет на занятие иными видами предпринимательской деятельности. Напротив, кредитные организации могут осуществлять иные виды деятельности, например деятельность на рынке ценных бумаг. Более того кредитные организации могут осуществлять и другие виды деятельности, сопутствующие банковской, кроме производственной, страховой и торговой, да и то с определенными исключениями из этого правила. Тогда каким же образом следует расценивать этот запрет? Думаем, здесь имеет смысл не путать такие понятия как «ограничение правоспособности» и «ограниченная правоспособность». Еще известный дореволюционный ученый-цивилист В.И. Синайский писал: «Специальную правоспособность юридического лица не следует, однако, смешивать с ограничениями его правоспособности»[272]. Разделяет эту позицию и В.С. Белых, указывая, что правовые запреты - это ограничение правоспособности юридического лица в порядке и случаях, предусмотренных законом. Эти ограничения распространяются как на общую, так и на специальную правоспособность юридических лиц[273]. Дополняя рассуждения известных ученых, можно заметить, что в случаях установления запрета на осуществление отдельных видов деятельности в нормативных актах, равно как и установление учредителями запрета на осуществление отдельных видов деятельности в учредительных документах юридического лица, имеет место лишь ограничение объема общей или специальной правоспособности, а не их трансформация в правоспособность иного вида. Таким образом, действительное положение вещей демонстрирует, что если юридическое лицо занимается исключительным видом деятельности, то оно имеет возможность осуществлять исключительный вид деятельности и сопутствующие ему при одновременном запрете осуществления иных или отдельных видов предпринимательской деятельности. Выведенная формула, на наш взгляд, по своему смыслу и содержанию соответствует специальной правоспособности, несмотря на то, что с известной долей условности можно сказать, что она «специальнее специальной». Иные вычленяемые учеными особенности исключительной правоспособности кредитных организаций связываются с обязательным наличием лицензии на право осуществления банковской деятельности. Однако лицензирование, а равно как и наличие членства в саморегулируемых организациях - это не есть автоматическое признание исключительной или даже специальной правоспособности. Попытка же квалифицировать правоспособность банков как исключительную путем раскрытия особенностей получения и утраты банковской лицензии видится нам методологически неверной, ибо в данных рассуждениях смешиваются разные правовые явления. Указанные вопросы составляют содержание гражданской процессуальной правоспособности или иначе оснований возникновения и прекращения правоспособности (дееспособности) и говорить об их особенностях можно лишь в рамках этих категорий. Особо отметим то обстоятельство, что специальная правоспособность распространяется на предпринимательскую деятельность банков, но не на иную осуществляемую кредитной организацией деятельность, к которой можно отнести заключение договоров кредитной организацией, направленных на обеспечение ее деятельности (например, договоры аренды, купли-продажи помещений, автомобилей, компьютеров, рекламе и т.п.)[274]. Все вышеизложенное, позволяет нам заключить, что кредитные организации обладают частично ограниченной специальной правоспособностью. Содержание правоспособности кредитных организаций заключается в возможности осуществления предусмотренных лицензией банковских операций, как исключительного вида деятельности, сопутствующих им видов деятельности и деятельности на рынке ценных бумаг. Специальная правоспособность кредитных организаций ограничена запретом на осуществление производственной, торговой и страховой деятельности, за исключением операций, связанных с производными финансовыми инструментами, базисным активом которых является товар, а также заключения договоров в целях выполнения функций центрального контрагента. Исследовав сущность предпринимательской и банковской деятельности, логично перейти к детерминации «предпринимательской деятельности банков». Руководствуясь ч. 1 ст. 1 Закона о банках, ученые без сомнений признают банковские операции видом предпринимательской деятельности[275]. Поскольку предпринимательская деятельность кредитной организации не исчерпывается осуществлением банковских операций, следует заключить, что понятие предпринимательская деятельность банков и банковская деятельность (банковские операции) соотносятся между собой как целое и его часть. Описывая это «целое» ученые зачастую идут путем совмещения признаков предпринимательской деятельности и кредитной организации, в результате чего хотя и выводится новый термин, но сущность предпринимательской деятельности банков он в достаточной мере не отражает. Например, С.В. Тимофеев предлагает следующую дефиницию: предпринимательская деятельность банков представляет собой инициативную, самостоятельную деятельность банков, реализуемую с целью получения прибыли на свой риск под свою имущественную ответственность, функционирует в специфической банковской сфере бизнеса и предполагает специальную правоспособность ее осуществляющих субъектов. По сути, в этом определении предпринимательской деятельности банков сочленены признаки предпринимательской деятельности и указание на вид правоспособности банков. Пытаясь обогатить исследуемую категорию, Г.Ф. Ручкина расширяет понятие предпринимательской деятельности банков, включая в него в качестве составляющей ограничения, связанные с необходимостью реализации возложенных на банков публичных функций[276]. Здесь мы видим симбиоз правовых явлений: понятия предпринимательской деятельности и особенностей правового статуса кредитной организации. Наполнение категории предпринимательская деятельность банков представляется правильным производить путем раскрытия существа именно «деятельности». Исходя из сделанных нами ранее заключений относительно предпринимательской деятельности, банковских операций и иных сделок, мы полагаем, что под предпринимательской деятельностью банков следует понимать самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое извлечение прибыли, заключающуюся в осуществлении банковских операций и сопутствующих им видов деятельности (за исключением установленных ограничений на занятие производственной, страховой и торговой деятельностью), а также деятельности на рынке ценных бумаг на основании лицензии Банка России. Возможная классификация видов предпринимательской деятельности банков состоит в разделении предпринимательской деятельности на собственно банковские операции, а также сопутствующие им виды деятельности и деятельность на рынке ценных бумаг. Остановимся на этом подробнее. Сердцевину предпринимательской деятельности банков составляют банковские операции. Глубоко не вдаваясь в споры об их правовой природе, отметим, что законодатель высказался достаточно определенно в отношении их круга и условий осуществления. Суммируя существующие в юридической науке мнения, Е.Б. Лаутс совершенно справедливо выделяет следующие общие признаки банковской операции: 1. Банковская операция не исчерпывается понятием гражданскоправовой сделки, которой она оформляется. Сущность банковской операции состоит в осуществлении кредитной организацией специфических фактических и юридических действий. 2. Банковская операция имеет публично-правовой характер, порядок осуществления операций согласно законодательству устанавливается Банком России. 3. Банковские операции имеет право осуществлять лишь установленный законодательством круг субъектов, который по общему правилу ограничивается кредитными организациями и Банком России. Иные субъекты могут осуществлять отдельные банковские операции без получения соответствующей лицензии только по прямому указанию закона (например, Банк развития, платежные агенты). 4. Объектом банковских операций могут быть деньги, ценные бумаги, драгоценные металлы. 5. На банковские операции распространяется режим банковской тайны[277]. Перечень банковских операций, который может осуществлять конкретный банк, определяется имеющейся у него лицензией на право осуществления банковских операций. Из п. п. 8.2, 8.3 и 14.1 Инструкции ЦБ РФ № 109-И «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций» следует, что банки могут иметь несколько видов лицензий. Характер лицензии зависит от срока деятельности банка, размера уставного капитала, выполнения определенных условий. Выход деятельности банка за рамки лицензии может повлечь его принудительную ликвидацию, т.к. в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 20 Закона о банках даже однократное осуществление банковской операции, не предусмотренной лицензией, является факультативным основанием для ее отзыва. В то же время, известны случаи, когда банки, не имеющие соответствующей лицензии на осуществление какой-либо операции (например, валютной лицензии, лицензии на привлечение вкладов физических лиц) привлекают на договорной основе другие банки, которые от своего имени, но в интересах банка-клиента проводят необходимую операцию. Иначе говоря, требуемые операции все же могут свершаться, но не своими действиями банка, не имеющего соответствующей лицензии, а действиями комиссионера или агента, имеющего требуемую лицензию[278]. Сопутствующие банковской виды деятельности, исходя из логики законодателя, можно разделить на поименованные в ст. 5 Закона о банках и иные виды, соответствующие целям и предмету банковской деятельности. Смысл закрепления сделок, указанных в ч. 3 ст. 5 Закона о банках состоит в определении того минимума сопутствующих видов деятельности, в отношении которых действует презумпция банков возможности их осуществления. За счет иных сделок, возможность совершения которых заложена в ч. 4 ст. 5 Закона о банках, объем специальной правоспособности банков расширяется[279]. Примерами таких сделок могут быть: участие в других коммерческих организациях, заключение посреднических договоров. Некоторые виды иной деятельности, осуществляемой банками, подлежат лицензированию. Например, ОАО Банк Открытие имеет лицензию биржевого посредника, совершающего фьючерсные и опционные сделки в биржевой торговле; лицензию на осуществление деятельности с использованием шифровальных (криптографических) средств; лицензию на деятельность по разработке и (или) производству средств защиты конфиденциальной информации[280] [281]. Таким образом, специальная правоспособность и осуществление исключительного вида деятельности не ограничивает возможность банков заниматься иными лицензируемыми видами деятельности. Проблемным аспектом иных сделок всегда является допустимость их осуществления банком. По мнению Л.Г. Ефимовой договоры, не имеющие отношения к производственной, торговой и страховой деятельности могут заключаться и исполняться кредитными организациями совершенно -э свободно . Между тем, А.Я. Курбатов замечает, что законодательная форма иных сделок сформулирована некорректно: кредитные организации могут осуществлять сделки направленные на обеспечение их деятельности, на обеспечение исполнения обязательств, а также иные сделки, в случаях прямо предусмотренных законом[282]. Мы считаем, что современный уровень развития законодательства действительно показывает необходимость корректировки подхода к иным сделкам кредитных организаций. Приемлемым видится определение в качестве иных сделок - сделок, сопутствующих банковской деятельности и не нарушающих установленных ограничений на осуществление производственной, торговой и страховой деятельности. Возможность осуществления той или иной сделки, отнесение иных видов деятельности к сопутствующим банковской должно осуществляться, на наш взгляд, в первую очередь с учетом соответствия этого вида деятельности целям и предмету банковской деятельности. В частности, в соответствии с данным подходом Президиум ВАС РФ постановил, что деятельность банка-залогодержателя по приобретению заложенного недвижимого имущества для себя или для третьих лиц неразрывно связана с осуществляемой им банковской деятельностью, в силу чего не выходит за пределы его специальной правоспособности[283]. Такой подход реализуется и в зарубежной предпринимательской практике. Проиллюстрируем его на примере США, банковское право которых разграничивает основные виды банковской деятельности (принятие вкладов, предоставление кредитов, оплата счетов и др.) и деятельность, вспомогательную по отношению к банковской деятельности. Для определения объема вспомогательной деятельности используются определения Финансового контролера и судебные решения. Из судебных решений наиболее часто цитируется мнение федерального Апелляционного суда первого округа, которое было сформулировано в деле Arnold Tours, Inc. v. Camp и по которому суд пришел к выводу, что деятельность банка считается ведущейся на основании дополнительных прав, если это необходимо или полезно в связи с осуществлением одного из основных видов деятельности В связи с этим деятельность по организации путешествий, для привлечения в банк клиентов, была признана не входящий в круг обычной деятельности банка[284]. К сожалению, ни российское правосудие, ни орган банковского регулирования и надзора, ни законодатель, не руководствуются данным подходом, как необходимо обоснованным при оценке пределов правоспособности банка. Например, с разными доводами разъяснено, что за рамки специальной правоспособности банка не выходит: 1. деятельность банка по организации стимулирующей лотереи, поскольку она не может быть отнесена ни к производственной, ни к торговой, ни к страховой деятельности, которая прямо запрещена в деятельности банков[285] [286] [287]; 2. деятельность банка по распространению лотерейных билетов, телефонных карт и интернет-карт, ибо лотерейные билеты, телефонные и интернет-карты не отвечают признакам товара, а являются документарным -э подтверждением права на участие или права требования ; 3. продажа банком собственного имущества, полученного в счет погашения задолженности по кредиту, поскольку данная деятельность не относится к предпринимательской деятельности, а представляет собой сделку, направленную на возмещение расходов, связанных с ранее выданными кредитами и не преследует по своей природе получение прибыли, а носит 4 компенсационный характер ; 4. сделки по купле-продаже драгоценных металлов, поскольку в соответствии с Федеральным законом «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» и ст. 129 ГК РФ драгоценные металлы относятся к объектам, ограниченным в обороте, порядок и условия продажи которых регулируются данным Законом и не подпадает под действие Федерального закона № 381-ФЗ[288] [289] [290]; 5. заключение банком арендных договоров с возможностью последующего выкупа арендованного у банка движимого имущества и находящегося у него в собственности, т.к. ограничения кредитной организации в осуществлении торговой деятельности, не распространяются на заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами1. Как можно увидеть, в данных случаях законодательными, регулирующим и судебными органами «сомнительный» вид деятельности проверялся исключительно на его соотношение с торговой деятельности, в то время как, одновременно и обязательно также была его проверка на соответствие целям и предмету банковской деятельности. В силу дефектной оценки существуют риски признания подобных сделок недействительными в соответствии со ст. 168 ГК РФ, поскольку некоторые виды деятельности: продажа лотерейных билетов, телефонных и интернет карт, организация стимулирующей лотерей не имеют очевидной связи с банковскими операциями. Приведенные нами в качестве иллюстрации примеры высвечивают и еще одну проблему, касающуюся запрещенных видов деятельности, на что -э совершенно справедливо обращал внимание А.Я. Курбатов . Чаще всего эта проблема возникает при пересечении банковской и торговой деятельности. Действительно, значительное количество разъяснений и судебных решений направлены на преодоление квалификации определенного вида осуществляемой банком деятельности в качестве торговой, ведь банк - это в определенном смысле торговый институт. Мотивы торговли преобладают в его деятельности. Не будучи собственником проходящих через него материальных потоков, банк «покупает» их и «продает» другим экономическим субъектам. Вся его «алхимия» заключена в продаже ресурсов по цене дороже их покупки[291] [292] [293]. Надо сказать, что зарубежное законодательство улавливает существо торговой деятельности банков и не «стесняется» ее прямо регулировать. Например, Закон о кредитных учреждениях Г ермании выделяет 2 категории учреждений - а именно банки, совершающие сделки с торговым портфелем и банки, не совершающие сделки с торговым портфелем. Такая дифференциация понадобилась для разграничения сферы применения надзора за рисками и изменения рыночных цен, предписанного законодательством Европейского союза. При этом к торговому портфелю банков относятся ценные бумаги, валюта, единицы учета и производные Л финансовые инструменты . Впрочем, европейский законодатель отказался и от других ограничений. В настоящее время банки развитых стран Европы имеют возможность осуществлять весь спектр финансовой деятельности, включая страхование, андеррайтинг, операции с корпоративными ценными бумагами на вторичном рынке, быть членами бирж. При этом основная доля сбережений по-прежнему проходит через банковскую систему в виде -э депозитов или инвестиционных активов и ценных бумаг . Противоречие между экономической сущностью банковской деятельности и правовым запретом на совмещение банковской и торговой деятельности может сдерживать развитие банковской системы. Инновационная деятельность кредитных организаций и поиск новых прибыльных рынков с неизбежностью будут упираться в запрет на осуществление торговой деятельности, что приведет к необходимости корректировки действующего законодательства. Так, в 2009 и в 2011 гг. в ч. 6 ст. 5 Закона о банках уже были внесены изменения, направленные на то, чтобы позволить кредитным организациям совершать операции с производными финансовыми инструментами, базисным активом в которых являются товары[294] [295] [296], а также заключать договоры в целях выполнения функций центрального контрагента в соответствии с Федеральным законом «О клиринге и клиринговой деятельности»2. Эти меры видятся лишь временным выходом. На подходе уже законопроект, разработанный Министерством финансов РФ, в пояснительной записке к которому указывается, что в связи с вступлением в действие Федерального закона от 28 декабря 2009 г. № 381 - ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» , определившего торговую деятельность как вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров, запрет на торговлю может трактоваться для банков неоднозначно. Поэтому необходимо установить перечень операций, осуществление которых не может рассматриваться как нарушение банками данного запрета. К таким операциям следует отнести: продажу кредитными организациями товаров, приобретенных с целью обеспечения своей деятельности; имущества, являющегося предметом залога; имущества, полученного от заемщиков в качестве отступного в погашение ранее выданных кредитов, а так же куплю- продажу монет и банкнот в сувенирной упаковке[297]. Пойти по пути постоянного внесения поправок в законодательство - не самый оптимальный выход из сложившейся правовой неопределенности. Считаем, что законодательный запрет на осуществление кредитными организации любой деятельности, не сопутствующей банковской, сам по себе уже является достаточным механизмом отсечения иных сделок, выходящих за пределы специальной правоспособности банков. В связи с этим, решением указанной проблемы может быть исключение торговой деятельности из категории запрещенных к осуществлению кредитными организациями, либо введение в закон запретов на отдельные виды торговой деятельности.