<<
>>

§3 Правовой анализ моделей несостоятельности должника с учетом современных условий постиндустриального общественного развития

Юридический анализ моделей несостоятельности должника с методологической точки зрения целесообразно осуществить в следующей последовательности. В первую очередь необходимо дать общую характеристику постиндустриальному общественному развитию и обозначить то влияние, которое оказывает этот этап на корпоративные отношения и экономическое назначение корпорации[182] как хозяйствующего субъекта.

Далее необходимо сформулировать текущее доктринальное понимание проблемы моделей несостоятельности должника, описать выделяемые в настоящее время виды этих моделей, поскольку в них подлежит наиболее яркому отражению складывающийся целевой ориентир (в том числе текущий уровень его научного и практического понимания) участия должника в конкурсных отношениях. Анализ сформировавшихся под влиянием постиндустриального характера общественного развития целей правового регулирования конкурсных отношений и участия в этих отношениях должника позволит определить и раскрыть возможные смысл и назначение моделей его несостоятельности.

Исследуем далее понятие постиндустриального общества и характеристику постиндустриального общественного развития

Наиболее распространенное определение постиндустриального общества заключается в том, что под ним понимается такое общество, в экономике которого преобладает инновационный сектор с высокопроизводительной промышленностью, индустрией знаний, с высокой долей в ВВП высококачественных и инновационных услуг, с конкуренцией во всех видах экономической и иной деятельно- сти[183]. По изначальному замыслу одного из создателей концепции постиндустриального общества Дэниела Белла понятие постиндустриального общества является аналитической конструкцией, а не картиной специфического или конкретного общества. Она есть некая парадигма, социальная схема, выявляющая новые оси социальной организации и стратификации в развитом западном обществе.

Несмотря на то, что постиндустриальное общество первоначально задумывалось как теоретическая модель для анализа общественной действительности, в настоящее время можно наблюдать отчетливые тенденции приобретения теми или иными реально существующими общественными устройствами характерных черт этой модели. Основанием таких тенденций выступают объективно проистекающие процессы в экономике, а также легальное закрепление понятия постиндустриального общества, постиндустриального развития как формы и вектора текущего общественного развития[184]. Так, насыщение рынков промышленной продукцией и товарами уже сейчас приводит к снижению темпа прироста общих объёмов промышленного производства и к снижению доли промышленности в ВВП по сравнению с долей сферы услуг. Постепенно сформировавшееся общество массового потребления породило сервисную экономику, а в ее рамках наиболее быстрыми темпами стал развиваться информационный сектор хозяйства[185].

Как обоснованно отмечает профессор Л.В. Андреева, современный период капиталистических отношений, который можно обозначить как постиндустриальный, с постепенным переходом к информационному обществу, таким образом существенно отличается от эпохи ломки феодальных порядков и становления капитализма. Если раньше на рынке встречались непосредственно товаропроизводители и потребители, то в современный период между ними действуют многочисленные торговые и посреднические организации. Резко возросла роль посредников в продвижении товаров на рынке, сформировались специализированные виды посреднической деятельности. Под влиянием научно-технического прогресса, информатизации происходит стимулирование спроса на все новые и новые товары. В свою очередь, диктат потребителя обеспечивает необходимость постоянного повышения качества производимых товаров[186]. На этом фоне, а также с учетом повышения доли квалифицированного труда основным средством производства становится квалификация работников. Это меняет структуру общества, а собственность на материальные средства производства утрачивает свое было зна- чение[187].

Вместо собственности на материальные средства производства основным источником капитала становится собственность на нематериальные активы, выраженные в виде патентов, лицензий и пр.

Свои коррективы вносит и процесс глобализации, который также базируется на тенденциях развития мировой экономики, совершенствования компьютерных технологий, создания единого информационного пространства[188]. Применительно к юридической сфере, «глобализация оказывает существенное влияние на трансформацию, изменения и модернизацию государственно-правовых институтов, норм и отношений на всемирном, макрорегиональном и внутригосударственном уровнях, стимулирует, ускоряет и обновляет процессы универсализации в области права»[189].

В этой связи закономерным является процесс переосмысления корпорации, ее стоимости и ценности как возможных элементов характеристики. Стоимость компании становится обусловленной нематериальными активами, сложившимися разнообразными взаимодействиями внутри самой компании, в том числе человеческим капиталом, то есть людским ресурсом, связанным с конкретной организацией[190]. Данный тезис может быть проиллюстрирован на следующем примере. Стоимость сделки по покупке компанией Paramount Communications LTD компании Time составила 11 млрд. долларов. При этом стоимость гудвилл как нематериального актива (в данном случае фактического положения корпорации на рынке, складывающегося из различных нематериальных аспектов) составила 9,2 млрд. долларов. В сделке по слиянию Walt Disney Co. и Capital Cities / ABC гудвилл составил порядка 16 млрд. долларов, или 84 % от заявленной стоимости компании[191] [192].

Стоит также отметить, что корпорации, выступающие в качестве национальных лидеров, начинают уступать свои места небольшим мобильным компаниям, все больше становящимся, по меткому выражению профессора Гарвардской школы бизнеса Майкла Портера, истинным сердцем экономики .

Изменение облика самой корпорации, а, следовательно, и корпорации как должника, трансформация ценности корпоративной формы предпринимательской деятельности сообразно процессам, объективно проистекающим в социальноэкономической сфере - все это стало к настоящему моменту закономерными предпосылками для обозначения необходимости модификации подходов в юридическом анализе сложившихся моделей несостоятельности должника.

Сформулированный вывод можно подтвердить на примере правопорядка США, где механизм регулирования конкурсных отношений является наиболее развитым и нередко представляет собой материал для рецепции иными правопорядками. Так, согласно заключению Американского института проблем банкрот- ства, к числу основных причин, которые обуславливают необходимость реформирования главы 11 Кодекса о банкротстве США и нуждаются в дополнительном изучении, отнесены, в частности, изменение рынков капиталов, кредитных продуктов, деривативов и самих корпоративных форм в сравнении с 1978 годом, когда Конгресс принял Кодекс, изменение конкурсной массы должников, которая состоит не из твердых активов, как ранее, а в большей степени из активов нематериальных (интеллектуальной собственности, обязательственных требований и т.д.) .

Осуществим юридический анализ моделей несостоятельности должника в контексте постановки новой научной проблемы.

В научной литературе доминирующим в настоящее время является мнение о необходимости дифференциации сложившихся моделей несостоятельности на основании критерия целевой направленности законодательства о банкротстве[193] [194] [195]. Расшифровывая данный критерий, Ю.П. Свит обоснованно отмечает, что для определения указанной направленности анализируются такие параметры, как мера защиты интересов кредиторов по обеспеченным требованиям, судьба имущества, переданного кредиторами должнику по договору, характер восстановительных мероприятий, возможность обращения требований кредиторов к третьим лицам . Используя обозначенный критерий, С.А. Карелина, как, впрочем, и другие названные ранее ученые, применяющие критерий целевой направленности законодательства о банкротстве, выделяет 5 установившихся в настоящее время моделей банкротства[196]:

- радикально прокредиторскую, где в качестве основной легально установлена задача удовлетворения требований кредиторов (к примеру, правопорядок с такой моделью существует в Великобритании);

- умеренно прокредиторскую, которая отличается от первой модели тем, что в ней, помимо интересов кредиторов, в большей мере учитываются интересы и других участников конкурса (считается, что такая модель характерна в том числе и для Германии);

- нейтральную, которая старается учесть интересы и должника и кредиторов, являя собой модель «золотой середины» (указывается, что эта модель характерна для Италии, России, Украины);

- умеренно продолжниковскую, в соответствии с которой преимущественно защищаются интересы должника, который по тем или иным причинам попал в тяжелое финансовое положение (наиболее распространенная позиция заключается в том, что данная модель во многом характерна для США);

- радикально продолжниковскую, которая направлена на защиту должника (инфраструктуры предприятия должника) за счет уменьшения объема прав кредитора, ибо уменьшение активов, как правило, рассматривается в качестве наиболее приемлемой меры, чем ликвидация должника[197] (модель банкротства, установившая во Франции, обычно приводится здесь в качестве примера).

Необходимо также заключить, что каждая из перечисленных моделей в обозначенном подходе понимается по сути как модель нормативная. То есть, иными словами, как используемая в практике правового регулирования конкурсных отношений юридическая система, которая основывается на определяемых целях правового регулирования конкурсных отношений, отражает их и направлена на их достижение.

По нашему мнению традиционно выделяемая в литературе проблема создания «идеальной нормативной модели несостоятельности должника» и предлагаемые пути ее решения, которые основаны главным образом на установлении равнозначности в предпочтениях между ликвидационными и реабилитационными процедурами[198] [199], уже находятся в настоящее время где-то посередине между традицией и анахронизмом. Тем не менее, это не означает, что юридический анализ моделей несостоятельности должника начисто лишен какой-либо теоретический и практической ценности.

Широкое подтверждение постулируемого тезиса можно найти в зарубежной литературе по проблемам банкротства. В качестве примера можно указать недавнее обсуждение модели банкротства на примере законодательства США на страницах журнала Stanford Law Review между известными американскими специалистами в корпоративном и конкурсном праве Дугласом Бэйердом и Робертом Расмуссеном, с одной стороны, и Линн ЛоПуки, с другой . Примечательный характер данной дискуссии заключается в том, что проблема модели банкротства, а, точнее, соотношения реабилитационных и ликвидационных процедур вообще и целесообразности наличия реабилитационных процедур в законодательстве США в частности, обозначена в этой дискуссии через определение наличия или отсутствия ценности самой корпоративной формы (собственно юридического лица - должника), а также через выявление соотношения бизнеса должника как ценности и корпоративной формы с учетом характеристик современного общества как постиндустриального[200].

В отечественной научной литературе попытки проведения подобного рода правового анализа указанной проблемы, правда без учета, по нашему мнению, постиндустриального характера общественного развития, предпринимались М.В. Телюкиной, пришедшей к следующему выводу, который для целей последующего изложения необходимо привести в полном объеме: «прокредиторская система исходит из максимального учета интересов кредиторов, которые имеют право решить, возможно ли и целесообразно ли восстановление платежеспособности должника либо им (кредиторам) выгоднее как можно быстрее реализовать активы (прежде всего - бизнес) должника. В первом случае вероятность ошибки меньше, нежели в продолжниковых системах, ибо вопрос решается кредиторами, а не должником. То есть, скорее всего, спасти удастся и бизнес, и организационноправовую форму должника. Во втором случае бизнес продается и таким образом сохраняется, т.е. продолжает функционировать, но юридическое лицо - должник, скорее всего, будет ликвидировано, так как останется без необходимых активов. Очевидно, что экономический результат в прокредиторских системах значительно выше. Соответственно, построение конкурсного законодательства в прокредиторском ключе дает прежде всего положительный экономический эффект»[201].

Таким образом, представляется, что юридический анализ моделей банкротства должника и отражаемых в них целей правового регулирования участия должника в конкурсных отношениях с учетом постиндустриального характера общественного развития и глобализационных процессов, меняющегося образа корпорации и характера ее ценности - все это может обогатить содержание этих категорий, раскрыть новые подходы к их научному исследованию.

Определим характер связи должника как субъекта конкурсных отношений и моделей несостоятельности.

Поскольку, как было установлено в предыдущем параграфе диссертационной работы применительно к исследованию сущности должника, юридическое лицо (фирма, корпорация) представляет собой в экономическом аспекте лишь корпоративную форму ведения бизнеса[202], постольку безусловную экономическую ценность представляет собой сам бизнес, заключенный в этой форме[203] .

В условиях постиндустриального общества, сделавшего основным средством производства квалификацию работников, основным источником капитала - собственность на нематериальные активы, бизнес как экономическая ценность не сводится к понятию совокупности имущественных активов. Характер ценности, подчас весьма существенной, приобретает существующая связь между работниками и используемыми в производстве активами, между работниками и менеджерами (и, соответственно, собственниками организации), между менеджерами и внешними контрагентами, представляющими рынки сбыта и пр., которая, в конечном счете, приводит к достижению монетизируемого или иного положительного результата, оказывает существенное влияние на фактическое положение организации на рынке. Указанная связь, как и иные подобные нематериальные, неидентифицируемые, неотчуждаемые и неоцениваемые по отдельности активы (специальные знания и умения, высокий уровень способности к управлению, монополистическая ситуация, доброе имя и репутация, отличный штат, установившаяся клиентура), являются неотъемлемой частью стоимости бизнеса и в настоящее время все чаще представляют гораздо больше возможностей для извлечения прибыли, нежели многие материальные активы[204].

Несмотря на то, что юридическое лицо как корпоративная форма не имеет безусловную экономическую ценность, в ситуации, когда такая форма становится необходимым условием осуществления и самого существования бизнеса (например, по причине наличия у конкретного юридического лица лицензий на производство определенных товаров, выпуск и продажа которых является основным видом его деятельности, а получение новой лицензии является невозможным или серьезно затруднительным), само по себе юридическое лицо приобретает экономическую ценность в составе бизнеса. Этот тезис также всецело применим к должнику как правовому средству, с помощью которого закрепляется и обеспечивается специальный правовой режим осуществления и управления деятельностью и имуществом неплатежеспособного или несостоятельного юридического лица. Только в этом достаточно редком случае правильным будет утверждение о том, что сохранение корпоративной формы должника будет являться условием сохранения бизнеса.

Ценность определенным образом организованной деятельности не сводима к ценности активов, поэтому некоторые активы могут быть неспособны к самостоятельной продаже или даже отдельной оценке. Следовательно, действующий (работающий) бизнес объективно всегда стоит дороже, чем просто материальный актив или их совокупность. Переход прав на актив не означает, как правило, сохранение бизнеса и не влечет за собой получение стоимости, адекватной стоимости бизнеса как возможного объекта продажи[205].

Приведенный тезис доказывается следующими примерами из юридической практики. В рамках банкротства ресторана все имущество должника заключалось в праве аренды, оцененном в $60 000, и наборе оборудования и мебели, стоившем $21 500, между тем арбитражный управляющий продал указанное имущество вместе[206] за $165 000, то есть по цене, вдвое превышающей стоимость каждого объекта, если бы он продавался по отдельности[207].

Как отмечает Baird применительно к проблематике главы 11 Кодекса о банкротстве США, «при ликвидации продажа активов должника как действующего предприятия (going concern) дает высокую цену, но при утверждении плана реорганизации эта цена занижается, потому что и суд и кредиторы принимают ликвидационную стоимость, оцениваемую по цене самих активов должника, которая ниже цены действующего предприятия»[208].

Указанные соображения, на наш взгляд, не вполне учитываются в приведенном ранее правовом анализе М.В. Телюкиной, в котором смешение экономической ценности бизнеса и активов, сведение сохранения бизнеса только к переходу прав на активы, привели к спорному выводу о том, что экономический результат в прокредиторских системах (моделях банкротства) значительно выше.

С другой стороны, развивая далее тезис о должнике как о правовом средстве, необходимо заключить, что в наиболее распространенном случае, когда юридическое существование должника не является безусловно необходимым элементом для возможности осуществления и самого существования бизнеса (системы функциональной деятельности), использование ликвидационной процедуры не препятствует сохранению бизнеса, а, напротив, может выступить способом его сохранения.

В качестве примера, подтверждающего данный тезис, вполне можно назвать распространенную на практике модель непрекращающегося осуществления предпринимательской деятельности в условиях ликвидационной процедуры и в дальнейшем, когда в ходе конкурсного производства имущественный комплекс должника или его существенная часть выкупается на торгах на новое юридическое лицо, представляющее интересы либо сторонних инвесторов, либо прежних собственников, поддержанных банком (иным внешним инвестором). При этом еще в начале конкурсного производства работники должника принимаются в штат новой организации, а сама эта организация по решению собрания кредиторов, комитета кредиторов или просто по неоспоренному или безуспешно оспоренному решению арбитражного управляющего получает на срок процедуры конкурсного производства и до момента продажи на торгах соответствующий имущественный комплекс в аренду с обязательствами обеспечивать его сохранность и платить арендную плату, используемую для финансирования мероприятий конкурсного производства[209].

В качестве другого примера, подтверждающего данный тезис, можно привести судебные дела Schilbach C.S. (1991) & In re Prince (1996). Оба эти процесса касались вопросов определения гудвилл бизнеса, осуществляемого одним профессионалом (врачом) - доктором Принсем. В деле о банкротстве доктора Принса судом решался вопрос о порядке и условиях продажи его медицинской практики как бизнеса, состоящего по сути из нематериальных активов. С учетом того, что доктор Принс продолжил свои занятия медицинской практикой, суд принял решение, что бизнес по сути состоит из личного гудвилл доктора («человеческий капитал») и гудвилл бизнеса (фирменное наименование, лояльность клиентов, особые отношения с клиентами, заказчиками и пр.). В этой связи покупатель практики доктора Принса был обязан судом не вступать в конкуренцию с доктором Принсем, а последний был обязан оказать всяческую необходимую помощь в переходе бизнеса к покупателю[210].

Вполне допустим и иной пример, когда использование реабилитационной процедуры может привести к снижению экономической ценности бизнеса, а иногда даже к его фактическому развалу по различным причинам - отсутствие прибыли в сроки, заложенные в плане реструктуризации, увеличение убытков в связи с неисполнением обязательств контрагентами -дебиторами и продолжающимся в этой связи ростом операционных издержек, принятие менеджементом рискованных или открыто неквалифицированных управленческих, производственных решений в условиях одновременно сохраняющейся производственной деятельности и неплатежеспособности компании и пр.[211]

Таким образом, из приведенного анализа следует, что выделяемая в научной литературе целевая направленность моделей банкротства, которая находит свое выражение главным образом в установлении приоритета восстановительных или ликвидационных процедур, сама по себе изначально не гарантирует и не предопределяет ни возможность сохранения бизнеса как экономической ценности ни достижение наиболее высокого экономического результата в какой-либо его легальной форме по итогам практической реализации этих моделей. Данный вывод обусловлен спецификой самого бизнеса в условиях постиндустриального общественного развития, выявленной ранее сущностью должника, а также допускаемой возможностью обеспечить сохранение бизнеса как ценности и в ходе ликвидационной процедуры несостоятельности.

Исходя из того, что модели банкротства отражают цели правового регулирования конкурсных отношений и участия должника в конкурсных отношениях, можно заключить, что раскрытие цели правового регулирования позволит более полно и последовательно провести юридический анализ моделей банкротства должника.

Сформулируем цель правового регулирования участия должника в конкурсных отношениях.

Под правовой целью следует понимать желаемый, в принципе достижимый и планируемый результат деятельности, который имеет юридическое значение и достижение которого возможно с использованием соответствующих правовых средств[212]. Как глубоко и образно отмечал профессор Бержель, «ни практики, ни теоретики не могут абстрагироваться от конечных целей правовой системы или правовых норм, если желают понять смысл последних, направлять процесс их толкования, давать координаты сфер применения или предвидеть пути эволюции»[213]. Исходя из того, что право - это системное по характеру образование, цели правового регулирования также имеют свою систему построения. В системе це- лей правового регулирования принято выделять общую и частные цели. Частные цели, соответственно, носят производный от общей цели характер, не могут ей противоречить и являются в известной степени правовым средством её организации и достижения.

Таким образом, можно заключить, что цель правового регулирования участия должника в конкурсных отношениях производна от общей цели правового регулирования конкурсных отношений, обусловлена ею и должна ей соответствовать. Также цель правого регулирования участия должника в конкурсных отношениях как цель «частная» выступает одновременно правовым средством организации и достижения «общей» правовой цели регулирования конкурсных отношений. По этой причине представляется, что с методологической точки зрения будет правильным в первую очередь сформулировать общую цель правового регулирования конкурсных отношений.

Говоря об общей цели регулирования конкурсных отношений, стоит отметить, что ни в научной литературе, ни в судебной практике не имеется единого подхода к ее определению[214]. По мнению М.В. Телюкиной, «в качестве первой цели, точнее, направленности конкурсного права, следует назвать восстановительную цель. Прежде всего, конкурсное право должно предусматривать систему мероприятий, направленных на восстановление платежеспособности должника путем предоставления ему особого льготного режима, направленного на реабилитацию его бизнеса. Вторая цель конкурсного права - ликвидация неплатежеспособных лиц»[215] [216]. При этом также отмечается, что эти цели следует считать равнозначными. Аналогичной по сути позиции придерживается и В.Н. Ткачев .

Согласно позиции В.Ф. Попондопуло, «целью законодательства о несостоятельности является соразмерное удовлетворение требований кредиторов за счет вырученных средств от продажи имущества несостоятельного должника»[217].

С. А. Карелина исходит из того, что «целью института несостоятельности должно стать не только справедливое удовлетворение требований кредиторов, но и создание эффективного механизма обеспечения стабильности и устойчивости рыночных отношений, роста национальной экономики»[218] [219].

Встречаются также мнения, в соответствии с которыми в качестве целей законодательства о несостоятельности необходимо рассматривать охрану кредиторов друг от друга, охрану кредиторов от должника, охрану честного должника от его кредиторов3, максимизированную защиту прав и интересов тех субъектов конкурсного права, которые заинтересованы в результатах осуществления мероприятий конкурса[220], определение и обеспечение баланса интересов участников процедуры несостоятельности (банкротства)[221].

Такой же неоднородной применительно к вопросу об определении целей правового регулирования конкурсных отношений (целей банкротства) является судебная практика. Так, в качестве целей формулируется либо максимально возможное справедливое удовлетворение требований кредиторов[222] либо восстановление платежеспособности должника, реструктуризация задолженности или удовлетворение требований кредиторов за счет имущества должника с его последующей ликвидацией[223] либо гарантия баланса прав и законных интересов как частного, так и публичного характера[224].

Наша позиция по анализируемому вопросу состоит в следующем. Конкурсное право является комплексным правовым образованием, сочетающим публично-правовые и частноправовые начала, сама ситуация неплатежеспособности юридического лица имеет не только частные, но и публичные (общественные, государственные) правовые последствия, а конкурсные отношения отличаются наличием большого количества разнонаправленных и разноплановых интересов их участников. С учетом изложенного, в качестве цели правового регулирования конкурсных отношений, на наш взгляд, следует рассматривать установление и обеспечение баланса, во-первых, между публичными (общественными, государственными) интересами и частными интересами участников конкурсных отношений и, во-вторых, между частными интересами участников конкурсных отношений. При этом под балансом интересов в данном случае следует понимать определенное соотношение интересов[225], которое оформляется правом главным образом путем установления их иерархии [226], пределов и правовых форм реализации. Под публичным интересом понимается совокупность наиболее типичных и значимых потребностей всех членов общества, а также синтез частных интересов, обеспечивающий устойчивость и развитие государства, нации, организаций, социальных слоев и, в итоге - общества в целом[227].

Далее возможно установить цель правового регулирования участия должника в конкурсных отношениях. По нашему мнению указанная цель производна от общей цели правового регулирования конкурсных отношений (юридическое установление и обеспечение баланса различных интересов), как следствие, является многоаспектной категорией и состоит:

- в сохранении определенным образом организованной деятельности должника как экономической ценности под контролем контролирующих его лиц и урегулировании существующей кредиторской задолженности должника в согласованной правовой форме (оплата, соглашения о новации, отступном, об отсрочке, рассрочке и т.д.)[228];

- в приоритетной защите публичных интересов в установленной правовой форме (исключение имущества должника из конкурсной массы, установление необходимости продажи предприятия должника единым лотом и т.д.) в случае невозможности сохранения деятельности должника под контролем контролирующих его лиц и при затрагивании неплатежеспособностью или несостоятельностью должника значимых публичных интересов[229];

- в юридическом обеспечении максимально полного расчета по кредиторским требованиям, если неплатежеспособность или несостоятельность должника не затрагивает значимых публичных интересов, а сохранение деятельности должника под контролем контролирующих его лиц невозможно; используемые при этом правовые средства (к примеру, акционирование долга, замещение активов, продажа предприятия должника на торгах с его сохранением как субъекта права во внешнем управлении, раздельная продажа имущества должника с последующей его ликвидацией в конкурсном производстве и т.д.) обусловливаются исключительно необходимостью максимально полного расчета по кредиторским требованиям.

Сформулированная нами цель правового регулирования участия должника в конкурсных отношениях является системно единой, ибо, помимо ее соответствия общей цели правового регулирования конкурсных отношений, она также основывается на единых правовых потребностях, формируемых в правопорядках государств, на универсальном для всех правопорядков правовом требовании обеспечения справедливого баланса интересов. Требование справедливого баланса интересов в свою очередь здесь обеспечивает необходимую «формальноюридическую нейтральность», а значит и одинаковую близость сформулированной цели даже подчас к полярным интересам субъектов конкурсных отношений[230]. Также здесь необходимо отметить, что сформулированные аспекты цели правового регулирования участия должника в конкурсных отношениях нельзя воспринимать как безусловно взаимоисключающие друг друга. Комплексный характер института несостоятельности юридического лица, сложность конкурсных отношений выступают той основой, которая в конкретных правовых ситуациях обуславливает возможность и (или) необходимость одновременного достижения той или иной комбинации аспектов цели.

В этой связи интересно сформулировать следующую выявленную в результате исследования закономерность. Несмотря на существующие между правопорядками различия в средствах регулирования конкурсных отношений[231], наличие которых обусловлено объективными факторами - конкретными историческими условиями развития того или иного правопорядка, внутренним характером конкурсного законодательства, сформировавшейся в том или ином государстве системой права, особенностями социально-экономической ситуации, механизма правового регулирования общественных отношений и т.д., в настоящее время все правопорядки развитых государств так или иначе стремятся достичь обозначенную цель правового регулирования участия должника в конкурсных отношениях. Таким образом эта цель по сути становится единой (одинаковой) для всех правопорядков с оговоркой о допущении естественных ее адаптаций в рамках конкретного правопорядка, которые, однако, не влияют на ее сущностную сторону.

К числу основных причин, объясняющих появление такой закономерности, имеющей достаточно выраженное конвергенционное содержание, можно отнести объединяющие государства общие условия постиндустриального развития, объективно идущие процессы глобализации, исторически сформировавшуюся общую стратегическую формулу правового регулирования конкурсных отношений, которая основана на единообразном понимании общих целей правового регулирования общественных отношений, а также уже ставших общеправовыми требований справедливости, разумности и добросовестности, идущие в различных правопорядках процессы «публицизации» частного права и «цивилизации» публичного права[232], постановку в правопорядках примерно одинаковых (сущностно однотипных) юридических вопросов при возникновении экономической ситуации неплатежеспособности юридического лица как хозяйствующего субъекта.

Указанная закономерность может быть подтверждена теоретически и практически. Теоретически - воззрениями на проблему дуализма частного права, что в целом представляется особо интересным прежде всего с точки зрения самого характера конкурсного права как комплексного правового образования. Практиче- ски - различными примерами из опыта правового регулирования участия должника в конкурсных отношениях на современном этапе.

Описывая проблему дуализма частного права, В. А. Белов с последующей ссылкой на работу профессора В. А. Удинцева, очень точно, на наш взгляд, отмечает, что «частное и публичное право преследуют одну цель: обеспечить динамичное развитие сплоченного общества, состоящего из свободных личностей. Следовательно, если перенесение проблемы дуализма частного права в плоскость основного разделения права верна, то гражданское и торговое право стремятся к одной цели, совпадая в этом и с публичным правом, от которого отличаются лишь организацией юридических средств. Гражданское и торговое право едины в части своих задач и целей, но в то же время различаются арсеналом используемых ими средств, способов и приемов регулирования»[233] [234].

Французский закон №85-98 «О судебном оздоровлении и ликвидации предприятий», усиленно ориентированный на защиту должника и в последующем инкорпорированный в Торговый кодекс Франции, принимался в середине 80-ых годов в целях защиты национальной экономики от экспансии «азиатских тигров». По этой причине в основе данного Закона лежит тезис о том, что неплатежеспособные компании (то есть по сути бизнес, заключенный в корпоративную форму юридического лица) могут быть настолько важны для местных нужд либо нужд экономики страны (то есть по сути для публичных интересов), что государство может пожертвовать требованиями кредиторов во имя привлечения нового капитала . Как отмечает в своей работе А.П. Черных, «во французском праве процедура ликвидации рассматривается в качестве способа восстановления предприятия. Процедура ликвидации призвана обеспечить продолжение функционирования предприятия как имущественного комплекса уже в руках третьих лиц (покупателей предприятия). Этим обуславливается тот факт, что в процедуре ликвидации максимально ограничена возможность раздробления предприятия и распродажи активов должника по отдельности. Во французском законодательстве четко прослеживается основополагающая идея: в тех случаях, когда это возможно, необходимо создать условия для передачи имущественного комплекса должника как единого целого, сохраняя существующие рабочие месте и сложившиеся экономические связи»[235] [236].

Частью культуры несостоятельности в Великобритании является отсутствие необходимости спасать юридическое лицо, если сохраняется бизнес . При этом Закон о несостоятельности Великобритании 1986 года предусматривает возможность использования как ликвидационных, так и реабилитационных процедур[237] [238]. С учетом степени развития контрактного права в Великобритании также допускается заключение широкого количества соглашений между должником и кредиторами о том или ином порядке урегулирования неплатежеспособности, в том числе

4

соглашения о продолжении деятельности должника .

Одной из целей реформирования законодательства о несостоятельности Германии в конце XX века стало введение процедуры плана санации. В качестве основы для творческой переработки немецкими юристами была использована глава 11 Кодекса о банкротстве США. После реформы немецкий законодатель теперь регулирует единую процедуру несостоятельности, в ходе которой может быть утвержден план санации[239]. Сам план санации определяется как инструмент не только собственно санации, но и ликвидации, план, таким образом, оценивается как универсальный инструмент, который может быть как планом санации или ликвидации, так и комбинацией санации и ликвидации[240] [241].

Традиционно считается, что глава 11 Кодекса о банкротстве США дает шанс должнику для реорганизации в качестве действующего предприятия. Между тем, признано, что в рамках этой же главы должник может ликвидировать практически все свои активы и распределить доходы в зависимости от прав удержания, ранее наложенных на эти активы . При этом план, утверждаемый по главе 11 Кодекса, также вполне может предусматривать ликвидацию должника[242].

Одной из основных конструкций главы 11 Кодекса о банкротстве США является конструкция должника во владении, в соответствии с которой при входе должника в процедуру по главе 11 Кодекса менеджмент должника сохраняет контроль над имуществом и деятельностью должника в целях облегчения «fresh start». Модель должника во владении на основании рецепции положений главы 11 Кодекса восприняли в той или иной форме правопорядки Канады, Японии, Германии, Бельгии, Франции[243]. Практика применения конструкции должника во владении в корпоративном банкротстве США, а также сами нормы главы 11 Кодекса допускают вход в процедуру должника с замененной по предварительному согласованию между собственниками корпорации и кредиторами командой менеджеров, которые специализируются на восстановлении платежеспособности и действуют по сути с учетом интересов кредиторов[244]. Нормы главы 11 Кодекса накладывают на должника во владении ряд ограничений при самостоятельном принятии решений. Эти ограничения вводятся по существу также в интересах кредиторов. Должник во владении в установленном порядке может быть заменен специальными управляющими (ресиверами). Любопытно отметить, что одной из основных тенденций развития конструкции должника во владении в американском праве является закрепление нового стандарта фидуциарных обязанностей менеджмента должника в ситуации его неплатежеспособности - фидуциарные обязанности считаются устанавливаемыми в большей степени в пользу кредиторов, а не собственников должника[245].

Отличительной особенностью процедуры самоуправления в немецком праве является сохранение за должником правомочий по управлению и распоряжению своим имуществом в отличие от общих последствий введения процедуры несостоятельности. В процедуре самоуправления предполагается использование знания и опыта менеджмента должника при управлении его предприятием[246]. В целом параллель с ранее рецепированными положениями главы 11 Кодекса о банкротстве США здесь очевидна. В то же время в процедуре самоуправления цель процедуры остается той же - удовлетворение требований всех кредиторов, но посредством восстановления платежеспособности должника его же силами. Процедура самоуправления проходит под контролем специального поверенного, который вправе проверять имущественное положение должника, контролировать совершенные им сделки, произведенные расходы[247].

Аналогичная по существу ситуация наблюдается в законодательстве Франции, состояние которого обуславливается на текущий момент в том числе реформой 2005 года. Одним из итогов этой реформы стало введение новой процедуры сохранения предприятия, основные черты которой были заимствованы из главы 11 Кодекса о банкротстве США. Так, в ходе процедуры сохранения предприятия управление предприятием остается в руках его менеджеров. Однако, компетенция менеджмента должника в данном случае является остаточной, ибо определяется как те полномочия, которые не были переданы специально назначаемому судебному управляющему. Законом вводятся также существенные ограничения на осуществление сделок руководством должника. По сути речь идет о том, что должник может самостоятельно совершать только те сделки, которые характеры для обычной хозяйственной деятельности предприятия. Но и в этой сфере полномочия руководства должника могут быть ограничены в пользу судебного управляющего. Несмотря на то, что контакты судебного управляющего с кредиторами сведены к нулю, это не означает, что кредиторы остаются без защиты. Представлением и защитой кредиторов уполномочен заниматься иной специалист - судебный поверенный[248].

Также отметим, что в соответствии с положениями Кодекса о банкротстве США подлежащий применению тип процедуры (реабилитационный или ликвидационный) поставлен в зависимость от статуса должника, предмета его деятельности[249]. В отношении всех должников, независимо от их статуса, за исключением железнодорожных, страховых и банковских корпораций, строительных и кредитных объединений, начинается процедура ликвидации. В отношении указанных должников со специализированным статусом по решению суда назначается процедура реорганизации. В случае несостоятельности брокеров фондовой или товарной биржи суд начинает процедуру ликвидации. Законодательством также определены типы задолженностей, от которых должник не может быть освобожден ни при каких условиях. Также не допускается освобождение от долгов, если предприятие утаивало от кредиторов или суда свое имущество, скрывало от суда или кредиторов или уничтожало финансовые документы[250].

Особенностью процедуры финансового оздоровления и внешнего управления, применяемых по российскому Закону о банкротстве в отношении должника - градообразующей организации, является то, что эти процедуры могут быть продлены арбитражным судом не более чем на год при наличии ходатайства указанных в Законе органов власти при условии предоставления ими поручительства по обязательствам организации (ст. 172 Закона о банкротстве). Также по ходатайству данных органов и при условии предоставления ими поручительства суд может ввести процедуру внешнего управления. В силу п. 1 ст. 175 Закона о банкротстве на первых торгах подлежит выставлению не отдельное имущество градообразующей организации, а предприятие целиком.

Аналогичные правила с дополнительным выделением в качестве единого лота имущества, используемого для сельскохозяйственной деятельности, в случае если предприятие не было продано, установлены п. 1 ст. 179 Закона о банкротстве применительно к продаже имущества сельскохозяйственной организации.

Согласно п. 1 и 5 ст. 201 Закона о банкротстве имущество должника - субъекта естественной монополии, непосредственно используемое для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг) в условиях естественной монополии, выставляется на торги единым лотом. При этом Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования в лице соответствующих уполномоченных органов вправе приостановить продажу имущества, непосредственно используемого для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг) в условиях естественной монополии, в ходе внешнего управления на срок не более чем три месяца для выработки предложений о восстановлении платежеспособности субъекта естественной монополии.

Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ в определениях от 29 августа 2016 г. № 306-ЭС16-1979, № 307-ЭС14-8417[251] сформулировала следующие правовые позиции по вопросам конкурсного производства в отношении юридических лиц, которые подтверждают сделанные нами ранее выводы. Так, во-первых, действующее законодательство о банкротстве не содержит запрета на осуществление должником - банкротом хозяйственной деятельности, которая может быть полезной, ибо исключает простой имущества и приносит доход в период проведения мероприятий конкурсного производства. В любом случае срок, в течение которого может сохраняться производственная деятельность должника, должен соотносится с периодом времени, необходимым и достаточным для проведения всех процедур конкурсного производства, направленных на достижение цели проведения расчетов с кредиторами. Во-вторых, отнесение всех

расходов, непосредственно формирующих цепочку технологического процесса по производству и реализации продукции должника, к эксплуатационным платежам и их приоритет перед обязательными платежами по сути легализует схему от уплаты налогов и создает для должника необоснованные преимущества перед другими участниками рынка, позволяя осуществлять деятельность в конкурсном производстве и не платить налоги.

Проанализируем модели несостоятельности как теоретико-правовые модели с учетом контекста проблемы выбора правовых средств достижения цели регулирования конкурсных отношений, участия должника в конкурсных отношениях.

Принимая во внимание описанную ранее закономерность, можно заключить, что исследуемые модели несостоятельности представляют собой не отдельные нормативные системы, имеющие ту или иную самостоятельную целевую направленность, а скорее являются абстрактными теоретико-правовыми моделями. Назначение и специфика моделей несостоятельности должника как теоретикоправовых моделей заключается, по нашему мнению, в следующем.

Как известно, теоретическая модель представляет собой искусственно создаваемую систему, содержанием которой являются отдельные стороны объекта, выраженные в понятиях и категориях. Теоретическое моделирование позволяет значительно упростить сложные динамично развивающиеся системы конкурсных отношений в процессе их научного познания. Это упрощение вполне может заключаться в теоретическом выделении моделей банкротства должника, каждая из которых будет отражать тот или иной аспект банкротства как цельного правового образования. Познание в данном случае движется от абстрактного к конкретному, то есть от знаний об отдельных сторонах конкурсных отношений, выраженных в абстракциях, ко все более полному и всестороннему знанию о системе конкурсных отношений, механизме их правового регулирования посредством синтеза полученных абстрактных категорий (понятий). При использовании метода моделирования важно понимать, что никакая теоретико-правовая модель не может толковаться как непосредственное изображение познаваемой правовой реальности, ибо познание модели оказывается лишь промежуточным этапом в познании объекта, а тот факт, что модель работает хорошо, не означает, что реальность структурирована также, как эта модель[252] [253]. Таким образом, использование и последующее исследование теоретико-правовых моделей в конечном счете не должно заслонять цель системного познания конкурсноправовых связей и отношений, являющихся многомерными и имеющих в своей основе текущие экономические, социальные и иные базисные отношения и процессы.

С учетом единства и универсальности целей правового регулирования участия должника в конкурсных отношениях, природы моделей банкротства как теоретических моделей, ранее обозначенная проблема соотношения ликвидационных и реабилитационных процедур, проблема поиска формулы идеальной модели банкротства, по нашему мнению, перестали быть актуальными в том смысле, в каком они были поставлены ранее . Данные проблемы трансформировались в проблему выбора адекватных правовых средств, необходимых для достижения цели регулирования конкурсных отношений, участия должника в этих отношениях в рамках конкретного правопорядка, а также недопущения получения положительного юридического эффекта (результата) от использования конкурсных процедур, который бы противоречил данным целям. Посредством моделей несостоятельности должника как моделей теоретико-правового характера можно в свою очередь установить использование в конкретном правопорядке комплекса различных правовых средств для достижения единых для всех правопорядков целей регулирования конкурсных отношений, участия должника в конкурсных отношениях.

Сам выбор правовых средств в каждом конкретном случае должен осуществляться с учетом целой совокупности различных факторов, к числу которых можно, в частности, отнести конкретные исторические условия, существующие в момент выбора соответствующих правовых средств в том или ином государстве, особенности правовой системы каждого государства, историю развития правового регулирования в этом государстве, традиционно применяемые правовые институты для регулирования долговых и конкурсных отношений в рамках конкретного правопорядка и прочее. В связи с тем, что в ситуации выбора содержание влияющих на выбор факторов не будет всегда являться абсолютно одинаковым, это может позволить также разработать новую классификацию моделей банкротства в зависимости от используемых правовых средств достижения целей правового ре- гулирования[254] [255]. Такая классификация будет носить очевидную познавательную и практическую ценность2, ибо позволит более отчетливо отразить не только степень адекватности конкретного средства или их совокупности общим целям правового регулирования, но и выявить условия «формирования» этой адекватности в конкретном правопорядке, возможности использования средства в иных правопорядках, необходимые степень и направления адаптации правового средства для обеспечения возможности его оптимального использования в регулировании соответствующих отношений в иных правопорядках[256].

Основные выводы:

1. реабилитационная или ликвидационная направленность моделей несостоятельности должника как нормативных моделей (законодательства о банкротстве) сама по себе не предопределяет и не гарантирует достижение цели правового регулирования участия должника в конкурсных отношениях и получение положительного экономического результата;

2. цель правового регулирования участия должника в конкурсных отношениях производна от общей цели правового регулирования конкурсных отношений (юридическое установление и обеспечение баланса различных интересов), является многоаспектной категорией и состоит:

- в сохранении определенным образом организованной деятельности должника как экономической ценности под контролем контролирующих его лиц и урегулировании существующей кредиторской задолженности должника в согласованной правовой форме (оплата, соглашения о новации, отступном, об отсрочке, рассрочке и т.д.);

- в приоритетной защите публичных интересов в установленной правовой форме (исключение имущества должника из конкурсной массы, установление необходимости продажи предприятия должника единым лотом и т.д.) в случае невозможности сохранения деятельности должника под контролем контролирующих его лиц и при затрагивании неплатежеспособностью или несостоятельностью должника значимых публичных интересов;

- в юридическом обеспечении максимально полного расчета по кредиторским требованиям, если неплатежеспособность или несостоятельность должника не затрагивает значимых публичных интересов, а сохранение деятельности должника под контролем контролирующих его лиц невозможно; используемые при этом правовые средства (к примеру, акционирование долга, замещение активов, продажа предприятия должника на торгах с его сохранением как субъекта права во внешнем управлении, раздельная продажа имущества должника с последующей его ликвидацией в конкурсном производстве и т.д.) обусловливаются исключительно необходимостью максимально полного расчета по кредиторским требованиям;

3. модели несостоятельности должника не носят нормативного характера, а являются теоретико-правовыми моделями. Их целесообразно определять как теоретико-правовые модели, которые предназначены для исследования, в том числе с учетом возможной рецепции, использования в правопорядках государств различных правовых средств для достижения целей правового регулирования конкурсных отношений, участия должника в конкурсных отношениях.

во. 2005. №5. С. 38.

<< | >>
Источник: Галкин Сергей Сергеевич. ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ ДОЛЖНИКА - ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА В РОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ О БАНКРОТСТВЕ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2016. 2016

Еще по теме §3 Правовой анализ моделей несостоятельности должника с учетом современных условий постиндустриального общественного развития:

  1. Интерес участников корпоративных отношений
  2. Оглавление
  3. §1 Правовое регулирование участия должника в конкурсных отношениях в историко-сравнительном аспекте
  4. §3 Правовой анализ моделей несостоятельности должника с учетом современных условий постиндустриального общественного развития
  5. БИБЛИОГРАФИЯ
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -