<<
>>

§ 3.1. Правовое положение участников франчайзинга бизнесформата

Франчайзинг следует рассматривать в качестве бизнес-модели (проекта), осуществляемой его участниками на основе комплекса взаимосвязанных правовых средств для достижения экономического результата.

Правовое положение каждого участника отношений франчайзинга раскрывается в содержании его субъективных прав, обязанностей и законных интересов, а достижение экономической цели участниками отношений франчайзинга осуществляется путем реализацииими своих субъективных прав и законных интересов.

При использовании базовых для данного и следующего параграфа положений и понятий мы исходим из сложившихся в правоведении традиций. В частности, исходным компонентом, формирующим права и обязанности, следует считать правоспособность (как способность иметь права)[214], но поскольку сама она лишь служит предпосылкой для приобретения прав и обязанностей, важно учитывать и другие элементы правовой

действительности. На правовое положение всякого участника

правоотношений влияет масса самых различных обстоятельств, включая правовой статус, избранную организационную форму юридического лица, вид договорных связей, иные юридические факты[215]. В результате в конкретных отношениях у субъекта возникают субъективные права и обязанности, отражающие реальное правовое положение, режим ответственности[216]. При этом реализация субъективного права составляет относительно самостоятельный этап[217], что связано с конкретными жизненными условиями, содержанием норм права, положениями договора, статутными актами, включая устав, а также с участием в судебном процессе[218].

Таким образом, правовое положение отражается прежде всего в правах и обязанностях как содержании конкретных правоотношений, именно они и подлежат анализу в данном и следующем параграфе.

Для правильного понимания правового положения сторон франчайзинга необходимо учитывать, что указанные отношения развиваются (в том числе и реализуются) как в публично-правовой, так и в гражданско-правовой сферах.Конечно, исполнительные органы государственной власти непосредственно не участвуют в договоре франчайзинга, но государственноправовое регулирование многообразно, оно может состоять в особых публично-правовых отношениях франчайзера с данными органами (например, при регистрации предоставления комплекса исключительных прав), в механизме их влияния на формирование юридических фактов, определяющих отношения при франчайзинге, наконец, оно состоит в нормативно-правовой регламентации[219].

В контексте задач работы важно также учитывать соотношение между возможным поведением, составляющим содержание субъективного права, и поведением, составляющим выражениеосуществления права, представляется в первую очередь как соотношение между потенциальной возможностью и действительно стью[220] [221] [222].

Субъективные права участников договора франчайзинга (коммерческой концессии) как вид и мера возможного поведения управомоченного лица также объясняются их юридическим равенством, преобладанием в их деятельности правовой инициативы и самостоятельности, правонаделением, доминированием диспозитивных правовых предписаний. Участники гражданских правоотношений в законодательно очерченных рамках возможного поведения самостоятельно устанавливают варианты различных общественных отношений, изменяя известные типы правоотношений и

267

создавая новые .

В соответствии с п. 2 ст. 1 ГК РФ граждане и юридические лица приобретают принадлежащие им гражданские права «своей волей и в своем интересе», осуществляют свои права они по «своему усмотрению» (п. 1 ст. 9 ГК РФ) . Точно также и субъективные права (законные интересы) участников франчайзинга отражают их волю, намерения, цели, желания, адекватные отраслевому характеру регулируемых общественных отношений.

Применительно к франчайзингу условное выражение «бизнес-формат» привнесено из экономической литературы[223], для правовой оценки важно, что здесь оптимальным является полный перенос производственных функций на франчайзи, франчайзер лишь контролирует весь процесс.

Для правоотношений, возникающих в ходе реализации франчайзинга

270

бизнес-формата, характерен специальный состав лиц . При этом можно выделить лиц, непосредственно участвующих в таких отношениях (основные участники), и лиц, так или иначе влияющих на возникновение, осуществление и прекращение отношений франчайзинга (условно - факультативные участники). К основным участникам можно отнести лиц, обладающих соответствующим правовым статусом и без которых возникновение, изменение и прекращение отношений франчайзинга невозможно.

Это прежде всего франчайзер как лицо, которое создало определенную модель бизнеса под своей торговой маркой и преследует цель расширить свое присутствие на рынке путем вовлечения в эту модель других участников (франчайзи, субфранчайзи).

Именно франчайзер определяет правила и стандарты ведения бизнеса, определяет регионы (территории), на которых его бизнес будет присутствовать, определяет критерии отбора франчайзи, а также осуществляет контроль за выполнением франчайзи стандартов ведения бизнеса. Он также несет и основную инвестиционную нагрузку на первом этапе развития своей бизнес-модели на новой территории. Таким образом, по смыслу данной модели ведения бизнеса, франчайзер должен быть компанией с узнаваемым брендом, своей отработанной технологией и стандартами ведения бизнеса, многократно опробованными в деле, и обладающей определенными инвестиционными ресурсами для «раскрутки» нового бизнеса на новой территории под своей маркой.

При этом экономические возможности франчайзера, «узнаваемость» товарного знака (коммерческого обозначения) и создают фактические

270Об особенностях франчайзинга и состава его участников см. также: Маковский А.Л. Исключительные права и концепция части четвертой Гражданского кодекса // Гражданское право современной России. М.: Статут, 2008; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2007; Городов О.А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческие обозначения. М.: Волтерс Клувер, 2006.

предпосылки для привлечения потенциальных франчайзи. Вместе с тем именно экономическая мощь франчайзера обуславливает возможность дискриминации франчайзи, необоснованный отказ в допуске его к ведению бизнеса под маркой франчайзера. Для устранения возможности этого и выработки стандартов поведения франчайзеров применяется законодательно установленная в развитых странах обязанность франчайзера заключать договоры с любым франчайзи, который к нему обратился и отвечает определенным, заранее известным критериям, установленным франчайзером.

Вырабатываются и принимаются определенные кодексы этического поведения франчайзеров, входящих в саморегулируемые организации.

Поскольку в условиях реализации франчайзинга как определенного бизнес-проекта франчайзер не только передает комплекс исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, но и определенное оборудование для реализации технологии и стандартов бизнеса, то, следовательно, он может выступать в качестве правообладателя, поставщика, лицензиара и лизингодателя. Это также порождает целесообразность дифференциации бухгалтерского учета хозяйственных операций.

Франчайзи как основной субъект отношений франчайзинга должен обладать статусом либо коммерческой организации (ст. 50 ГК РФ), либо индивидуального предпринимателя и отвечать критериям, установленным франчайзером.

В ходе реализации бизнес-модели франчайзинга франчайзи может выступать в качестве пользователя, дистрибьютора, лицензиата и лизингополучателя. Кроме того, франчайзи при наличии соответствующего письменного разрешения может выступать и как субфранчайзер. В этом случае в качестве основного субъекта привлекается вторичный пользователь - субфранчайзи.

В публично-правовой сфере непосредственное отношение к франчайзингу имеет Федеральная служба по интеллектуальной собственности (ФСИС), но ее правовой статус определяется не договором, а нормативными правовыми актами, закрепляющими функции и задачи данной службы при оказании государственной услуги. Разумеется, ФСИС не является субъектом договора франчайзинга, ноучаствует в отношениях, существенно влияющих на организацию и осуществление этой деятельности.

К факультативным участникам следует относить лиц, которые на том или ином этапе реализации определенной бизнес-модели (проекта) франчайзингапривлекаются основными субъектами для решения вопросов, связанных с возникновением, осуществлением или прекращением отношений франчайзинга, либо вступают в отношения на основе предоставленных им законом полномочий.

Состав основных и факультативных субъектов, реализующих бизнеспроект франчайзинга, очевидно зависит прежде всего от выбранных стратегий франчайзинга, о которых говорилось выше, а правовое положение участников должно определяться на основании анализа различных нормативных актов, регулирующих данные отношения.

Наибольший интерес в диссертационномисследовании представляет анализ правового положения субъектов франчайзинга бизнес-формата (business format franchising; «package franchise»).

В соответствии с данной стратегией субъекты отношений франчайзинга реализуют свои субъективные права и законные интересыпутем совершения совокупности действий, направленных на достижение необходимого для нихрезультата (динамический аспект), опираясь на принадлежащие им вещные, исключительные и обязательственные права.

Эксперты Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС), определяя франшизу как «договор, по которому одно лицо (правообладатель), имеющее разработанную систему ведения определенной деятельности, разрешает другому лицу использовать эту систему согласно

требованиям владельца франшизы в обмен на вознаграждение» , выделяют таким образом двух основных участников - правообладателя и «лицо, использующее систему ведения бизнеса правообладателя».

По мнению В.В. Довганя, к основным субъектам следует относить лишь франчайзера (как производителя и продавца), платежи же - лишь плата за

272

услуги .

Между тем, по нашему мнению, данный подход не учитывает суть отношений франчайзинга бизнес-формата и комплексный характер таких отношений.

Принципиально важно, что наделение исключительными правами жестко увязано с конкретными товарами (услугами, работами): как потому, что соответствующие товарные знаки сопровождают (защищают) определенные товары (группы товаров), так и потому, что в конкретных договорах они непременно указываются (предполагается, что п. 2 ст. 1027 ГК РФ нормативно требует этого). Комплексный характер франчайзинга выводит содержание отношений за пределы простого предоставления исключительных прав, в том числе и потому, что охватывает и действияпо оказанию правообладателем пользователю консультационных, обучающих и контрольных услуг. Это предопределяется целью отношений франчайзинга бизнес-формата, которая состоит в воспроизведении пользователем модели предпринимательской деятельности правообладателя во всех ее аспектах .

Модельные правила европейского частного права рассматривают франчайзинг как договор, по которому одна сторона предоставляет другой «право осуществлять предпринимательскую деятельность (франчайзинг) в рамках франчайзинговой сети» (IV.E.-4:101), предусматривая помимо [224] [225] [226] наделения интеллектуальными правами, в «объеме, необходимом для ведения дел франчайзи», передачу «знаний и опыта (ноу-хау)», содействие франчайзи в форме проведения обучающих курсов, руководства и консультирования, в «объеме, необходимом для ведения дел франчайзи» и т.д.

Хотя в состав основных участников отношений франчайзинга бизнесформата, возникающих на основании договора коммерческой концессии, включаются правообладатель (франчайзер) и пользователь (франчайзи), на практике общая идеология франчайзинга основана на том, что будут и другие участники. Это отражено также в ст. 1029 ГК РФ, где нормативно предусмотрена возможность расширения состава основных участников за счет привлечения и других лиц - вторичных пользователей (субфранчайзи). Более того, в договоре коммерческой концессии на пользователя может быть прямо возложена обязанность в течение определенного срока предоставить определенному кругу субфранчайзи (вторичных пользователей) право пользования переданных ему прав на объекты интеллектуальной собственности.

Отметим, что нет законодательных ограничений даже на заключение договора коммерческой субсубконцессии, поскольку в соответствии с п.5 ст. 1029 ГК РФ к договору коммерческой субконцессии применяются правила о договоре коммерческой концессии. Вторичный пользователь (субфранчайзи) может (если это предусмотрено договором коммерческой субконцессии), в свою очередь, заключить договор коммерческой субсубконцессии с третичным пользователем (субсубфранчайзи). Однако такое увеличение участников договора коммерческой концессии спорно: законодатель не установил возможность применения положений гл. 54 ГК РФ к договору субсубконцессии. Не совсем ясно, как такое увеличение числа участников скажется на процедурах регистрации (п. 4.1 ранее указанного Административного регламента ФСИС упоминает лишь франчайзи и субфранчайзи).

Таким образом, в состав основных участников отношений франчайзинга бизнес-формата должны быть включены следующие лица: правообладатель (франчайзер), пользователь (франчайзи), вторичный правообладатель (субфранчайзер), вторичный пользователь (субфранчайзи).

В условиях реализации франчайзинга как коммерческого проекта правообладатель не ограничивается передачей комплекса толькоисключительных прав пользователю. Проект может быть успешным лишь в том случае, если правообладатель передает в собственность или в лизинг (финансовую аренду) необходимое оборудование для реализации определенной технологии ведения бизнеса. Например, MacDonald's передает не только свой бренд, но и определенное оборудование, обеспечивающее всю технологическую «цепочку» изготовления своей продукции.Таким образом, бизнес-проект франчайзинга предусматривает не только передачу объектов интеллектуальной собственности, но и передачу оборудования и материалов для качественного выполнения франчайзи стандартов ведения бизнеса, принятых у франчайзера. Реализуя проект, франчайзер может выступать не только в роли правообладателя, но и в роли поставщика или лизингодателя.

Развитие отношений франчайзинга в публично-правовой сфере обусловлено необходимостью в силу п. 2 ст. 1028 ГК РФ осуществлять государственную регистрацию предоставления права использовать комплекса исключительных прав во ФСИС.

Таким образом, в отношениях франчайзинга бизнес-формата участвуют: а) правообладатель, поставщик (лизингодатель) (франчайзер) - коммерческая организация или индивидуальный предприниматель; б) приобретатель, покупатель, (лизингополучатель) (франчайзи, субфранчайзер) - коммерческая организация или индивидуальный предприниматель; в) вторичный приобретатель, покупатель (лизингополучатель) (субфранчайзи) - коммерческая организация или индивидуальный предприниматель; г) Федеральная служба по интеллектуальной собственности (ФСИС).

В состав субъективных прав франчайзера (правообладателя, поставщика, лизингодателя) входят вещные, исключительные и обязательственные права.

В свое время Г.Ф. Шершеневич обращал внимание как на общие черты исключительных прав с вещными и обязательственными правами, так и на не менее важные отличия исключительных прав от тех и других. С вещными правами исключительные права «сближает абсолютный характер их силы - именно действие их в отношении всех». «Этот момент исключительности представляется ... характерным для природы этой группы прав». Однако исключительные права «отличаются от вещных по своему объекту... объектом исключительных прав являются действия»[227] [228].

Различие же между исключительными и обязательственными правами, по мнению Г.Ф. Шершеневича, заключается в том, что «в обязательственных правах от известных лиц требуется совершение положительных действий, в исключительных правах - воздержание от подобных действий», причем «к воздержанию от подражания обязываются все» .

К вещным правам правообладателя (поставщика, лизингодателя) относится право собственности на оборудование, материалы и иные материальные ценности, предназначенные для передачи франчайзи (пользователю, покупателю, лизингополучателю), иные вещные права[229].

Правообладателю принадлежат исключительные права на объекты интеллектуальной собственности, право использования которых передается франчайзи о составе франшизы. Пользование - это потребление, освоение, восприятие существа и свойств нематериального продукта, это то, что представляет интерес в первую очередь для его потребителя, но «для создателей результатов интеллектуальной деятельности все же чаще на первый план выступает возможность вовлечения этих результатов разными способами в гражданский оборот, т.е. их использование, а не пользование ими. Средства индивидуализации находятся в ином положении, так как ими пользуется прежде всего сам обладатель исключительного права, хотя он может их использовать и иным способом (например, заключив договор франчайзинга)» .

Необходимо отметить, что правообладатель (франчайзер) должен предоставить пользователю (франчайзи) соответствующие доказательства наличия у него исключительного права, прежде всего на товарный знак. Таким доказательством является свидетельство на товарный знак или знак обслуживания, выданное ФСИС.

В состав обязательственных прав правообладателя (франчайзера) входят: право требовать вознаграждения за переданные исключительные права на объекты интеллектуальной собственности; право устанавливать территорию использования объектов интеллектуальной собственности; право требовать от пользователя реализовывать товары (работы, услуги) в пределах установленной территории; право требовать от пользователя отчетов об использовании объектов интеллектуальной собственности; право требовать от пользователя исключить любую конкуренцию с правообладателем на закрепленной территории;право требовать от пользователя отказа от заключения договоров коммерческой концессии с конкурентами (потенциальными конкурентами) правообладателя; право требовать от пользователя реализовывать товары (работы, услуги) с использованием исключительных прав по установленным правообладателем ценам; право требовать от пользователя отказа от реализации аналогичных товаров (работ, услуг) с использованием товарных знаков или коммерческих обозначений [230] других лиц;право требовать от пользователя согласовывать с правообладателем места расположения коммерческих помещений, необходимых для исполнения договора коммерческой концессии, а такжеих внешнего и внутреннего оформления; право требовать в суде расторжения договора коммерческой концессии по правилам главы 29 ГК РФ; право требовать от пользователя устранения нарушений по качеству товаров (работ, услуг), инструкций и указаний правообладателя, а также сроков выплаты вознаграждения;право предоставить пользователю возможность заключать субконцессионные договоры; право установить объем (от минимального до максимального) использования комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта франчайзера; право установить способы использования переданных объектов интеллектуальной собственности; право в любое время отказаться от договора коммерческой концессии, уведомив об этом пользователя за 6 месяцев, если в договоре не указан срок его действия; право в любое время отказаться от договора, уведомив пользователя не позднее, чем за 30 дней и уплатив пользователю отступное; право отказаться от исполнения договора по основаниям, предусмотренным п. 1.1 ст. 1037 ГК РФ в случае неустранения пользователем нарушений; право уступить свои права требования к пользователю третьим лицам.

Именно реализация правообладателем в полном объеме своих субъективных обязательственных прав позволяет ему достичь цели франчайзинга. При этом необходимо отметить, что сама по себе реализация франчайзером своих субъективных прав суть необходимое, но недостаточное условие достижения цели бизнес-проекта франчайзинга. Необходимо также строгое, точное и добросовестное исполнение франчайзи и субфранчайзи своих обязанностей.

Обязательственным правам правообладателя корреспондируют и его субъективные обязанности. В их числе: предоставление пользователю права использовать комплекс исключительных прав, включающий право на товарный знак, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности, на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау); предоставление пользователю право использовать деловую репутацию и коммерческий опыт правообладателя (франчайзера); передача пользователю копий документов, удостоверяющихисключительное право на объекты интеллектуальной собственности (патенты, свидетельства); передача пользователю технической и коммерческой документации и предоставление иной информации, необходимой для осуществления технологии ведения бизнеса по стандартам франчайзера; проведение инструктажа пользователя и его работников по вопросам, связанным с ведением бизнеса и выполнением стандартов франчайзера; действия по обеспечению государственной регистрации предоставления комплекса исключительных прав; оказание пользователю постоянного технического и консультативного содействия, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников, если договором коммерческой концессиине предусмотрено иное; контроль качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем, если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное; воздержание от совершения действий, способных затруднить осуществление пользователем предоставленного ему права использовать комплекс исключительных прав; направление пользователю требования об устранении нарушений (ст. 1037 ГК РФ).

Анализируя комплекс субъективных обязанностей, возложенных на франчайзера (правообладателя), следует отметить, что часть своих обязанностей он может передать другим лицам. В частности, консультирование, обучение и контроль можно передать на аутсорсинг (факультативным участникам).

Принципиально, что в состав субъективных прав пользователя (франчайзи) включаются только обязательственные права. В состав обязательственных прав франчайзи входят: право использовать переданный комплекс исключительных прав и прав на другие объекты интеллектуальной собственности в своей предпринимательской деятельности в пределах и способами, которые предусмотрены договором коммерческой концессии; право использовать переданные исключительные права на всей территории РФ, если в договоре коммерческой концессии не указана иная территория;право заключать договоры субконцессии, если на это имеется письменное согласие правообладателя; право в любое время отказаться от договора, уведомив об этом правообладателя за 6 месяцев, если в договоре не указан срок его действия; право в любое время отказаться от договора, уведомив правообладателя не позднее, чем за 30 дней, уплатив правообладателю отступное; право конкурировать с правообладателем на оговоренной территории, если иное не предусмотрено договором; право получать аналогичные права от иных правообладателей, если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии; право реализовывать товары (работы, услуги) с использованием исключительных прав по свободным ценам, если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии; право реализовывать аналогичные товары, выполнять аналогичные услуги и работы с использованием товарных знаков или коммерческих обозначений других правообладателей, если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии; право самостоятельно выбирать места расположения помещений и их внешнее и внутреннее оформление, если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии; право требовать признания ограничительных условий договора недействительными, если эти условия с учетом экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству России.

Анализируя указанные субъективные правапользователя (франчайзи), мы можем констатировать, что участникам соглашения следует быть весьма внимательными при выработке условий договора. При этом с практической точки зрения для полной реализации субъективных прав правообладателя (франчайзера) в договоре целесообразно ограничить субъективные права пользователя в части территории, на которой будет действовать франчайзи, - в части права на конкуренцию с правообладателем, в части права получать аналогичные права от других правообладателей, в части права получать аналогичные товары (работы, услуги) и в части права самостоятельно выбирать место расположения помещений. Ограничение субъективных прав пользователя производится путем исключения из договорных моделей определенных правомочий франчайзи (субфранчайзи).

Наряду с субъективными правами пользователь (франчайзи) наделен обязанностями выплачивать вознаграждение правообладателю за комплекс переданных прав; использовать переданные права на объекты интеллектуальной собственности на установленной договором территории; использовать комплекс исключительных прав, деловую репутацию и коммерческий опыт правообладателя в установленном объеме; использовать объекты интеллектуальной собственности предусмотренными договором способами; заключать сублицензионные договоры, если такая обязанность предусмотрена договором коммерческой концессии;предоставлять правообладателю отчеты об использовании объектов интеллектуальной собственности; не конкурировать с правообладателем на закрепленной территории, если такая обязанность предусмотрена договором; отказаться от заключения договоров коммерческой концессии с конкурентами (потенциальными конкурентами) правообладателя, если такое ограничение предусмотрено договором; реализовывать товары (работы, услуги) с использованием исключительных прав по установленным правообладателем ценам, если такая обязанность предусмотрена договором;отказаться от реализации аналогичных товаров (работ, услуг) с использованием товарных знаков или коммерческих обозначений третьих лиц, если такая обязанность предусмотрена договором; согласовывать с правообладателем места расположения коммерческих помещений, необходимых для исполнения договора коммерческой концессии, а также их внешнего и внутреннего оформления, если такая обязанность предусмотрена договором; устранять по требованию правообладателя нарушения по качеству товаров (работ, услуг); инструкций и указаний правообладателя; сроков выплаты вознаграждения; подать в налоговые органы заявление для избежания двойного налогообложения доходов правообладателя от использования переданного комплекса исключительных прав, если осуществляется внешний франчайзинг бизнес-формата.

Из анализа приведенных обязанностей пользователя (франчайзи) следует, что их можно разделить на условные и безусловные. К безусловным обязанностям пользователя относятся обязанности, установленные императивными предписаниями закона. В частности, к таковым относятся обязанность выплачивать вознаграждение и обязанность по предоставлению отчетов. К условным относятся обязанности, предусмотренные только договором коммерческой концессии. Если в договоре не предусмотрена соответствующая обязанность пользователя, то он может выбрать иной, но правомерный (не запрещенный законом или договором) вариант поведения.

А.Л. Маковский, анализируя природу исключительных прав, отмечал, что только обладателю исключительного права предоставляется возможность использовать в соответствии с законом и под его защитой результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, и никто не вправе без согласия правообладателя использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации .

В нашем случае без письменного разрешения правообладателя пользователь не вправе заключать и договор коммерческой субконцессии, такое письменное согласие может быть выражено непосредственно в договоре коммерческой концессии. [231]

Если пользователю на основании письменного согласия правообладателя предоставлено право заключать договоры коммерческой субконцессии, то он приобретает субъективные права и обязанности вторичного правообладателя (субфранчайзера). Субъективные права вторичного правообладателя практически ничем не отличаются от прав самого правообладателя. Специальным правом является только право на заключение договора коммерческой субконцессии. При этом необходимо учитывать, что объем субъективных прав вторичного правообладателя в любом случае не должен превышать объема прав, предоставленных договором коммерческой концессии пользователю, а срок действия такого договора не должен превышать срока действия коммерческой концессии.

Обязанности вторичного правообладателя (субфранчайзера) могут быть разделены: наобщие и специальные. Общие обязанности

повторяютобязанности, которые несет правообладатель (франчайзер). К специальным обязанностям относятся: заключение определенного количества субконцессионных договоров с вторичными пользователями, если это предусмотрено основным договором коммерческой концессии;

ответственность перед правообладателем за действия вторичного пользователя как за свои собственные.

Обращает на себя внимание обязанность вторичного правообладателя (субфранчайзера) отвечать перед правообладателем (франчайзером) за действия лица, которое он привлек в качестве вторичного пользователя (субфранчайзи) . Если вторичный правообладатель (субфранчайзер) привлекает вторичных пользователей к исполнению обязанностей по договору, то он должен отвечать перед правообладателем (франчайзером) как [232] за действия исполнителей, так и за свои собственные действия. Ответственность вторичного правообладателя (субфранчайзера) за действия вторичного пользователя (субфранчайзи) наступает по общим правилам гражданско-правовой ответственности. При этом вторичный правообладатель (субфранчайзер), отвечающий за действия субфранчайзи, вправе предъявить к последнему регрессное требование.

Вместе с тем надо учитывать одно немаловажное обстоятельство, характеризующее саму суть отношений франчайзинга. Франчайзи априори является юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, которого, как правило, можно отнести к субъектам малого или среднего бизнеса и у которого фактически может не быть необходимого имущества или денежных средств, чтобы покрыть возможные убытки от собственных действий или действий субфранчайзи. Как уже отмечалось, отношения франчайзинга - отношения «крупный субъект - мелкий субъект». Это принципиальное свойство отношений франчайзинга и должно учитываться при выстраивании такой бизнес-модели.

Субъективные права и обязанности вторичного пользователя (субфранчайзи) по своему содержанию сходны с правами и обязанностями пользователя (франчайзи). Отметим, что правообладатель (франчайзи) не вправе вмешиваться в деятельность субфранчайзи и давать обязательные для него указания.

Поскольку правообладатель (франчайзер) и пользователь (франчайзи) участвуют в бизнес-модели франчайзинга не только как лица, передающие и принимающие исключительные права на объекты интеллектуальной собственности (нематериальные активы), но и как лица, передающие и принимающие определенное оборудование, и материалы, необходимые для осуществления проекта франчайзинга, то они приобретают субъективные права и обязанности продавца и покупателя, или лизингодателя и лизингополучателя.

В состав субъективных прав продавца включаются как вещные, так и обязательственные права. К вещным правам продавца относится право собственности на передаваемое оборудование и материалы. Отметим, что в данном случае оборудование и материалы передаются для реализации технологического процесса, а не для последующей перепродажи.

В связи с тем, что франчайзи покупает оборудование для «собственных» нужд, то в этом случае договор между франчайзером и франчайзи по своей правовой природе будет являться договором купли-продажи, а не поставки. Поскольку права и обязанности продавцов и покупателей достаточно подробно проанализированы в литературе, то нет необходимости останавливаться на них подробно.

Из анализа обязанностей покупателя (франчайзи) следует, что для их исполнения могут быть привлечены такие лица, как таможенный представитель, а также арендодатель, предоставляющий в аренду необходимые для размещения оборудования и материалов помещения. Таким образом, появляются основания для привлечения факультативных участников бизнес-модели франчайзинга.

Несколько иная ситуация складывается, когда франчайзер передает оборудование франчайзи в лизинг (финансовую аренду). В этом случае для определения правового положения субъектов необходимо учитывать положения Федерального закона «О финансовой аренде (лизинге)» (далее - Закон о лизинге). В соответствии с положениями ст. 4 Закона о лизинге субъектами правоотношений являются лизингодатель, лизингополучатель и продавец.Лизингодателем может быть лицо, которое за счет привлеченных и (или) собственных средств приобретает в ходе реализации договора лизинга в собственность имущество и предоставляет его в качестве предмета лизинга лизингополучателю за определенную плату, на определенный срок и на [233]

определенных условиях во временное владение и в пользование с переходом или без перехода к лизингополучателю права собственности на предмет лизинга. При этом следует констатировать, что в нашем случае франчайзер, выступая в роли лизингодателя, полностью отвечает признакам лизинговой компании (фирмы), т.е. является коммерческой организацией, может быть резидентом или нерезидентом Российской Федерации, ивыполнять функции лизингодателя (ст. 5 Закона о лизинге).

Кроме того, следует отметить, что в случае франчайзинга будет наблюдаться специальный вид лизинга, поскольку оборудование, принадлежащее на праве собственности франчайзеру (лизинговой компании) подлежит передаче не неограниченному кругу субъектов, а только специальным субъектам, работающим под маркой франчайзера (передача необходимого оборудования в лизинг является прямой инвестицией франчайзера в бизнес-проект).

Компетенция ФСИС определяется нормативными актами и не может быть изменена или отменена соглашением сторон и реализуется прежде всего путем совершения формальных операций в рамках регламентированных процедур -путем организации приема, регистрацию и экспертизу заявок на регистрацию предоставления комплекса исключительных прав, регистрации такого предоставления, отказа в данной государственной регистрации, опубликования сведений об этом, ведения государственных реестров), предусмотренных Положением об этом, утв. Постановлением Правительства РФ от 21 марта 2012 г. № 218.Таким образом, ФСИС самым существенным образом влияет на возможность и условия договора коммерческой концессии: дает разъяснения по вопросам, отнесенным к сфере ее деятельности; заказывает проведение необходимых расследований, испытаний, экспертиз, анализов и оценок, а также научных исследований по вопросам осуществления надзора в установленной сфере деятельности, пресекает факты нарушения законодательства РФ в установленной сфере деятельности, а также применяет меры ограничительного, предупредительного и профилактического характера и т.д.

Сама бизнес-модель такого франчайзинга может быть как внешней, так и внутренней, внешняя модель франчайзинга обусловлена наличием нерезидента РФ.

Вопрос о регистрации при всей его кажущейся ясности нередко становится «камнем преткновения» в связи с территориальным характером прав и национальной юрисдикцией. Так, при рассмотрении одного из дел было установлено, что франчайзер находился на территории РФ, а франчайзи - на территории Украины. При этом в договоре не было ссылки на необходимость регистрировать договор в Роспатенте (в соответствии с действовавшей в тот период нормой). При рассмотрении дела в порядке надзора Президиум Высшего Арбитражного Суда отметил , что сам по себе факт отсутствия в договоре обязанности подать заявку на регистрацию не может привести к признанию договора недействительным (недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части - ст. 180 ГК РФ).

Заметим, что в рамках внешней модели франчайзинга правовой статус франчайзера (правообладателя, продавца, лизингодателя) в части определения организационно-правовой формы и порядка государственной регистрации устанавливается его личным законом.

При переходе к анализу состава факультативных субъектов бизнесмодели франчайзинга надо отметить, что решающим в данном случае фактором является тот факт, осложнены ли отношения франчайзинга бизнесформата иностранным элементом и перемещаются ли при этом товары (например, оборудование) через таможенную границу Таможенного союза.

281Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 1560/09 от 26 мая 2009 г. по делу № А40-26740/08-51-246 // СПС «КонсультантПлюс».

Состав факультативных субъектов в рамках внутреннего и внешнего франчайзинга бизнес-формата будут различаться, при этом необходимо выделить три их группы.

В первую группу внешнего франчайзинга бизнес-формата должны быть включены патентные поверенные, таможенные представители, рекламные и маркетинговые агенты, аутсорсинговые организации (в том числе обучающие, консультирующие и контролирующие персонал франчайзи), банки, ФГУ «Федеральный институт промышленной собственности» ФСИС, экспертные и оценочные организации, арендодатели производственных и складских помещений.

Ко второй группе франчайзинга бизнес-формата целесообразно отнести прежде всего органы, выполняющие различные государственные функции, обеспечивающие франчайзинг (таможенные, налоговые, антимонопольные, надзорные органы).

В третью группу входят субъекты, которые привлекаются к участию в отношениях бизнес-формата не на основании договора или закона, а в результате прямого участия основного участника - франчайзера. К таким участникам относятся различного рода саморегулируемые организациифранчайзеров, их ассоциации и союзы.

Выделение патентных поверенных обосновывается тем, что такие субъекты обладают необходимыми навыками и квалификацией в подготовке и подаче документов, требуемых для совершения обязательных регистрационных процедур во ФСИС . В соответствии с положениями ст. 2 Федерального закона «О патентных поверенных» патентный поверенный - это гражданин, прошедший необходимую подготовку, получивший особый [234] [235] статус, подтверждаемый свидетельством, сведения о нем заносятся в Реестр патентных поверенных РФ. Патентный поверенный может осуществлять деятельность по охране результатов интеллектуальной деятельности, средств индивидуализации и защите интеллектуальных прав; деятельность по приобретению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации; оказывает услуги правообладателю по распоряжению исключительными правами.

Таким образом, любая из сторон договора коммерческой концессии может привлечь патентного поверенного на основе договора поручения для оказания услуг по подготовке и подаче документов в ФСИС.

При перемещении оборудования и материалов через таможенную границу Таможенного союза необходимы специальные знания и навыки в таможенном оформлении грузов. Для грамотного, оперативного и четкого таможенного оформления товаров, поступивших на таможенную границу Таможенного союзав рамках исполнения договора купли-продажи, или лизинга целесообразно привлекать таможенных представителей.

Таможенным представителем может быть только юридическое лицо, зарегистрированное в государстве-члене Таможенного союза (ст. 12 Таможенного кодекса Таможенного союза)[236]. Каких-либо специальных требований к организационно-правовой форме таких юридических лиц законодательством не установлено. Правовой статус таможенного представителя подтверждается Свидетельством о внесении его в Реестр таможенных представителей РФ (членов Таможенного союза). Он совершает от имени и по поручению декларанта или иных заинтересованных лиц таможенные операции в соответствии с таможенным законодательством на территории государства - члена Таможенного союза. Таможенный представитель, как правило, привлекается франчайзи-декларантом к участию в отношениях внешнего торгового франчайзинга на основании договора поручения и соответствующим образом оформленной доверенности. Таможенный представитель совершает таможенные операции в интересах декларанта, по его поручению и за его счет для обеспечения выпуска в свободное обращение товаров, поступивших в адрес франчайзи (покупателя, лизингополучателя).

Для определения предполагаемого объема рынка товаров франчайзера на заданной территории, конкурентных преимуществ, действий по продвижению товарного знака (коммерческого обозначения), их рекламы и т.п., франчайзер обычно привлекает специальных посредников-агентов. Они могут совершать различные посреднические услуги, действия и сделки в указанных целях.

Отношения, возникающие из агентского договора, регламентируются нормами гл. 52ГК РФ «Агентирование», нормы о договоре поручения (гл. 49ГК РФ) применяются к агентскому договору, по которому агент действует от имени принципала, а правила о договоре комиссии (гл. 51ГК РФ) - к договору, по которому агент выполняет порученные действия от своего имени.Указанные правила могут использоваться для регламентации возникающих отношений, если они не противоречат специальным нормам об агентировании или существу агентского договора (ст. 1011ГК РФ) . В целом сегодня они изучены в достаточной степени . В данном случае важно отметить, что агентское соглашение позволяет действовать как по модели договора поручения, так и комиссии, как от собственного имени, так и от [237] [238]

28V

имени принципала . Подобная деятельность, как правило, предполагает установление между агентом и принципалом более длительных отношений, нежели складывающиеся при поручении и комиссии, т.е. специфика агентского договора состоит в многократности оказания услуг в сочетании с их многообразием .

Привлечение аутсорсинговых организаций как факультативных участников отношений франчайзинга бизнес-формата объяснимо прежде всего экономической эффективностью и технологическими удобствами. Аутсорсинг получает все большее распространение на российском рынке услуг, являясь пока сравнительно новым механизмом развития бизнеса. Его существо заключается в операциях по передаче непрофильных функций или бизнес-процессов внешней организации, располагающей необходимыми для этого ресурсами, на основе долгосрочного соглашения. Поскольку обучающие или контрольные функции являются для франчайзера непрофильными, то привлечение аутсорсинговых организаций в отношении франчайзинга бизнес-формата является оправданным[239] [240] [241].

Однако необходимо найти правовую форму для той модели аутсорсинга, которая существует в настоящее время, или же предусмотреть гарантии для заемных работников и разделить ответственность за соблюдение трудовых прав работников между реальным и формальным работодателем. Ведь сама идея аутсорсинга базируется на стремлении работодателя минимизировать свои расходы на использование наемного труда.

В настоящее время аутсорсингом в России могут заниматься любые организации на основе договора о возмездном оказании услуг. Исполнитель по договору (аутсорсер) должен обладать необходимыми для этого ресурсами и обязан по заданию заказчика оказывать услуги (совершать определенные действия или осуществлять определенную деятельность), а заказчик обязансвоевременно оплачивать эти услуги.

Включение банков в состав факультативных участников отношений, обеспечивающих внешний франчайзинг бизнес-формата, обусловлено тем, что в данном случае банк выполняет не только расчетную функцию, но ифункцию агента валютного контроля (п.3 ст.22 Закона о валютном регулировании и валютном контроле)[242]. Для проведения валютных операций банк должен иметь статус уполномоченного банка на основании лицензии, выдаваемой Банком России. Уполномоченныйбанк должен быть членом международной расчетной системы S.W.I.F.T, которая объединяет большинство иностранных банков, что облегчает проведение расчетов между резидентами и нерезидентами.

Пользователь (франчайзи) должен открыть в уполномоченном банке счет в иностранной валюте для проведения расчетных операций по оплате вознаграждения, оборудования и проведения иных платежей в пользу франчайзера. При перемещении оборудования и материалов через таможенную границу Таможенного союза оформляетсяпаспорт импортной сделки как один из обязательных документовдля таможенного оформления товаров.

В числе субъектов отношений, обеспечивающих франчайзинг бизнесформата, также и ФИПС. Данное государственное учреждение в соответствии со своей уставной деятельностью обеспечивает подготовку проектов документов, связанных с исполнением государственной услуги ФСИС.

Привлечение экспертных организаций, например, органа по сертификации, обусловлено необходимостью проведения сертификации оборудования и материалов, ввозимых на территорию Российской Федерации. Правовой статус органа по сертификации удостоверяется аттестатом аккредитации, документом, удостоверяющим аккредитацию юридического лица или индивидуального предпринимателя в качестве органа по сертификации и испытательной лаборатории (центра) в определенной области аккредитации[243].

Для реализации бизнес-модели (проекта) франчайзинга необходимы соответствующие нежилые помещения (складские, торговые и офисные). При этом покупка площадей в собственность зачастую является нецелесообразной, так как единовременно требует мобилизации значительных собственных денежных средств либо привлечения кредитных ресурсов от банков, что в дальнейшем повлечет расходы по обслуживанию долга.

Альтернативой покупки нужных площадей является их аренда (гл. 34 ГК РФ), в результате чего к участию в отношениях торгового франчайзинга привлекаются владельцы соответствующих площадей в качестве арендодателей. При этом арендодателем может выступать только то лицо, которое имеет право распоряжаться имуществом, передаваемым в аренду. Такое право может принадлежать либо собственнику имущества, либо лицу, имеющему специальное полномочие. Оно может быть передано лицу в силу закона или по инициативе собственника имущества.

Безусловно, состав факультативных субъектов в различных бизнесмоделях будет отличаться. Например, есть отличия по составу внутреннего франчайзинга бизнес-формата от состава таких участников внешнего франчайзинга бизнес-формата. По модели франчайзинга бизнес-формата работают такие компании, как Макдоналдс, Сбарро и др.

Таким образом, для правоотношений, возникающих в рамках реализации франчайзинга как бизнес-модели (проекта), характерен специальный состав лиц, участвующих в указанных отношениях и реализующих свои субъективные права и законные интересы. В ходе ее реализации франчайзи может выступать в качестве пользователя, дистрибьютора, лицензиата и лизингополучателя. Кроме того, франчайзи при наличии соответствующего письменного разрешения может выступать и как субфранчайзер. Именно поэтому необходимо формирование самостоятельного законодательства о франчайзинге, отражающего специфику этого вида предпринимательской деятельности и учитывающего видовое его разнообразие. Отношения франчайзинга бизнес-формата формируют бизнес-модель (проект) и носят комплексный характер, их содержание выходит за пределы простого предоставления исключительных прав и охватывает действия по оказанию правообладателем пользователю консультационных, обучающих и контрольных услуг. Это предопределяется целью данной модели, основанной на воспроизведении пользователем модели предпринимательской деятельности правообладателя во всех ее главныхаспектах.

<< | >>
Источник: ТИТОВА Мария Николаевна. Правовое регулирование отношений франчайзинга при осуществлении предпринимательской деятельности по законодательству Российской Федерации. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2016. 2016

Еще по теме § 3.1. Правовое положение участников франчайзинга бизнесформата:

  1. § 1. Проблемы правового положения Банка России как органа банковского регулирования и надзора
  2. Тема: Правовое положение кредитной организации
  3. § 2. Полное товарищество и товарищество на вере (коммандитное товарищество). Особенности их правового положения.
  4. Правовое положение участников административного производства.
  5. 1. Правовое положение несовершеннолетних в сфере гражданско‑правовых отношений в Российской Федерации
  6. 4. Правовое положение несовершеннолетних в сфере гражданско‑процессуальных отношений в Российской Федерации
  7. 2. ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ современных АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВ в россии
  8. 3. ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ НАСЕЛЕНИЯ КИЕВСКОЙ РУСИ.
  9. Правовое положение участников ЕОЭИ
  10. ГЛАВА 1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОМ СТАТУСЕ УЧАСТНИКОВ ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОГО ПАРТНЕРСТВА
  11. Понятие и элементы гражданско-правового статуса участников государственно-частного партнерства
  12. Особенности правового положения участников налоговых правоотношений как субъектов налогового обязательства
  13. § 2.1. Договор как правовое средство обеспечения франчайзинга
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -