§ 3. Правовая природа концессионного соглашения
Исследуя договорные отношения в сфер создания объектов недвижимого имущества нельзя обойти вниманием концессионное соглашение. Формы концессии постоянно развиваются и обновляются.
Зарубежный опыт использования государственных и муниципальных концессий подтверждает, что они становится ведущей формой финансирования развития и управления государственной и муниципальной собственностью1.Существует устоявшаяся точка зрения, разделяемая многими исследователями, что концессия как самостоятельное правовое явление - это система отношений между государством (концедентом), с одной стороны, и, с другой стороны, юридическим или физическим лицом (концессионером), возникающая в результате предоставления концедентом концессионеру прав по владению, пользованию, а при определенных условиях и распоряжению государственной собственностью по договору, за плату и на возвратной основе, а также прав на осуществление видов государственной деятельности[997] [998] [999]. То есть, в рамках системы отношений концессии публичный субъект права наделяет иное лицо правом осуществления некоторых из своих функций для достижения общественных целей. О.Н. Савинова предлагает свое определение концессии: «форма привлечения инвестиций, в основе которой лежит система отношений, направленных на создание либо реконструкцию объекта недвижимого имущества общественного значения, который принадлежит или будет принадлежать на праве собственности государству (государственному или муниципальному образованию) с целью его эксплуатации для удовлетворения определенного -э общественного интереса» . В систему концессионных соглашений автор включает: - отношения, связанные с волеизъявлением государства, выраженном в решении о передаче государственного (муниципального) имущества в концессию; - организационные отношения, направленные на упорядочение концессионной деятельности; - отношения, связанные с объявлением и проведением конкурса на право заключения концессионного соглашения; - отношения, связанные с заключением сопутствующих договоров, если необходимость в них возникает в ходе исполнения (реализации) концессионного соглашения1. Действительно, анализ ФЗ от 21.07.2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»[1000] [1001] [1002] (ред. от 25.04.2012 г.) показывает, что заключение и реализация концессионного соглашения - есть только один из этапов всего концессионного процесса. Споры о правовой природе концессионного соглашения ведутся давно. Можно выделить три основные теории правовой природы концессии: 1) теория административного акта; 2) теория смешанного акта (совокупность административного акта и частноправового договора); 3) договорная теория. Еще в 1915 г. профессор Л.С. Таль писал: «ни сторонники договорной теории, ни сторонники теории акта верховной власти не отрицают существования и значения момента, выдвигаемого их противниками. Все, в сущности, согласны, что концессионный договор является одновременно и актом власти и соглашением государства с частным предпринимателем, что им затрагиваются и публичные, и частные интересы, устанавливаются как публично-правовые, так и частноправовые отношения. Спор идет лишь о том, каким из этих моментов определяется его юридическая природа, находятся ли обе договаривающиеся стороны в одинаковом правовом положении, как контрагенты по частноправовому договору, или же тут на одной стороне стоит облеченное властью государство, на другой - подчиненное ему в пределах закона частное 3 лицо» . В настоящее время превалирует договорная теория концессионного соглашения, чему соответствует и определение, данное ФЗ от 21.07.2005 г. № 115 «О концессионных соглашениях» (ред. от 25.04.2012 г.), принятие которого имело принципиальное значение для эффективного управления государственной собственностью в различных отраслях экономики и сферах деятельности1. В ст. 3 данный федеральный закон закрепил, что концессионное соглашение - этосоглашение, по которому одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашение имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), право собственности на которое будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. Несмотря на то, что концессионное соглашение нашло свое правовое регулирование в качестве договорной модели уже сравнительно давно, и ученые в большинстве своем уже сходятся во мнении относительно договорной природы концессионного соглашения, в настоящее время можно все еще говорить о недостаточной разработанности не только нормативной правовой базы, но и теоретических аспектов концессионной деятельности. Так, В.М. Савельева справедливо отмечает, что отсутствует доктринальная позиция в отношении правовой природы и определения понятия «концессионное соглашение»[1003] [1004]. Исследователь также утверждает, что не сформировано однозначное решение вопроса об определении места концессионного соглашения в системе сопредельных договорных институтов, и такая постановка вопроса вполне оправдана исходя из позиции автора относительно самостоятельности концессионного соглашения в качестве не просто гражданско-правового договора, а даже института гражданского права1. Вторая дискуссия, которая развернулась уже среди сторонников договорной концепции концессионного соглашения, - по вопросу его правовой природы как договора. В настоящее время устойчиво сложились четыре основные концепции правовой природы концессионного соглашение: сторонники первой концепции определяют концессионное соглашение в качестве административного договора[1005] [1006] [1007] [1008] [1009]; ~ ~ 3 приверженцы второй - как гражданско-правовой договор ; представители третьей утверждают, что концессионное соглашение «гетерогенно» по своей правовой природе, имеет как частноправовые, так и публично-правовые признаки, то есть, является соглашением sui generis (уникальной правовой конструкцией, которая, несмотря на наличие известного сходства с другими подобными конструкциями, в целом не имеет прецедентов ) . В юридической литературе отмечается наличие еще одной теории, не нашедшей своего отражения в отечественной правовой доктрине, но представленной в трудах зарубежных ученых, согласно которой концессионное соглашение идентифицируется как международно-правовой договор. Наконец, нельзя не отметить несколько весьма интересных выводов по рассматриваемой проблеме. В частности, С.А. Сосна, определяя правовую природу концессионного соглашения как административного договора, в то же время утверждает, что мы имеет дело с новым видом предпринимательских договоров[1010] [1011] [1012] [1013]. Отмечая комплексную природу концессионного соглашения, А.В. Багдасарова утверждает, что природа концессионного соглашения эволюционировала от административно-правовой . Позиция приверженцев публично-правовой природы концессионного соглашения основывается на следующих аргументах: - основанием возникновения концессионного правоотношения является односторонний акт государства или иного органа публичной власти - права, предоставляемые концессионеру концедентом, как правило, носят монопольный характер; - для концессионного соглашения характерны общественно полезные цели, общественно значимый интерес; - концессионер по договору становится своего рода отправителем функций государства или иного публично-правового образования; - для публичного собственника и его имущества характерны суверенные 4 иммунитеты ; - предметом концессии является общественная собственность, подписывает концессионное соглашение концедент от имени общества, служит такой договор достижению определенных общественных целей; - всесторонний контроль концедента за выполнением концессионного соглашения и используемые меры административного воздействия в случае его нарушения1; - публичный интерес концедента: развитие с помощью концессионера собственной промышленности; получение квалифицированных кадров за счет концессионера; развитие местной социальной инфраструктуры - в форме обязательства концессионера перед населением соответствующей территории[1014] [1015] [1016] [1017]; -э - общественно значимая цель как цель концессионного соглашения . Вопрос общей теории административного договора и предложенных научных концепций в этой области подробно уже был рассмотрен применительно 4 к договору о развитии застроенной территории . Как уже отмечалось, вопрос цели административного договора решается в научной литературе более-менее единообразно, она определяется исследователями как: реализация некоего общего блага, публичных интересов, достижение общественно значимых результатов[1018]; достижение общего блага, общественно значимых результатов, осуществление управленческих действий в интересах общества и государства (регулирование управленческих отношений, реализация либо организация осуществления функций публичного управления и в конечном счете удовлетворение публичного либо государственного интереса)[1019] [1020]; достижение положительного социально значимого результата (исключительно публичная направленность, так как происходит реализация публичной власти п государства) . Рассматривая вопрос природы концессионного соглашения следует в первую очередь определить, какова цель данного договора - достижение общественно-значимых результатов и реализация властных функций государства, субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления или возникновение гражданско-правовых правоотношений. Исходя из ст. 3 ФЗ «О концессионных соглашениях» в результате реализации концессионного соглашения: создается или реконструируется недвижимое имущество и технологически связанное с ним движимое имущество; у концедента в случае создания объекта концессионного соглашения возникает право собственности на объект недвижимости; объект концессионного соглашения предоставляется концессионеру во временное владение и пользование целевым назначением. Речь идет не о чем ином, как о гражданскоправовых отношениях. Определение в качестве целей закона о концессионных соглашениях привлечение инвестиций в экономику, повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям и обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности также указывает на превалирование гражданско-правовой направленности регулируемых данным законом правоотношений. Такие особенности концессионного соглашения, как обязательный публичный субъект, односторонние прерогативы этого публичного субъекта, его контрольные права и подчиненность (не в полной мере, а лишь в определенной степени) публичному интересу, не противоречат гражданско-правовой природе рассматриваемого соглашения и вполне могут быть рассмотрены как отдельные особенности или квалифицирующие признаки гражданско-правового договора (например, как особенность его субъектного состава и т.д.). Издание соответствующего административного акта, в свою очередь, может рассматриваться исключительно как административная предпосылка концессионного соглашения. Таким образом, при имеющемся в настоящее время правовом регулировании концессионных отношений концессионное соглашение по своей правовой природе - есть гражданско-правовой договор, отягощенный публичным элементом, что формирует административные предпосылки и определяет особенности субъектного состава данного договора. Но, даже признание концессионного соглашения гражданско-правовым договором не снимает всех проблем, например, ученые задаются вопросом, является ли концессионное соглашение самостоятельным договором или представляет из себя договор смешанный? Несмотря на то, что ст. 3 ФЗ «О концессионных соглашениях» прямо закрепляет, что концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. Как известно, в силу п. 3 ст. 421 ГК РФ смешанным договором признается договор, содержащий элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. Нельзя обойти вниманием интересную позицию, согласно которой смешанный договор по сути - есть разновидность договора непоименованного, т.к. с одной стороны, нормы, регулирующие отдельные элементы данного договора, существуют в ГК РФ, и в этом смысле он не является уникальным правоотношением между сторонами, но с другой - «в этой видимой простоте кроется сложность данного договора, т.к. возможны коллизии норм, регулирующих разные его элементы»1. Нетрудно заметить, что ключевую роль в квалификации смешанного договора играет определение понятия «элемент договора»[1021] [1022]. В научной литературе высказаны различные позиции. А.И. Бычков утверждает, что под различными договорами, элементы которых содержатся в смешанном договоре следует понимать не только разные договорные типы или виды (подвиды) договоров, а также непоименованные договоры, но и акцессорные договоры, направленные на обеспечение исполнения обязательств из основного договора, а также соглашения о прекращении обязательств1. Под элементами смешанного договора исследователь призывает понимать существенные условия и индивидуально-определенные обязательства, исполнение которых имеет решающее значение для содержания договора[1023] [1024] [1025]. Высказывается также точка зрения, что если в конкретном заключенном договоре совмещаются обязательства, которые одновременно имеют решающее значение для тех или иных поименованных или непоименованных договоров 3 разного типа, можно говорить о смешении элементов разных договоров . Следуя позиции Е.А. Батлера, под элементами смешанного договора следует понимать все императивные правила, относящиеся к договору, в том числе и правила о существенных условиях и условиях, отражающих специфику договора[1026]. С.С. Соломин, говоря об элементах договоров, присутствующих в смешанном договоре, имеет в виду те обязательства, которые отвечают за квалификацию конкретного договора в качестве того или иного договорного типа (вида), и утверждает, что только один такой элемент будет признан в смешанном договоре доминирующим (что, в свою очередь, будет влиять на конечный результат его квалификации в качестве договора, правила о котором будут подлежать применению в качестве основных)[1027]. Известный ученый цивилист М.И. Брагинский определял требования, которым должен обладать смешанный договор, следующим образом: 1) число договоров, элементы которых входят в содержание смешанного договора, должно быть не менее двух; 2) под договорами понимаются прежде всего договоры, отвечающие признакам поименованного договора; 3) сам смешанный договор к числу поименованных не относится; 4) в отношении них действует презумпция возмездности; 5) обеспечивается определенная связь между правовым режимом элементов договоров, входящих в состав смешанного договора. При этом под элементами различных договоров М.И. Брагинский подразумевал «не отдельные изолированные обязанности, включенные в содержание того или иного договора, а определенная их совокупность, характерная для соответствующего договора»1. Данная мысль поддерживается Ю.В. Романцом, который под элементами поименованного договора, входящего в состав смешанного договора понимает системные признаки, обусловливающие выделение того или иного договора[1028] [1029] [1030]. Татарская Е.В., поддерживая в целом данную идею, утверждает, что элементами, совмещение которых в одном договоре позволяет квалифицировать договор как смешанный, являются предмет договора в совокупности с особенностями субъектного состава договорного правоотношения, определяющими его выделение в качестве типа (вида) в системе договорных -э обязательств . Конечно же, правовая природа смешанного договора - это предмет самостоятельного глубокого научного исследования. Для целей настоящей работы целесообразно лишь отметить, что действительно, элементы гражданскоправовых договоров, составляющие смешанный договор, должны отражать квалифицирующие признаки договоров, входящих в состав смешанного. Не все, конечно, но обязательно квалифицирующие признаки, относящиеся к предмету договора. Возвращаясь к теме концессионного соглашения, следует отметить, что даже те исследователи, которые придерживаются концепции природы концессионного соглашения как гражданско-правового смешанного договора, не едины во мнении, элементы каких договоров его составляют. И. Рачков и А. Сорокина, совершенно справедливо выделяя законодательно установленную смешанную природу концессионного соглашения как проблему правового регулирования концессионных отношений, усматривают в данном договоре элементы подряда, аренды и оказания услуг1. Е. Г. Седлецкая утверждает, что в концессионном соглашении присутствуют обязательства посреднического типа (например, обязательства концессионера по вводу объекта в эксплуатацию и др.) и они в зависимости от их содержания регулируются нормами, относящимся к посредническим Л обязательствам (договорам поручения, агентирования) . И. Дроздов отмечает, что в концессионном соглашении имеются элементы аренды, строительного подряда, доверительного управления и ряда других договоров . Наличие элементов договора доверительного управления имуществом исследовался, в свою очередь, С.Н. Широковым, который категорически отрицает возможность такой квалификации концессионного соглашения, утверждая, что обязанность концессионера по эксплуатации и осуществлению деятельности с использованием объекта соглашения не относится к числу элементов договора 4 доверительного управления . С.В. Нарушкевич, например, признавая концессионное соглашение смешанным договором, высказывает весьма необычное мнение, что «на этапе строительства или реконструкции концессионное соглашение во многом напоминает договор подряда: оно предусматривает сроки выполнения работ, их перечень и стоимость, ответственность за качество. В период эксплуатации созданного или реконструированного объекта концессионное соглашение наиболее отвечает признакам договора аренды: объект передается в платное пользование, все доходы от его использования поступают концессионеру. В то же время концессионное соглашение не просто смешанный договор, содержащий условия аренды и подряда»[1031] [1032] [1033] [1034] [1035]. И еще одна точка зрения, которую необходимо привести. Так, О.Н. Савинова считает, что «концессионное соглашение является самостоятельным договором, однако элементы таких договоров, как аренда, подряд, возмездное оказание услуг и некоторые иные, действительно содержит»1. Очевидно, что большинство авторов придерживаются мнения, что концессионное соглашение - есть смешение договоров аренды и подряда. Кстати, А.И. Попов, конкретизирует: договора строительного подряда и договора аренды предприятия[1036] [1037] [1038]. Судебные инстанции к концессионному соглашению применяют нормы об аренде и подряде: - Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2011 г. по делу № А26-3252/2010 (применены положения о договоре -э аренды) ; - Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2012 № 17АП-58/2012-ГК по делу А60-4768/2011 (применены нормы о договоре аренды)[1039]; - Постановление ФАС Поволжского округа от 18.12.2012 г. по делу № А12-7331/2012 (применены нормы о договоре строительного подряда); - Постановление ФАС Северо-Западного округа от 26.08.2011 г. по делу № А13-12057/2010 (применены положения о договоре подряда на выполнение проектно-изыскательских работ)[1040]. Представляется, что из определения концессионного соглашения, закрепленного ст. 3 ФЗ «О концессионных соглашениях», и из иных положений данного нормативного правового акта вытекает, что в концессионном соглашении содержатся только элементы договора строительного подряда и договора аренды (учитывая, что речь может идти как об аренде предприятия, аренде зданий и сооружений, так и об аренде в общем). Элементы доверительного управления имуществом, равно как и элементов договора оказания услуг и посреднических договоров в состав смешанного договора, концессионного соглашения, законодателем не включены. Нет оснований также утверждать, что концессионное соглашение в том виде, в котором оно сейчас сконструировано законодателем - есть самостоятельный гражданско-правовой договор. Предмет договора содержит исключительно элементы указанных выше договоров и не предусматривает каких-либо специфических черт, которые могли бы выступить квалифицирующим признаком, связанным с предметом договора. Несмотря на то, что следует присоединиться к мнению А.А. Собчака, отмечавшего, что смешанный договор есть необходимая промежуточная стадия в процессе возникновения новых видов договоров, неизбежная, пока не сложится самостоятельное их регулирование[1041], к сожалению, в настоящий момент концессионное соглашение предстает именно смешанным договором. Определить место смешанного договора в системах гражданско-правовых договоров не представляется возможным.