Правоспособность ипотечного агента
Виды деятельности и полномочия специального юридического лица обычно ограничиваются только теми, которые необходимы для осуществления секьюритизации (по причинам, указанным в разделе 3.2 §3 Главы I).
Российским законодательством в качестве общего правила предусмотрена общая (универсальная) правоспособность коммерческих юридических лиц (за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом) (и. 1 ст.49 ГК). Закон об ИЦБ специально указывает, что предметом деятельности ипотечного агента может быть только приобретение требований по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, и (или) закладных (ч. 1 п.1 ст.8). В уставе ипотечного агеїгга должны быть определены предмет н цели его деятельности в соответствии с Законом об ИЦБ (ч.4 п.1 ст.8}. В отличие от обычных акционерных обществ правоспособность ипотечного агента является специальной (ограниченной), предполагающей его участие лишь в определенном, ограниченном круге гражданских правоотношений.[69]
Ипотечный агенг может иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления леггельности, указанной вч.1 п.1 ст.8 Закона об ИЦБ, то есть (при буквальном толковании формулировки ч.З п.1 ст. 8 «для осуществления указанной деятельности») деятельности но приобретению требований по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, и (или) закладных. В том числе ипотечный агент может осуществлять э,миссию облигаций с ипотечным покрытием. нести обязанности перед третьими лицами, связанные с осуществлением эмиссии и исполнением обязательств по облигациям с ипотечным покрытием, а также с обеспечением деятельности ипотечного агента (ч.З п. 1 ст.8 Закона об ИЦБ).
Сразу обращает на себя внимание то, что, во-первых, «осуществление эмиссии, несение обязанностей перед третьими лицами, связанных с осуществлением эмиссии и исполнением обязательств по облигациям с ипотечным покрытием, а также с обеспечением деятельности ипотечного агента», не являются деятельностью по приобретению требований, а деятельностью, которую ипотечный агент может осуществлять, только приобретя права требования.
Вс-вторых, само понятие «деятельность по осуществлению сделки секьюритизации» гораздо шире понятия «деятельность по приобретению требований по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, и (или) закладных», и включает в себя эмиссию, обслуживание облигаций и обеспечение деятельности ипотечного агента (на что, видимо, и пытался указать законодатель, используя вч.З п.1 сг.8 Закона об ИЦБ выражение «в том числе»). Далее, Закон об ИЦБ указывает, что ипотечные агенты не вправе заключать возмездные договоры с физическими лицами и осуществлять виды предпринимательской деятельности, не предусмотренные Законом об ИЦБ (ч.1 п.З ст.8).
Данные положения Закона об ИЦБ порождают ряд вопросов. Закон об ИЦБ не определяет, что является «обязанностями перед третьими лицами, связанными
Xfi
с осуществлением эмиссии и исполнением обязательств ио облигациям с ипотечным покрытием, а также с обеспечением деятельности ипотечного агента». С учетом «узкой» формулировки предмета деятельности ипотечного агеггга, указанной в ч.1 п.1 ст. 8 Закона об ИЦБ («предметом деятельности ипотечного агента может быть только приобретение требований по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, и (или) закладных»), можег возникнуть проблема: подпадает ли конкретный договор, заключаемый в процессе секьюритизации, под указанную категорию, Например, договор с банком в целях предоставления кредита на случай временной недостаточности денежных средств, договор в целях предоставления средств повышения кредитного качества облигаций, сделки с использованием производных финансовых инструментов (об использовании которых говорилось в разделе 2.3 §2 главы I).
С учетом формулировки положения ч.З п.1 сг.8 Закона об ИЦБ («/лам числе ипотечный агент может осуществлять эмиссию облигаций с ипотечным покрытием, нести обязанности перед третьими лицами, связанные с осуществлением эмиссии и исполнением обязательств по облигациям с ипотечным покрытием, а также с обеспечением деятельности ипотечного агента»), стороны смогут попытаться обосновать позицию, что договоры, заключенные в процессе и в качестве составной части структуры сделки секьюритизации, подпадают под ч.З п.1 ст.8 Закона (за исключением договоров, которые будут прямо противоречить Закону об ИЦБ, например, трудовой договор).
Однако положение п.1 ст.8 Закона об ИЦБ в том виде, как оно сформулировано законодателем сейчас, содержит в себе указанную выше неопределенность и, следовательно, представляет риск для структуры сделки, поскольку последствия заключения ипотечным агентом сделки за пределами его правоспособности весьма строгие.Закон об ИЦБ специально предусматривает, что сделки, совершенные с
кг
несоблюдением требования о запрете для ипотечных агентов заключать возмездные договоры с физическими лицами и осуществлять виды предпринимательской деятельности, не предусмотренные Законом об ИЦБ, от имени ипотечного агента коммерческой организацией, которой переданы полномочия единоличного исполнительного органа ипотечного агента, создают, изменяют и прекращают гражданские права и обязанности для коммерческой организации и нс влекут за собой для ипотечного агента обязанностей ни в отношении коммерческой организации, ни в отношении третьих лиц (п.З ст.8 Закона об ИЦБ). Кроме того, нарушение требования, предусмотренного ч.1 п.З ст.8 Закона об ИЦБ. является основанием дл* обращения ФСФР в суд с требованием о ликвидации ипотечного агента (ч. 1 п.З ст.8 Закона об ИЦБ). Так, исходя из буквального толкования данного положения, любое, даже самое малейшее нарушение запрета на заключение возмездных договоров с физическими лицами и осуществление видов предпринимательской деятельности, не предусмотренных Законом об ИЦБ, дает право ФСФР требовать ликвидации ипотечного агента.
Принимая во внимание «узкую» формулировку предмета деятельности ипотечного агеїгга («только приобретение требований...») и неопределенность в отношении того, какие сделки предусматривают «несение обязанностей перед третьими лицами, езязанных с осуществлением эмиссии и исполнением обязательств по облигациям с ипотечным покрытием, а также с обеспечением деятельности ипотечного агента», а какие выходят за пределы такой деятельности, представляется, что положение закона в этой части следует конкретизировать, используя следующую правовую конструкцию специальной правоспособности ипотечного агента.
- Предметом деггелыюсти ипотечного агента может быть только осуществление одной или нескольких сделок секьюритизации, в том числе
8S
путем приобретения требований по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, и (или) закладных, эмиссии и обслуживания облигаций с ипотечным покрытием.
Соответственно следует изменить положение 4.1 п.1 ст.8 Закона об И[ДБ (при этом в Закон об ИЦБ следует внести определение «сделка секьюритизации», которое предложено в разделе 1.1 §1 главы III).- Ипотечный агент может иметь гражданские права и нести іражданские обязанности, необходимые для осуществления одной или нескольких сделок секьюритизации, в том числе (но не ограничиваясь), осуществлять эмиссию облигаций с ипотечным покрытием, пости обязанности перед третьими лицами, связанные с осуществлением эмиссии и исполнением обязательств по облигациям с ипотечным покрытием, а также с обеспечением деятельности ипотечного агента. Соответственно необходимо изменить положение ч.З п.1 ст.8 Закона об ИЦБ.
Далее рассмотрим конкретные ограничения деятельности ипотечного агеїгта. Закон об ИТ (Б установил, что ипотечный агент не может иметь штат сотрудников. Схожее требование прямо предусматривается законодательством некоторых государств, например, Румынии[70]. Такая позиция законодателя соотносится со сложившейся международной практикой (как указывалось в разделе 3.2 §3 главы I). Значение этого требования заключается в том, чтобы исключить появление кредиторов ипотечного агента, которые получали бы приоритетное удовлетворение своих требований по сравнению с требованиями владельцев ипотечных облигаций. Так например, ст.855 ГК[71] предусматривает, что при недостаточности денежных средств на счете, списание но платежным документам, предусматривающим перечисление или выдачу денежных средств
»9
для расчетов по оплате труда с лицами, работающими ио трудовому договору производится в третью очередь; а списание ЛО другим (не указанным в предыдущих очередях» платежным документам производится шестую очередь в порядке календарной очередности. Кроме того, по общему правилу, в случае банкротства юридического лица, его работники получают приоритетное удовлетворение из конкурсной массы иа стадии конкурсного нроизводстЕа - расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда производятся во вторую очередь, в то время как расчеты с другими кредиторами - в третью (п.4 ст.
134 Закона о банкротстве). В случае принятия судом решения о признании ипотечного агеїгга банкротом и об открытии конкурсного производства из его имущества, составляющего конкурсную массу, исключается имущество, составляющее ипотечное покрытие, залогом которого обеспечивается исполнение обязательств по облигациям с ипотечным покрытием, тем нс мснсс владельцы облигаций с ипотечным покрытием вправе претендовать на удовлетворение своих требований в ходе конкурсного производства в пределах суммы, недополученной три реализации ипотечного покрытия облигаций (п. 1 ст. 16.1 Закона об ИЦБ). Здесь владельцы ценных бумаг' с ипотечным покрытием могут быть «отодвинуты» в третью очередь после работников (п.4 ст. 134 Закона о банкротстве), но законодатель исключил такую возможность путем установления прямого запрета на наличие работников.Далее следует отметить, что Закон об ИЦБ не содержит запрета на участие ипотечного агента в юридических лицах. Риск участия ипотечного агента в юридических лицах очевиден - если ипотечный агент будет признан основным обществом, то он может нести солидарную ответственность по сделкам или субсидиарную ответственность по долгам дочернего общества (п.2, ст. 105 ГК 24),
«Ю
•по несовместимо co статусом ипотечного areirra как специального юридического лица. Поэтому в Законе об ИЦБ следует предусмотреть прямой запрет на участие ипотечного агента в юридических лицах.
Далее следует рассмотреть вопрос ограничения правоспособности ипотечною агента в его уставе в большей степени по сравнению с тем, как это предусмотрено Законом об ИЦБ. По общему правилу, акционеры АО моїут установить перечень видов деятельности, которыми может заниматься ЛО. или прямо исключить для АО возможность заниматься конкретными видами деятельности. При этом в отношении с третьими лицами будет применяться правило, установленное ГК: сделка может быть признана недействительной судом только но иску самого юридического лица, его учредителя (участника) или государственного органа, осуществляющего контроль надзор за деятельностью юридического лица, при условии, что будет доказано, что другая сторона в сделке знала или должна была значь о се незаконности (ст 173).
Переставляется, что, если учредители ипотечного агенга ограничивают его правоспособность еще больше по сравнению с тем, как эго предусмотрено Законом об ИЦБ, то сделки, заключенные в нарушение таких ограничений, моїут быть признаны судом недействительными только в случаях, предусмотренных в ст. 173 ГК (если другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности)[72], то есть, являются оспоримыми (п.1 ст. 166 ГК).Отделено следует отметить, что Закон оЗ ИЦБ предусматривает, что внесение в устав ипотечного агента изменений и 'или) дополнений, связанных с изменением и (или) дополнением предмета или цели его деятельности, а равно хак и изменение указанного в уставе общего количества выпусков облигаций с
ипотечным покрытием, для эмиссии которых создается ипотечный агент, не допускается (ч.4 и. I ст.8 и ч.б п. I ст.8).
В качестве практической рекомендации следует указать, что для зашиты интересов владельцев ипотечных облигаций, представляется возможным указать в решение о выпуске, что если ипотечный агент будет осуществлять деятельность или совершать сделки, выходящие за рамки его правоспособности в нарушение положений Закона об ИЦЕ и устава, то апядельцм ипотечных облигаций имеют право требовать досрочного погашения облигаций.