§ 3. Права инвесторовпри приобретении крупных пакетов акций

1. Контроль нал акционерным обществом со стороны инвестора

Под корпоративным контролем понимается возможность влиять на при­нятие стратегических управленческих решений, определение и формулирова­ние таких решений^[192].

В зависимости от того, стреми іея инвестор, приобрез-ающий акции, уста­новить корпоративный контроль или нет, предлагается ввести деление акцио­неров на портфельных и прямых инвесторов, тем самым применить к акционе­рам категории инвестиционного законодательства.

Ряд авторов полагают, что прямые инвестиции - это инвестирование не­посредственно В производственные Предприятия, а ІІОрп|їЄЛЬНЬІЄ инвестиции — это вложение инвестором средств в ценные бумаги^[194]. В.А. Зимин пишет: «На рынке цепных бумаг функционируют портфельные инвестиции, предназначен­ные для нрпобрсіения этих ценных бумаг»^[195]. Однако необходимо уточнить, что сделки, совершаемые на рынке пенных бумаг, включая и операции с акциями, нс всегда рассматриваЕотся как портфельные. Они моїут являться и прямыми инвестициями.

Деление инвестиций на прямые и портфельные, по мнению диссертанта, должно проводиться в зависимости от получения инвестором в результате при­обретения акций контроля над компанией-эмитентом.

Легальное определение прямой инвестиции содержится только в ФЗ об иностранных инвестициях. Согласно указанному закону под прямой иностран­

ной инвестицией понимается приобретение иностранным инвестором не менее 10% доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой ор­ганизации.

Данная формулировка закона представляется неудачной, поскольку она не отражает специфики прямой инвестиции - получение контроля. Приобрете­ние 10% акций общества может обеспечить ее владельцу корпоративный кон­троль только в условиях так называемой дисперсной, или распыленной, систе­мы акционерной собственности.

Поэтому инвестицию целесообразно признавать прямой, когда инвестор приобретает пакет акций, позволяющий ему осуществлять контроль над дея­тельностью общества. При этом процент участия инвестора в уставном капита­ле общества может варьироваться в зависимости от особенностей конкретного общества, связанного с дисперсностью (распыленностью) владения акциями.

Портфельный инвестор не заинтересован в контроле над деятельностью управляющих, не участвует в управлении обществом, поскольку это не влияет на размер дохода портфельного инвестора по акциям. Главное для него - сфор­мировать свой инвестиционный портфель так, чтобы он приносил больший до­ход и меньший риск. Портфельный инвестор, почувствовав риск для своих вложений, может быстро вернуть их и перевести а другие, более привлекатель­ные для него акции. Однако если результатом сделки с ценными бумагами яв­ляется приобретение контроля над компанией-эмитентом, то данные сделки следует признавать прямыми инвестициям, а акционера — прямым инвестором. Прямые инвестиции достаточно трудно вернуть, поскольку они, как правило, рассчитаны на среднесрочную и долгосрочную перспективу и требуют соблю­дения специальных процедур. Так, сделка купли-продажи крупного пакета ак­ций сопряжена с необходимостью получения согласия антимонопольного орга­на, раскрытия информации, направления покупателем акций остальным акцио­нерам предложения о приобретении принадлежащих им акций и пр.

Прямые и портфельные инвесторы по-разному используют способы за­щиты, например, в случае незаконного списания акций со счета владельца. По­скольку портфельные инвесторы не играют определяющую роль в бизнесе ак­ционерного общества, то в случае утраты ценных бумаг их интересы достаточ­но эффективно могут быть защищены исками о возмещении убытков. Согласно п. 3 ст. 8 ФЗ о РЦБ к лицу, допустившему ненадлежащее исполнение порядка поддержания системы ведения и составления реестра и нарушение форм отчет­ности (эмитенту, регистратору, депозитарию, владельцу), может быть предъяв­лен иск о возмещении ущерба (включая упущенную выгоду), возникшего из невозможности осуществить права, закрепленные ценными бумагами.

Прямые же инвесторы заинтересованы в возврате акций, а не в компенса­ции убытков, поэтому они выбирают средства защиты, направленные на дос­тижение этой цели. В таких случаях акционер заинтересован не только в воз­врате ему бездокументарных бумаг (прав), которых его необоснованно лишили, но и в придании возврату ценных бумаг обратной силы, то есть ведении офици­альных записей таким образом, «как будто бездокументарные бумаги принад­лежали ему всегда и никогда от него не выбывали... Обратная сила восстанов­ленных записей нужна, прежде всего, пострадавшим акционерам, дабы иметь возможность оспорить все, принятые с участием другого лица решения акцио­нерных собраний»^[197].

Можно выделить следующие виды корпоративного контроля путем со­средоточения инвестором:

а) меньшинства голосующих акций (от 10 до 30%), который возможен при дисперсной (распыленной) системе корпоративной собственности;

б) крупного пакета голосующих акций (от ЗО до 50%), примем приобрете­ние более 30% голосующих акций признается «поглощением акционерного об­щества»;

в) контрольного пакета акций (от 50 до 75%); предоставляет инвестору возможность самостоятельно формировать исполнительный орган общества и принимать решения по всем вопросам компетенции общего собрания акционе­ров, которые в соответствии с ФЗ об АО не требуют квалифицированного большинства голосов;

г) квалифицированного большинства голосующих акций (от 75 до 95%): предоставляет инвестору возможность принимать любые решения по всем во­просам компетенции общего собрания акционеров, в том числе по тем, которые в соответствии с ФЗ об АО требуют квалифицированного большинства голосов (п. 4 ст. 32. пп. 3,4 ст. 39, пп. 2,4 ст. 49, п. 3 ст. 79 ФЗ об АО):

д) подавляющего большинства или «сверхкрупного пакета» голосующих акций (более 95%); предоставляет инвестору возможность требовать от мино­ритарных акционеров принудительного выкупа принадлежащих им акций, то есть «вытеснять» из общества миноритариев (ст.

2, «Поглощенне» акционерного общества

Концентрация в руках одного инвестора крупного пакета акций приводит к «поглощению компании». ['К РФ и федеральные законы не содержат легаль­ного определения понятия «поглощение». Например, утратившее силу Положе­ние об акционерных обществах, утвержденное постановлением Совета Мини­стров РСФСР от 25 декабря 1990 г. Ns 601, допускало реорганизацию в форме поглощения, под которой подразумевалась покупка 100% акций общества. При этом приобретенное общество могло сохранять права юридического лица, а могло и утрачивать самостоятельность, если его баланс консолидировался с ба­лансом общества-покупателя и изменялась схема управления.

Указ Президента РФ от 16 ноября 1992 г. № 1392 «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий»^{[198] [199]} определяет поглощение как приобретение одним предприятием контрольного пакета акций другого предприятия. Под контрольным пакетом акций понимает­ся любая форма участия в капитале предприятия, которая обеспечивает безус­ловное право принятия или отклонения определенных решений на общем соб­рании его акционеров и в его органах управления. Поглощающее предприятие признается холдинговой компанией, а поглощаемое - ее дочерним предприяти­ем.

Кодекс корпоративного поведения признает поглощением приобретение 30% и более размещенных акций общества.

Диссертант использует термин «поглощение» применительно к приобі>е- теншо инвестором крупного пакета акций (более 30% голосующих акций).

3. Новый порядок поглощении акционерных общесгв

С 1 июля 2006 г. начал действовать новый порядок приобретения круп­ных пакетов акций, который был установлен Федеральным законом от 5 января 2006 г. № 7-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и некоторые другие законодательные акты Российской Федера­ции»'. В соответствии с ним ФЗ об АО был дополнен главой XI. 1 «Приобрете­ние более 30 процентов акций открытого общества», нормы которой регулиру­ют отношения акционерной собственности в целях упорядочения объективно протекающих процессов концентрации капитала открытых акционерных об­ществ*.

от 21 апреля 2004 г., касающейся публичных предложений о приобретении^[200], и закрепляют четыре процедуры:

1) приобретение более 30% голосующих акций открытого общества в ре­зультате добровольного предложения об их приобретении (ст. 84,1, 84.3-84,6 ФЗ об АО);

2) приобретение акций открытого общества, а также иных ценных бумаг, конвертируемых в акции, в результате обязательного предложения об их при­обретении (ст.ст. 84.2-84.6 ФЗ об АО);

3) выкуп лицом, которое приобрело более 95% голосующих акций откры­того общества, остальных акций и эмиссионных ценньгс бумаг, конвертируе­мых в акции, у владельцев этих ценных бумаг по их требованию (ст. 84.7 ФЗ об АО);

4) выкуп лицом, которое приобрело более 95% голосующих акций откры­того общества, по его требованию остальных акций и эмиссионных ценных бу­маг, конвертируемых в акции, у их владельцев (ст. 84.8 ФЗ об АО).

Ранее порядок поглощения акционерных обществ регулировался ст. 80 ФЗ об АО, которая в настоящее время утратила силу. Указанная статья содер­жала обязанность лица, имеющего намерение самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) приобрести 30% и более размещенных обыкновенных акций общества, направить в общество письменное уведомление о планируемой сделке. Кроме того, после совершения данной сделки приобре­татель был обязан предложить другим акционерам продать ему оставшиеся обыкновенные акции общества и эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в обыкновенные акции. Однако устав или решение общего собрания акционе­ров могли предусматривать освобождение от указанной обязанности. Принятие подобного решения обшим собранием акционеров мотивировалось, например, стремлением привлечь в общество стратегического инвестора, нс возлагая на него дополнительного финансового бремени. Вместе с тем освобождение инве­

стора or обязанности предложить другим акционерам продать принадлежащие им акции могло существенно нарушать интересы миноритарных акционеров, поэтому согласно Кодексу корпоративного поведения в большинстве случаев принятие соответствующих решений являлось нежелательным.

Требования ст. 80 ФЗ об ЛО к порядку приобре гения крупных пакетов акций распространялись только на акционерные общества е числом акционеров - владельцев обыкновенных акций более 1000.

Новые правила приобретения более 30% акций распространяются на все открытые акционерные общества независимо от числа акционеров, и закон не предусматривает возможности освобождения уставом или решением общего собрания акционеров приобретателя акций от обязанности соблюдения проце­дур, предусмотренных главой XI.1 ФЗ об АО.

Рассмотрим более подробно порядок приобретения инвесторами крупных пакетов акций.

4. Добровольное предложение о приобретши более 30% акций

Поглощение акционерного общества начинается с добровольного пред­ложения, которое должен направить инвестор, имеющий намерение приобрести более 30% голосующих акций общества, с учетом акций, уже принадлежащих данному инвестору и его аффилированным лицам. Добровольное предложение является публичной офертой, адресованной акционерам - владельцам голо­сующих акций общества, и считается сделанным всем владельцам соответст­вующих ценных бумаг с момента его поступления в общество.

Статья 84.1 ФЗ об АО подробно перечисляет сведения, которые должны содержаться в добровольном предложении. Существенным отличием от поряд­ка поглощения, предусматривавшегося ранее в ст. 80 ФЗ об АО, является обя­занность лица, направляющего добровольное предложение, приложить к нему безотзывную банковскую гарантию, содержащую обязательство гаранта упла­тить цену проданных ценных бумаг их прежним владельцам в случае неиспол­нения оферентом своей обязанности по оплате в установленный срок.

Инвестор, направивший добровольное предложение, имеет право приоб­рести только то количество акций, которое ему необходимо. Он не обязан по­купать все акции, в отношении которых поступили заявления о продаже. Если общее количество предложенных к продаже акции превышает количество ак­ций, которое намерен приобрести инвестор, то акции должны приобретаться пропорционально количеству, указанному в поступивших заявлениях, если иное нс предусмотрено добровольным предложением или заявлением о прода­же акций. Таким образом, добровольное предложение может предусматривать, например, условие о том, что акции будут приобретаться в пределах установ­ленного количества у тех акционеров, заявки которых поступили более ранней датой.

Добровольное предложение должно содержать срок для его принятия, ко­торый не может быть менее чем 70 дней и более чем 90 дней с момента получе­ния добровольного предложения акционерным обществом. До истечения дан­ного срока инвестор, направивший добровольное предложение, не вправе при­обретать акции, в отношении которых направлена оферта, на условиях, отлич­ных от условий добровольного предложения. В противном случае прежние владельцы, продавшие свои акции инвестору, вправе требовать от него возме­щения причиненных убытков.

5. Обязательное предложение о приобретении акции

Вторым этапом поглощения акционерного общества является направле­ние обязательного предложения о приобретении акций открытого общества, а также иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции откры того общества. Данное предложение должно направляться инвестором, приобрет­шим голосующие акции общества (как обыкновенные, так и привилегирован­ные, предоставляющие право голоса), которые в совокупности составляют бо­лее 30% от общего количества соответствующих акций, с учетом акций, при­надлежавших инвестору и его аффилированным лицам. Обязательное предло­жение подлежит направлению владельцам ценных бумаг через общество в те-

некие 35 дней с момента внесения приходной записи по лицевому счету (счету депо) инвестора или с момента, когда инвестор узнал или должен был узнать о том, что он самостоятельно или совместно со своими аффилированными лица­ми владеет более 30% голосующих акций общества.

Инвестор, направивший обязательное предложение, до истечения срока его принятия, который не может быть менее чем 70 и более чем 80 дней с мо­мента получения обязательного предложения акционерным обществом, не вправе приобретать ценные бумаги на условиях, отличных от условий оферты.

Содержание обязательного предложения во многом схоже с содержанием добровольного предложения. Одним из существенных ОТЛИЧИЙ является необ­ходимость обоснования в обязательном предложении цены. Цена приобретения ценных бумаг не может быть ниже их средневзвешенной цены, определенной по результатам торгов организатора торговли на рынке ценных бумаг за шесть месяцев, предшествующих дате направления обязательного предложения в фе­деральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг в соответст­вии с пп. 1 и 2 ст. 84.9 ФЗ об АО. В случае, если ценные бумаги не обращаются на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг или обращаются на торгах менее шести месяцев, цена приобре тения ценных бумаг должна быть не ниже их рыночной стоимости, определенной независимым оценщиком.

В обязательном предложении должна бы ть предусмотрена оплата приоб­ретаемых ценных бумаг деньгами, а также может быть предусмотрена оплата другими ценными бумагами. При этом право выбора формы оплаты принадле­жит владельцам приобретаемых ценных бумаг.

Гарантией направления обязательного предложения является положение п. 6 ст. 84.2 ФЗ об АО, согласно которому лицо, приобретшее более 30% голо­сующих акций общества, и его аффилированные лица в период с момента при­обретения соответствующего пакета акций и до даты направления в общество обязательного предложения имеют право голоса только по 30% таких акций. При этом остальные акции, принадлежащие этому' приобретателю и его аффи­лированным лицам, не учитываются при определении кворума общего собра­

ния акционеров. Хотя приобретатель крупного пакета акций до направления в общество обязательного предложения не имеет права голоса по тем акциям, ко­торые превышают 30%-й уровень, в то же время по этим акциям он не лишает­ся права получать дивиденды, а также других прав, которые предоставлены за­конодательством акционерам.

А.В. Габов справедливо отмечает, что ФЗ об АО все-таки оставил некото­рые лазейки для недобросовестных поглотителей, которые могут манипулиро­вать со своим правовым статусом, указав, что часть бумаг (29,9%) приобретает­ся на себя, а все остальное для своих клиентов (действуя в качестве комиссио­нера или агента). Поэтому существующая модель правового регулирования по­глощения в России требует доработок с целью исключить возможность подоб­ных манипуляций, которые не только обесценивают эффективность регулиро­вания, но и влекут нарушение прав миноритарных акционеров^[201].

После получения обществом как добровольного, гак и обязательного предложения совет директоров обязан принять рекомендации в отношении по­лученного предложения. Данные рекомендации подлежат направлению вместе с добровольным или обязательным предложением владельцам приобретаемых ценных бумаг и должны содержать оценку предложенной за приобретаемые ценные бумаги цены и возможного изменения их рыночной стоимости после приобретения.

Принятие обязательного предложения осуществляется владельцами цен­ных бумаг путем направления заявления, содержащего вид, категорию (тип) и количество ценных бумаг, которые их владелец согласен продать, а также вы­бранную форму оплаты.

Владелец приобретаемых ценных бумаг вправе:

— отозвать поданное заявление о продаже ценных бумаг в случае поступ­ления в общество в порядке ст. 84.5 ФЗ об АО конкурирующего предложения,

предусматривающего более выгодные условия, и направить новое заявление о продаже ценных бумаг на условиях конкурирующего предложения;

-потребовать от инвестора, направившего обязательное предложение, возмещения убытков, причиненных несоответствием предложения или заклю­ченного на основании него договора требованиям ФЗ об АО;

- предст авить гаранту требование об оплате цены приобретаемых ценных бумаг или в одностороннем порядке расторгнуть договор о приобретении цен­ных бумаг и потребовать их возвращения в случае неисполнения инвестором, направившим предложение, обязанности оплатить в срок приобретаемые цен­ные бумаги.

Владелец приобретаемых ценных бумаг обязан передать их свободными от любых прав третьих лиц. Инвестор, направивший обязательное предложе­ние, вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора о приобретении ценных бумаг в случае незачисления на его счет приобретаемых цепных бумаг в установленный срок.

б. Принудительный выкуп ценных бумаг преобладающим акционе­ром у миноритарных акционеров

Если две первые процедуры поглощения акционерного общества - доб­ровольное и обязательное предложение о приобретении акции - в определен­ной степени были известны российскому законодательству, то принудительный выкуп акций одними акционерами у других (третья и четвертая процедура) яв­ляется новеллой. Вместе с тем право миноритарных акционеров требовать от преобладающего акционера выкупа принадлежащих им акций (the sell-out rights) и право преобладающего акционера требовать от миноритарных акцио­неров выкупа оставшихся у них акций (the squeeze-out) давно предусмотрены зарубежным законодательством.

В России, как и в Бельгии, Великобритании, Италии, Франции, право принудительного выкупа акций может быть реализовано только в случае, если контроль над компанией установлен инвестором посредством публичного

предложения о приобретении акций. Таким образом, принудительный выкуп следует за публичным предложением о покупке акций и завершает процедуру поглощения общества.

Преобладающим акционером, исходя из положений и. 1 ст.ст. 84.7 и 84.8 ФЗ об ЛО, автор называет лицо, которое в результате добровольного или обяза­тельного предложения о приобретении всех голосующих акций общества и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в голосующие акции общества, стало владельцем более 95% общего количества голосующих акций общества.

Необходимость закрепления в отечественном законодательстве указан­ных институтов обусловлена рядом факторов*.

С одной стороны, появление в обществе преобладающего акционера оз­начает утрату акционерами возможности управлять инвестиционным риском путем участия в органах управления акционерного общества. Интересы мино­ритариев становятся незащищенными, поскольку преобладающий акционер может, например, изменить политику в области дивидендов, уменьшить объем раскрываемой информации, вынудить общество вступать в сделки на нерыноч­ных условиях. В такой ситуации миноритарные акционеры должны быть за­щищены: они должны иметь возможность выйти из общества путем продажи принадлежащих им акций преобладающему акционеру и получить от него рав­ную оплату за проданные акции (подп. а п.1 ст. 3 Директивы Европейского пар­ламента и Совета 2004/25/ЕС от 21 апреля 2004 г.).

С другой стороны, корпоративные поглощения в целом являются одним из средств повышения эффективности корпоративного управления. В случае же сохранения в обществе миноритарных акционеров инвестор, получивший кон­троль над обществом, нередко подвергается риску' корпоративного шантажа (так называемый гринмейл), «вымогательных исков» со стороны недобросове­стных миноритариев. Хотя количество акций, принадлежащих миноритарным акционерам, не позволяет им даже совместно оказывать какое-либо влияние на

¹ См. тахжс: Архипов Д.А. Принудительный выкуп голосующих акций — инструмент непро­порционального ограничения прав миноритарных акционеров. Так ли это на самом леле? // Вестник ВАС. 2005-№ 12. С. 112-117.

управление обществом, в то же время нс исключается возможность неодобре­ния ими сделок, в заключении которых заинтересованы общество, преобла­дающий акционер и его аффилированные лица, что приводит к снижению эф­фективности управления обществом. Кроме того, поддержание публичного ста­туса компании влечет издержки для акционерного общества, а следовательно, уменьшает доходы преобладающего акционера. Данные издержки связаны с необходимостью передачи ведения реестра акционеров регистратору, раскры­тия информации и обеспечения права минаритарных акционеров на получение информации.

Таким образом, можно сделать вывод, что рассматриваемый институт принудительною выкупа акций обеспечивает баланс законных интересов пре­обладающего акционера и миноритариев в условиях, когда преобладающий ак­ционер фактически самостоятельно определяет стратегию развития общества.

7. Проблема «вытеснения» миноритарных акционеров

Механизм «вытеснения» миноритарных акционеров определен в ст. 84.8 ФЗ об АО. которая наделяет лицо, приобретшее более 95% голосующих акций открытого общества, правом требовать выкупа остальных акций и эмиссион­ных цепных бумаг, конвертируемых в акции, у их владельцев.

Вопрос о законодательном закреплении данного института вызвал наибо­лее острые дискуссии, поскольку он предусматривает принудительное прекра­щение нрав акционера. Так, А. Агеев^{[202] [203], Д.А. Архипов*, В.А. Белов[204], Е.Ф. Мосин[205], Д.И. Степанов[206] отстаивают необходимость введения механизма}

19-1

принудительного выкупа акций у миноритариев. Противоположной точки зре­ния придерживаются, например, А.С. Есекеев^[207] и В.Г. Коряковцев^[208].

Основные аргументы противников принятия изменений в ФЗ об АО, до­пускающих вывод миноритарных акционеров из числа участников акционерно­го общества без их согласия, основывались на положениях ст.ст. 34 и 35 Кон­ституции РФ, которые провозглашают свободу любой не запрещенной законом экономической деятельности и неприкосновенность частной собственности.

Сторонники же возможности принудительного лишения статуса акционе­ра по требованию мажоритария приводя т следующие доводы.

Во-первых, ФЗ об АО и ранее допускал переход права собственности на акции без согласия акционера. Речь идет о п. I ст. 34 ФЗ об АО, согласно кото­рому в случае неполной оплаты акций в течение установленного срока право собственности на акции, цена размещения которых соответствует неоплачен­ной сумме, переходит к обществу.

Во-вторых, согласно п. 3 ст. 55 Конституции права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях зашиты основ конституционного строя, нравст­венности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обо­роны страны и безопасности государства. Следовательно, институт вытеснения миноритарных акционеров служит защите прав и законных интересов акцио­нерного общества в целом в той мере, в какой оно действует для достижения общего для акционерного общества блага.

В-третьих, возможность принудительного, без согласия акционеров, вы­купа дробных акций, образовавшихся в результате консолидации^[209], подкрепля-

ется выработанной позицией Конституционного Суда РФ (постановление от 24 февраля 2004 г, Л" 3-П^!).

В-четвертых, институт принудительного выкупа акций содержится в за­конодательстве большинства стран с развитым правопорядком.

При совершенствовании акционерного законодательства необходимо учитывать, что акционер является инвестором. Он участвует в формировании капитала общества и инвестирует свое имущество, как правило, в виде денеж­ных средств с расчетом на получение дохода в результате капитализации этого имущества. Учитывая положение акционера как инвестора, следует исходить из того, что принудительное отчуждение акций, принадлежащих инвестору, может быть произведено только при условии равноценного возмещении.

Вместе с тем для более эффективной защиты прав и законных интересов мелких инвесторов необходимо ввести судебный контроль за процедурой вы­теснения акционеров-миноритариев. Ведь при вытеснении мелких инвесторов происходит лишение собственника имущества помимо его воли и перераспре­деление акционерной собственности. В этой связи необходимо особо акценти­ровать внимание на положении п. 3 ст. 35 Конституции РФ, согласно которому никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Та­ким образом, в случаях принудительного изъятия имущества у собственника (независимо от оснований такого изъятия) должен осуществляться эффектив­ный судебный контроль как гарантия принципа неприкосновенности собствен­ности. Причем, поскольку при вытеснении миноритариев зачастую происходит столкновение интересов преобладающего акционера и мелких инвесторов, су­дебный контроль должен быть предварительным, а не последую щи Nt. Дейст­вующее законодательство предоставляет право миноритарному акционеру, не согласившемуся с ценой выкупаемых акций, обратиться в арбитражный суд с иском о возмещении убытков, причиненных в связи с ненадлежащим определе­нием цены выкупаемых акций. Соответствующий иск может быть предъявлен в течение шести месяцев со дня, когда миноритарий узнал о списании с его лице­

вого счета (счета депо) выкупаемых акций. Однако предъявление миноритар­ным акционером иска не является основанием для приостановления выкупа ценных бумаг иди признания его недействительным (абз. 5 п. 4 ст. 84.8 ФЗ об Л О). Такой судебный контроль нельзя признать достаточно эффективным.

Эта проблема становится еще более острой в силу сг. 7 Федерального за­кона от 5 января 2006 г. X® 7-ФЗ. Согласно указанной статье «вытеснить» ми­норитарных акционеров может лицо, которое на 1 июля 2006 г. являлось вла­дельцем более чем 95% голосующих акций общества. При этом, поскольку ука­занный крупный пакет акций был приобретен не в результате публичного пред­ложения о покупке ценных бумаг, выкупная цена акций будет определяться не­зависимым оденшиком (с учетом того, что акции большинства российских эми­тентов нс обращаются на торгах организаторов торговли на рынке ценных бу­маг). Справедливости ради следует дополнить, что определенная оценщиком рыночная стоимость акций должна быть подтверждена саморе гули руемон ор­ганизацией оценщиков. Однако этот факт вряд ли может гарантировать получе­ние миноритарными акционерами справедливого возмещения в условиях суще­ствующей в стране проблемы «заказных оценок».

Предварительный судебный контроль закреплен в законодательстве Ни­дерландов. Согласно Ait, 2:92а(I)/2:201 а(1) Burgerlijk Wclboek^[210] (Гражданский кодекс Нидерландов) лицо, приобретшее более 95% акций, составляющих раз­мещенный капитал компании, вправе подать иск о принудительном выкупе ос­тавшихся акций в Коммерческую палату, являющуюся подразделением Апел­ляционного суда Амстердама. Суд определяет цену выкупаемых акций, в связи с чем может назначить проведение экспертной опенки. В Германии параграфом 327Ь Закона об операциях с ценными бумагами от 6 сентября 1965 г. (Aktienge- setz)^[211] предусмотрено, что обоснованность выкупной цены подлежит проверке несколькими аудиторами, которые назначаются судом на основании обращения преобладающего акционера.

Поскольку в России приобретение крупных пакетов акций зачастую со­провождается значительными злоупотреблениями и серьезными нарушениями прав акционеров в результате недобросовестного поведения как лица, стремя­щегося установить контроль над обществом, так и со стороны органов управле­ния общества, вытеснение миноритариев должно осуществляться исключи­тельно в судебном порядке.

8. Порядок выкупа акций по требованию преобладающего акционера

Согласно ст. 84.8 ФЗ об АО преобладающий акционер вправе выкупить у остальных участников общества принадлежащие им голосующие акции и эмис­сионные ценные бумаги, конвертируемые в голосующие акции.

Прежде чем направлять требование о выкупе миноритарным акционерам, преобладающий акционер обязан предоставить его в федеральный орган ис­полнительной власти по рынку цепных бумаг (в настоящее время - ФСФР Рос­сии). Если ФСФР в течение 15 дней с момента получения требования о выкупе не направит предписание о приведении данного документа в соответствие с требованиями ФЗ об АО, преобладающий акционер вправе направить его в об­щество.

Выкуп ценных бумаг осуществляется по цене не ниже их рыночной стоимости, определенной независимым оценщиком. Причем выкупная цена не может быть ниже: а) цены, но которой ценные бумаги приобретались на осно­вании добровольного или обязательного предложения, в результате чего преоб­ладающий акционер стал владельцем более 95% голосующих акций общества; б) наибольшей цены, по которой преобладающий акционер или его аффилиро­ванные лица приобрели или обязались приобрести эти ценные бумаги после ис­течения срока принятия добровольного или обязательного предложения, в ре­зультате которого преобладающий акционер стал владельцем более 95% голо­сующих акций. Оплата выкупаемых ценных бумаг должна осуществляться только деньгами.

Оплата осуществляется по банковским реквизитам или почтовым перево­дом по адресу, указанным в заявлениях миноритарных акционеров, включен­ных в список владельцев выкупаемых ценных бумаг. Если миноритарии не проинформировали преобладающего акционера о реквизитах для перечисления оплаты за выкупаемые акции, он обязан перечислить соответствующую сумму в депозит нотариуса по месту нахождения общества. Также ФЗ об АО признает надлежащим исполнением обязательства но оплате выкупаемых ценных бумаг перечисление денежных средств номинальному держателю, если номинальный держатель не предоставил информацию о лицах, в интересах которых он владе­ет ценными бумагами.

Держатель реестра обязан списать выкупаемые ценные бумаги с лицевых счетов их владельцев, а также с лицевых счетов номинальных держателей и за­числить их на лицевой счет преобладающего акционера в течение трех дней с момента получения подтверждения оплаты.

9, Выкуп акций но требованию миноритарных акционеров

ФЗ об АО устанавливает обязанность преобладающего акционера в тече­ние 35 дней с даты приобретения более 95% голосующих акций общества на­править владельцам остальных акций и эмиссионных ценных бумаг, конверти­руемых в акции, уведомление о наличии у них права требовать выкупа принад­лежащих им ценных бумаг. Направление уведомления осуществляется через общество. Общество обязано в течение пятнадцати дней с даты получения уве­домления направить его владельцам ценных бумаг вместе с рекомендациями совета директоров. С этого момента начинается отсчет шестимесячного срока, в течение которого могут быть поданы требования владельцев о выкупе принад­лежащих им ценных бумаг.

Следует согласиться с мнением Д.А. Архипова, что право миноритарных акционеров требовать выкупа принадлежащих нм акций «ни в коем случае не должно ограничиваться сроком действия, так как в противном случае мы лиша­ем преобладающего акционера последнего стимула соблюдать права менынкн-

ства акционеров»^[212]. Такую же точку зрения разделяет Д.И. Степанов: «После превышения определенного порога (90-95% акций) речь должна идти не о ра­зовом, а о неоіраничснном во времени праве миноритариев требовать выкупа их акций»^[213].

ФЗ об АО в целях обеспечения миноритарными акционерами справедли­вого возмещения при выкупе акций установил несколько критериев определе­ния выкупной цены. Во-первых, если ценные бумаги обращаются на торгах ор­ганизаторов торговли на рынке ценных бумаг, то цена выкупаемых ценных бу­маг не может быть ниже их средневзвешенной цены, определенной по резуль­татам торгов за шесть месяцев. Если ценные бумаги обращаются на торгах двух и более организаторов торговли на рынке ценных бумаг, их средневзвешенная цена определяется но результатам торгов всех организаторов торговли на рын­ке ценных бумаг, где указанные ценные бумаги обращаются шесть и более ме­сяцев.

Во-вторых, если ценные бумаги не обращаются на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг или обращаются на торгах организаторов тор­говли на рынке ценных бумаг менее чем шесть месяцев, цена приобретаемых ценных бумаг не может быть ниже их рыночной стоимости, определенной не­зависимым оценщиком.

При этом выкупная цена в любом случае не может быть ниже: а) иены, по которой ценные бумаги приобретались на основании добровольного или обяза­тельного предложения, в результате чего преобладающий акционер стал вла­дельцем более 95% голосующих акций общества; б) наибольшей цены, по ко­торой преобладающий акционер или его аффилированное лицо приобрели или обязались приобрести эти ценные бумаги после истечения срока принятия доб­ровольного или обязательного предложения, в результате которого преобла­дающий акционер стал владельцем более 95% голосующих акций. Оплата вы­купаемых цепных бумаг должна осуществляться деньгами.

В случае, если преобладающий акционер не уведомит миноритария о на­личии у него права требовать выкупа ценных бумаг, ФЗ об АО предусматрива­ет возможность самостоятельного инициирования миноритарным акционером процедуры выкупа акций. Для этого миноритарием должно быть предъявлено соответствующее требование преобладающему акционеру с подтверждением предоставления рее сіро держателю распоряжения о передаче цепных бумаг преобладающему акционеру. Данное требование может быть предъявлено ми­норитарным акционером в течение одного года со дня, когда он узнал о воз­никновении нрава требовать выкупа цепных бумаг. В указанном случае соглас­но п. S. ст. S4.7 ФЗ об АО преобладающий акционер обязан оплатить выкупае­мые акции не позднее пятнадцати дней со дня получения требования о выкупе. Если он пс осуществит платеж, то блокирование операций с ценными бумагами ио лицевому счету прекращается.

Таким образом, установление контроля инвестором над акционерным обществом должно осуществляться с соблюдением процедур поглощения, пре­дусмотренных ФЗ об АО. Приобретение инвестором крупного пакета акций может привести к фундаментальным корпоративным изменениям, в том числе к изменению и прекращению прав миноритарных акционеров. Реформирование акционерного законодательства и закрепление им возможности принудительно­го выкупа акций преобладающим акционером призваны обеспечить баланс за­конных интересов лица, получившего контроль над обществом, и миноритар­ных акционеров. При этом «вытесняемым» миноритариям должно быть обес­печено справедливое возмещение, такое, чтобы возвращенные средства мелкие инвесторы смогли вложить в другие объекты инвестирования. Вместе с тем по­лагаем, что следует повысить роль судебного контроля за осуществлением при­нудительного выкупа акций.

ФСФР осуществляет государственный контроль за приобретением акций открытого акционерного общества в рамках установленных законом полномо­чий федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Од­нако при регулировании прямых инвестиций, в том числе и иностранных, нсоб-

ходимо оценивать ситуацию на рынке и с тонки зрения антимонопольного за­конодательства, поскольку цели, к которым стремится приобретатель крупного пакета акций, нс всегда .могут соответствовать публичным интересам, то есть интересам общества. Антимонопольное законодательство определяет условия, при которых государство может воспрепятствовать совершению тех или иных действий по осуществлению инвестиций.

Так, например, с г. 28 Федерального закона «О защите конкуренции» пре­дусматривает, что с предварительного согласия антимонопольного органа осу­ществляется приобретение голосующих акций акционерного общества, при ко­тором такое лицо (группа лиц) получает право рас поря жатій: я более чем 25% указанных акций. Решение регулирующего органа, сформулированное как раз­решение или запрещение приобретения акций, зависит от того, какое влияние данная сделка окажет на развитие товарного рынка, участником которого явля­ется акционерное общество - эмитент акций.

Оценка антимонопольным органом ситуации, складывающейся на рынке, приобретает особое значение в отношении иностранного инвестора. В данном случае решение регулирующего органа должно обеспечивать защиту экономи­ческих интересов государства от возможных в последующем недобросовестных действий иностранного инвестора, устанавливающего контроль за деятельно­стью акционерного общества, акции которого он приобретает. Поглощение не­редко используется для вытеснения иностранным инвестором с внутреннего экономического рынка российского конкурента, когда производство отечест­венной продукции прекращается, а предприятие используется как сборочное производство из комплектующих, производимых вне России. Поэтому приоб­ретение крупного пакета акций должно осуществляться с учетом мер антимо­нопольного регулирования.

202