<<
>>

§ 1. Понятие, функции и современное состояние систем гражданскоправовых договоров по принципу дихотомии

Система (от греч. systema - «целое») - объединение некоторого разнообразия в единое и четко расчлененное целое, элементы которого по отношению к целому и другим частям занимают соответствующие им места1.

В настоящее время сложилось несколько подходов к пониманию системы, один из которых определяет систему как объект, на котором установлено отношение с заранее фиксированными свойствами, или объект, на котором реализуются свойства с заранее фиксированными отношениями. Для данного подхода характерны, в частности, такие черты: во-первых, подчеркивается целостность системы и, во-вторых, в данном определении системы имплицитно содержится и сущность системного подхода - направление исследования от целого к элементам[5] [6].

Кроме того, в научных исследованиях постоянно присутствует совокупность объектов, которые принято называть сложными системами; их отличительные особенности - многочисленные и разные по типу связи между отдельно существующими элементами системы и наличие у системы функции (назначения), которой нет у составляющих ее частей. Связи (взаимодействия) между элементами сложной системы характеризуются определенным порядком, внутренними свойствами, направленностью на выполнение функций системы1.

Система права существует объективно и задача науки состоит в том, чтобы познать ее[7] [8] [9] [10]. Системность права выделяется в качестве сущностного качества права (свойства, характерного для права, без которого право не выполняет своей социальной роли) наряду, в частности, с формально определенностью, нормативностью, и возрастает по мере усложнения и дифференциации

общественных отношений и расширения сферы их правового регулирования .

Конечно, следует согласиться, что системность права при всех ее объективных выражениях во многом несет в себе свойства субъективизма, поскольку содержит субъективный анализ и интеллектуально обусловленную

4

оценку ее элементов и связей между ними , но при этом системный подход к праву служит углублению представлений о сконструированности права, его функционировании и развитии, создает теоретическую предпосылку для практического совершенствования такого качества правовой действительности, как ее системность.

Гражданское право, с одной стороны, выступает в качестве структурного элемента системы права в целом, а с другой стороны - само является системным образованием, элементы которого находятся в сложной взаимосвязи и взаимозависимости[11]. Однако, поскольку один и тот же объект может выступать в качестве структурного образования и в то же время быть элементом других систем отношений[12], отдельные элементы системы гражданского права и, в частности, такой его институт как договорное право, тоже представляет собой самостоятельную систему при исследовании которой основная задача исследователя - обнаружить характерные черты отношений, которые требуют специфической формы регулирования1.

Традиционно выделяются две цели формирования системы гражданскоправовых договоров: правотворческая и правоприменительная[13] [14], они также являются функциями данной системы.

Правотворчество - форма осуществления функций государства, состоящая в установлении, изменении или отмене правовых норм. Многоплановость общественных отношений предопределяет структурное содержание правотворческого процесса, который складывается из двух частей. Первая включает в себя организационные вопросы правотворчества, не связанные напрямую с юридически значимыми действиями, вторая в своей основе опирается на правовые начала, а точкой отсчета ее функционирования служит решение о подготовке проекта правового акта[15].

Правоприменение выделяется как одна из функций юридической деятельности и определяется как деятельность компетентных органов по реализации правовых норм путем вынесения индивидуально-конкретных предписаний. Исходя из данного определения следует, что правоприменительная деятельность - это прерогатива органов и (или) должностных лиц, которые имеют соответствующие властные полномочия.

Данная функция системы гражданско-правовых договоров реализуется адекватным применением на практике законодательства, построенного на основе «научно-обоснованной правовой системе»[16].

Необходимо отметить, что теория правоприменения представляет собой весьма разработанную доктрину, однако отдельные вопросы ее, поднимаемые в связи с отраслевой специализацией и проблематикой, изучены в меньшей степени. Относительно применения нормативных правовых актов гражданско-

правовой направленности, отмечаются, например, такие его признаки, как социальная положительность (соотношение общественной полезности,

публичного и частного интересов и конъюнктурных особенностей правовой действительности), правомерность (процесс и результат применения

гражданского закона должен удовлетворять общим и специальным правовым принципам) , реализационность (реализуемость последствий) .

Однако очевидно, что основной функцией системы гражданско-правовых является функция научная. Научное изучение права не пребывает в неизменном состоянии - оно эволюционирует, усложняется, дифференцируется и на каком-то этапе своего развития «начинает чувствовать свое бессилие на фоне обилия и

3

неупорядоченности элементов своего предмета» .

Развитие науки как системы знаний связано с обогащением новыми эмпирическими данными, обобщением их в системе теоретических средств, форм

4

и методов познания .

Целесообразно выделить и четвертую функцию - социальнопедагогическую, которая достигается повышением правосознания.

Правосознание - это относительно самостоятельная сфера или область общественного, группового или индивидуального сознания (наряду с политическим, нравственным, эстетическим и т.д.), отражающая правовую действительность в форме юридических знаний и объективированных оценок действующего права, а также в виде социально-правовых установок и ориентации, выполняющих роль внутреннего регулятора юридически значимого поведения[17] [18] [19] [20] [21].

Таким образом, правосознание - явление идеальное, конкретно не наблюдаемое. Оно представляет собой сферу либо область сознания, отражающую правовую реальность в форме юридических знаний и оценочных отношений к праву и практике его реализации, социально-правовых установок и ценностных ориентиров, регулирующих поведение людей в юридически важных ситуациях.

Реализация правотворческой и правоприменительной функций системы гражданско-правовых договоров повлечет за собой и повышение всех видов (уровней) правосознания: обыденного (массовые представления людей по поводу права и законности); профессионального (понятия, представления, убеждения, традиции, складывающиеся в среде профессионалов-юристов); научного (идеи, концепции, взоры, выражающие систематизированное теоретическое освоение права). Это связано с тем, что право имеет свойство (способность), обусловленное социально-экономическими условиями, потребностями и интересами людей, в определенной среде оказывать информативное и ценностно-мотивационное воздействие на личность, общности людей и вследствие этого обеспечить соответственно целям, принципам и предписаниям права правомерный характер их деятельности, достижение цивилизованными средствами фактических результатов1 (учитывая, что правосознание, в том числе, предполагает: осмысление и ощущение необходимости права; оценку права; сознание необходимости создания развитой системы законодательства; восприятие процесса и результатов реализации права[22] [23]).

Система гражданско-правовых договоров должна быть мобильна, соответствовать уровню развития гражданского законодательства и незамедлительно реагировать на каждый новый вид или тип договорного обязательства. Как справедливо отмечается исследователями, систематизация правового материала не может являться самоцелью, если предложение о классификации не отвечает практическим потребностям, то и научная ценность его весьма сомнительна. Систематизация не является произвольной и случайной, она должна базироваться на характерных особенностях и признаках, коренящихся в существе систематизируемого правового материала1.

Смысл систематизации гражданско-правовых договоров состоит в том, чтобы на основе правильно выбранных критериев (нормообразующих признаков) разделить договоры на группы, объединяющие обязательства со схожей правовой регламентацией и разделяющие обязательства с различным правовым регулированием[24] [25] [26].

В настоящее время доктринально выделяются две системы гражданскоправовых договоров: по принципу дихотомии и по принципу направленности результата (сложная система).

Дихотомия (греч. di/OTOjuia: Slxq, «надвое» + zouq, «деление») — раздвоенность, последовательное деление на две части, не связанные между собой. Дихотомическое деление является способом образования взаимоисключающих подразделов одного понятия или термина и служит для образования классификации элементов. Оно привлекательно своей простотой. Действительно, при дихотомии мы всегда имеем дело лишь с двумя классами, которые исчерпывают объём делимого понятия. Таким образом, дихотомическое

3

деление всегда соразмерно; члены деления исключают друг друга .

При разделении какого-либо понятия по принципу дихотомии, с использованием определенного критерия (основания), образуется две группы, одну из которых характеризует наличие этого критерия, а другую - его отсутствие. Применительно к одному и тому же понятию подобное деление может быть проведено многократно при условии, что каждый раз используется другой критерий.

Дихотомия применительно к гражданско-правовым договорам имеет двоякое значение: помогает выявить главные особенности отдельных договоров, и одновременно пути формирования новых договоров1.

Разделение гражданско-правовых договоров по принципу дихотомии имеет давнюю историю и корнями своими уходит в римское право. Римская договорная система являлась своеобразной и сложной в том отношении, что она различала два вида договоров: контракты и пакты.

К контрактам в классическом римском праве относились договоры, признанные цивильным правом и снабженные исковой защитой. К числу контрактов относился только определенный (исчерпывающий) круг договоров. За сторонами не признавалось права практиковать какие-либо новые, не предусмотренные законом контракты. Отступление от этого принципа составили так называемые безыменные контракты.

Пакты представляли собой неформальные соглашения самого разнообразного содержания и не пользовались исковой защитой[27] [28] [29].

Гай (Gaius - годы рождения и смерти неизвестны - римский юрист II в. ), систематизируя различные виды контрактов, выделял четыре вида обязательств, возникающих из них: обязательство возникает или посредством передачи вещи, или путем произнесения слов, или на письме (путем письменного акта), или самим соглашением.

Позже сформировались следующие виды контрактов: реальные (устанавливающие обязательство передачи вещи), вербальные (или словесные, устные), литеральные (письменные) и консенсуальные (при которых обязательство возникает вследствие одного соглашения, даже независимо от передачи вещи)[30].

Однако, как отмечается в юридической литературе, строгий подход к формальному моменту как критерию четырехчленной дифференциации римских контрактов отнюдь не свидетельствует в пользу его логической безупречности, о чем можно судить хотя бы по тому, что вербальные и литеральные контракты представляли собой формальные соглашения, тогда как консенсуальные и реальные - соглашения, не основанные на значимости (принципиальности) формального момента1.

В римском праве существовало также разделение договоров на односторонние и двусторонние (синаллагматические - от греч. synallagma - «обмен, меновое соглашение»). При этом среди двусторонних договоров, то есть договоров, устанавливающих обязанности и для той, и для другой стороны, различались две категории: договоры, порождающие равноценные обязанности для обеих сторон и договоры, в которых имеют место две встречные обязанности, одинаково существенные и важные. В договорах второго рода как бы происходит обмен одного обещания на другое[31] [32] [33].

Еще в 1896 г. классик российской цивилистики К.П. Победоносцев писал: «не легко придумать правильную классификацию отдельных договоров и обязательств, особенно в том их разнообразии, которое представляется в нынешнем развитии экономического быта, из коего происходят, сообразно с

новыми потребностями, новые виды» . Ученый выделял договоры:

- односторонние и обоюдные, причем в обоюдных обязательствах всегда есть взаимность действия, взаимность исполнения;

- безмездные (дарственные) и обоюдные (обоюдоинтересные). Если в договоре видно, что при заключении каждая сторона имела свою выгоду, материальную или денежную, договор будет обоюдоинтересный; если видимая выгода на одной стороне, а с другой стороны не видно выгоды или вознаграждения, или видно только намерение доставить выгоду одной противоположной стороне, то договор будет безмездный или дарственный[34].

Классик цивилистики Д.И. Мейер, в свою очередь, выделял четыре основные пары договоров:

- вещественные (реальные, contractus reales) и совершаемые простым

соглашением (консенсуальные, contractus consensuales). Вещественные

определялись как договоры, совершаемые посредством отдачи вещи одним контрагентом другому и считающиеся существующими, как скоро одно лицо действительно передало другому вещь, доставление которой составляет предмет договора. Консенсуальные договоры - это договоры, существующие на основании одного соглашения[35];

- словесные, совершаемые на словах, и письменные, совершаемые посредством написания акта и опять подразделяемые на крепостные, нотариальные, явочные и домашние;

- самостоятельные и несамостоятельные, из которых самостоятельные - это договоры, указанные в законодательстве и определенные им, а несамостоятельные - все прочие. Д.И. Мейер считал, что самостоятельные договоры лучше называть именными, а несамостоятельные - безымянными, потому что несамостоятельными договорами можно назвать только такие, которые не существуют сами по себе, а составляют лишь дополнение к другим договорам или которые не составляют самостоятельных видов договора, а подходят под понятия других самостоятельных договоров. Но ни того, ни другого признака не представляют так называемые несамостоятельные договоры, а они только упомянуты в законодательстве и не определены. Поэтому, как отмечал ученый, лучше называть их безымянными, а прочие - именными;

- имущественные и личные, смотря по тому, составляет ли предмет их доставка имущества или другое действие, исполнение того, что называется личной услугой. Отмечалось, что это деление не принадлежит исключительно договорам, а относится вообще к обязательствам, так как каждое обязательство есть или личное, или имущественное, смотря по содержанию действия, составляющего его предмет1.

В.И. Синайский по принципу дихотомии выделял договоры двусторонние и односторонние, а также главные и дополнительные.

Под двусторонним подразумевался договор, по которому обе стороны принимают на себя обязательства, а под дополнительным - договор, существование которого в обороте тесно связано с главным договором. Кроме того, без образования дихотомической пары и определения критерия разделения В.И. Синайский выделял договор в пользу третьего лица и договор посредством присоединения1.

Великий цивилист Г.Ф. Шершеневич, рассматривая систему договоров, выделял следующие:

- односторонние и двусторонние. Односторонние договоры - это договоры, создающие отношение, из которого обнаруживается для одного контрагента только право, для другого только обязанность. Исследователь отмечал, что в двусторонних договорах два отношения, из которых каждое имеет своего активного и пассивного субъекта, срастаются в одно и не могут быть произвольно

3

разъединяемы ;

- возмездные и безвозмездные. Возмездный договор - это договор, при котором каждая сторона за свое действие в пользу другой получает право требовать соответствующего действия от другой. При этом не существенно, чтобы оба действия были с экономической стороны эквивалентны, но необходимо, чтобы оба они представляли экономическую ценность;

- обоснованные и абстрактные. Абстрактные договоры - это договоры, отвлеченные от своего основания. «Когда говорят об основании договора, то имеют в виду при этом не наличие цели, потому что бесцельных договоров нет, и не интерес, потому что отношение, лишенное интереса, не создает права, а [36] [37] [38] следовательно, и не имеет юридического значения, и не мотив, побуждающий лица вступать в обязательственное отношение, потому что это обстоятельство безразлично с юридической точки зрения. Под основанием договора понимается ближайшая и непосредственная причина установленной обязанности»1. Практическое значение различия между обоснованными и абстрактными договорами сводится к тому, что отсутствие обстоятельства, составляющего основание обоснованного договора, поражает силу последнего, тогда как при абстрактном договоре неосуществление ожидаемого обстоятельства, которое имелось в виду тою или другою стороною при установлении обязательства, не имеет никакого влияния на силу договора»;

- главные и дополнительные, смотря по тому, составляют ли они сущность отношения или только осложнение его, которое может быть устранено без нарушения самого отношения. Судьба дополнительных договоров следует судьбе главных: перемена активного субъекта в главном договоре влечет за собою соответственное изменение субъекта в дополнительном, недействительность или прекращение главного отношения влечет те же последствия для дополнительного.

Л

Но судьба дополнительного договора не имеет влияния на судьбу главного .

На этапе формирования рыночной экономики в стране наука также не обходила стороной вопрос систематизации гражданско-правовых договоров. Так, В.В. Меркулов, отмечая, что в качестве критериев могут выступать экономические и юридические признаки, выделял по принципу дихотомии следующие договоры:

- возмездные и безвозмездные (благотворительные. Безвозмездные - это договоры, в которых сторона (выгодополучатель) не предоставляет никакой имущественной компенсации за пользу, извлекаемую из договора, и цель такого договора - уменьшение своего имущественного благосостояния в пользу другого;

- односторонние и двусторонние; [39] [40]

- коммутативные и алеаторные. Коммутативные - это договоры, в момент заключения которых известны объем, уровень и характер взаимных обязательств сторон, конкретно определено, что именно и какая из сторон «отдает» и «получает» взамен. Алеаторные договоры - это договоры, при которых в момент заключения неизвестны точный уровень, объем и характер взаимных обязательств или какая сторона будет иметь право, а какая - обязанность, поскольку это поставлено в зависимость от события или обстоятельства, о наступлении которых стороны при заключении соглашения не осведомлены;

- плановые и неплановые. Исследователь указывал на тенденцию угасания плановых договоров в связи с изменением структуры экономики и становлением рыночных отношений;

- именные и безымянные, где безымянные - это договоры, в которых сторонам самим приходится формировать содержание договора и обязательства на основе аналогии закона, регулирующего сходные отношения;

- однократные и длящиеся. Последние предполагают возникновение длящегося обязательства, исполнение которого протекает в определенном временном интервале;

- простые и сложные, в зависимости от того, имеются ли в договоре элементы только одного или нескольких договоров;

- свободно обсуждаемые и договоры присоединения;

- договоры о длительном деловом сотрудничестве и однократные договоры;

- генеральные и текущие;

- окончательные и предварительные;

-каузальные и абстрактные.

Вне классификации по принципу дихотомии В.В. Меркулов выделил также договоры: консенсуальные, реальные, формальные, отмечая, что в римском частном праве преобладали формальные договоры, при заключении которых требовалось соблюдение строго определенной формы, а иногда и процедуры. Несоблюдение необходимой формы или уклонение от установленной процедуры приводило к ничтожности (недействительности) договора. Этот формализм был впоследствии заменен консенсуализмом. Но, так или иначе, формальными признаются такие договоры, для заключения которых одного согласования воли сторон недостаточно, а требуется еще, чтобы соглашение было облечено в особую форму, отдельные договоры необходимо регистрировать в компетентных органах (местных органах власти и самоуправления, органах внутренних дел и т.п. )1.

Необходимо отметить также, что А.А. Собчак выделял комплексные и смешанные договоры. Смешанный договор он определял как договор, в котором сочетаются элементы разных договоров и который служит основанием возникновения единого обязательства, соединяющего черты договоров разного вида. Однако подчеркивал, что смешанный договор есть необходимая промежуточная стадия в процессе возникновения новых видов договоров и она необходима, пока не сложится самостоятельное законодательное регулирование новых видов обязательственных отношений. В тех случаях, когда смешанный договор вызывается к жизни объективно повторяющимися, устойчивыми отношениями экономического оборота, возникает и специальное законодательное регулирование этих отношений в силу чего отпадает необходимость в применении к ним правил о традиционных договорах. Комплексные договоры служат основанием возникновения двух и более обязательств с единой хозяйственной целью. Среди обязательств, порождаемых комплексным договором, всегда можно выделить основное, вокруг которого группируются остальные[41] [42].

Весьма специфическую систематизацию гражданско-правовых договоров по принципу дихотомии предложил А.Д. Корецкий, разделивший договоры на следующие четыре группы:

- юридические (фактические) и неюридические (доверительные) - в зависимости от характера устанавливаемого отношения;

- детерминированные и свободноопределяемые - по способу определения содержания договора. Детерминированные договоры - те, условия которых вырабатываются одной стороной и заключение их возможно лишь посредством безоговорочного принятия их в полном объеме другой стороной. А.Д. Корецкий выделял два критерия, «при соответствии которым «детерминированный договор» можно отнести к договору, а при отсутствии - нельзя»: объективное наличие у присоединяющейся стороны альтернативной возможности равноценным образом удовлетворить собственный интерес; отсутствие недобросовестных условий1;

- легитимные и нелегитимные - в зависимости от соответствия

юридической норме. Легитимными признаются договоры, прямо

санкционированные юридической нормой или хотя бы не противоречащие ей, нелегитимные договоры - прямо или косвенно запрещенные[43] [44] [45];

- компромиссные и координационные - по направленности интересов сторон. Компромиссным является любой договор, соединяющий в себе интересы противоположной направленности (например, в договоре купли продажи - интерес продавца продать товар подороже и интерес покупателя - купить подешевле). В координационном договоре интересы участников не противостоят

3

друг другу .

В настоящее время цивилистическая доктрина исходит из того, что наиболее значимой для классификации гражданско-правовых договоров является дихотомия с разделением по трем критериям: момент возникновения договора, наличие встречного предоставления, распределение обязанностей между сторонами, по которым выделяются соответственно следующие пары договоров: реальные и консенсуальные, возмездные и безвозмездные; односторонние и двусторонние[46]. Дихотомическое деление применительно к каждому из указанных трех оснований предопределяет различные особенности правового режима договоров, отнесенных к той или иной группе.

Деление договоров на реальные и консенсуальные и обусловленные этим различия основываются на особенностях заключения договоров. Для заключения консенсуального договора необходимо и остаточно согласования контрагентами всех его существенных условий, определение консенсуального договора базируется на п. 1 ст. 433 ГК РФ.

Для заключения реального договора закон не признает самого по себе факта согласования условий договора достаточным, а потому требует его обязательного дополнения («подкрепления») действием по передаче имущества. Это означает, что в реальных договорах совершение передаточного действия представляет собой необходимую и дополнительную (помимо факта согласования условий) предпосылку заключения договора, его конструктивную особенность и отличительную черту1. Определение реального договора базируется, в свою очередь, на п. 2 ст. 433 ГК РФ.

Однако в вопросе деления гражданско-правовых договоров по такому критерию как момент заключения договора, доктрина не учитывает положений п. 3 ст. 433 ГК РФ, который устанавливает, что договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом.

В литературе уже отмечалось, что деление договоров на реальные и консенсуальные не охватывает всего многообразия договоров, которые не могут быть отнесены ни к консенсуальным, ни к реальным[47] [48].

До недавнего времени к договорам, поименованным ГК РФ и считающимся заключенными с момента государственной регистрации относились:

- договоры продажи: жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры; доли в праве собственности на жилой дом или квартиру; предприятия как имущественного комплекса;

- договоры мены: жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры; доли в праве общей собственности на жилой дом или квартиру; предприятия как имущественного комплекса;

- договоры дарения и пожертвования: недвижимого имущества; доли в праве общей собственности на них;

- договор ренты с передачей недвижимого имущества в собственность под выплату ренты; договор пожизненного содержания с иждивением (как подвида пожизненной ренты);

- договоры субаренды зданий и сооружений, заключенный на срок не менее года; недвижимого имущества (иного, чем здание или сооружение), заключенные на любой срок.

Федеральным законом от 30.12.2012 г. № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой ГК РФ»1 в целях устранения дублирования регистрационных действий отменена государственная регистрация договоров продажи жилых помещений (ст. 558 ГК РФ), продажи предприятия (ст. 560 ГК РФ), дарения недвижимого имущества (ст. 574 ГК РФ), ренты (ст. 584 ГК РФ).

Данный закон, как известно, был разработан в рамках реализации Концепции развития гражданского законодательства[49] [50] [51], подготовленной в соответствии с п. 3 Указа Президента РФ от 18.07.2008 г. № 1108 «О совершенствовании

Л

Гражданского кодекса Российской Федерации» и одобренной 07.10.2009 г. решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства.

В Пояснительной записке к данному закону от 30.12.2012 г. № 302-ФЗ отмечалось, что десятилетия существования в странах континентальной правовой системы государственной регистрации не сделок, а прав наглядно

демонстрируют, что именно государственная регистрация права в сочетании с нотариальным удостоверением сделки оптимальным образом обеспечивает законность оборота недвижимости, тем самым обеспечивая и публичные интересы в стабильном и предсказуемом правопорядке.

Одновременно в ГК РФ введена статья 8.1, которая установила, что в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон, сделка, влекущая возникновение, изменение или прекращение прав на имущество, которые подлежат государственной регистрации, должна быть нотариально удостоверена. На момент принятия соответствующих изменений в ГК РФ вопрос о введении обязательной нотариальной формы сделок с недвижимым имуществом остался открыт. Но, как было отмечено Президентом Федеральной нотариальной палаты России М. Сазоновой, речь не об окончательном решении государства отказаться от нотариальной формы как таковой, а о синхронизации с реформой нотариата1.

В Концепции развития гражданского законодательства предлагается по- иному взглянуть на соотношение частных и публичных элементов в гражданском праве и на баланс между указанными элементами, учитывая, что гражданское право является правом частным, и частноправовой метод регулирования должен в нем преобладать.

Деление права на частное и публичное - есть фундаментальная проблема юриспруденции, которая уходит своими корнями в эпоху Древнего Рима, а споры вокруг нее проходят через всю историю права и каждое новое поколение юристов пытается вдохнуть жизнь в конструкцию такого разделения[52] [53] [54].

Широко известно высказывание древнеримского юриста Ульпиана (170-228) о том, что публичное право есть то, которое относится к положению Римского

3

государства, тогда как частное - к пользе отдельных лиц .

Классик российской цивилистики И.А. Покровский утверждал, что если публичное право есть система субординации, то гражданское право есть система координации; если первое есть область власти и подчинения, то второе есть область свободы и частной инициативы1. Ученый считал, что основой разграничения права на частное и публичное являются способы и приемы регулирования правом отношений[55] [56] [57]. Данная позиция классика находит свое подтверждение и в трудах современных ученых. Так, В.И. Иванов и Ю.С. Харитонова делают вывод о том, что если публичное право есть система юридической централизации отношений, то частное право, наоборот, есть система юридической децентрализации: оно по самому своему существу предполагает для своего бытия наличность множества самоопределяющихся

3

центров .

Обстоятельный анализ различных подходов к разделению права на публичное и частное был представлен в трудах другого классика российской цивилистики, Г.Ф. Шершеневича. Он отмечал, что «основание для различия частного права от публичного стремятся найти или в самом содержании правоотношений, или в порядке их охранения, другими словами, - отличительный признак видят или в материальном, или в формальном моменте»[58].

Критикуя различия по формальному моменту (в зависимости от того, кому принадлежит инициатива защиты нарушаемого права), он отмечал, помимо прочего, что «встречающееся в законодательстве распределение инициативы не соответствует сложившемуся в действительности различию» и «слабая сторона формальной теории заключается в том, что она не удовлетворяет требованиям догматики, хотя и претендует на исключительно догматическое значение»[59].

Г.Ф. Шершеневич проводил разделение права на публичное и частное с материальной позиции и, отстаивая теорию интереса (в зависимости от того, защищает ли право общественные интересы или частные интересы граждан), утверждал, однако, что «это различие, установившееся исторически и упорно

поддерживаемое, скорее признается инстинктивно, чем основывается на точных признаках» и «попытки установить пограничную линию далеко не безупречны»1.

Л

«Интерес» (от лат. «interest» - имеет значение, важно ) - понятие многозначное, применяемое во многих отраслях науки.

Данный термин известен в частности философии, социологии, психологии, педагогике, экономике и, конечно, юриспруденции, в связи с чем его принято называть общенаучным.

С точки зрения юридической науки тема соотношения публичных и частных интересов присуща всем базовым отраслям права.

Актуальность проблемы сочетания частных и публичных интересов в праве и ведущая роль в ее разработке правовой науки осознаются и отечественными, и зарубежными правоведами. Как справедливо отмечается в юридической литературе, основное назначение государства состоит в построении такой системы права, где учитывались бы интересы всех участников общественных отношений .

Несмотря на то, что категория интереса приобретает важное значение в анализе правовых явлений с применением системного подхода (комплекса методов и средств, позволяющих изучать свойства, структуру, функции правовых норм и урегулированных правом общественных отношений в целом, представив их в качестве системы со сложными межэлементными взаимосвязями, влиянием элементов на систему, а также влиянием самой правовой системы на ее структурные элементы ), в правовой науке до настоящего времени не сложилось единой ее концепции. [60] [61] [62] [63]

Интерес рассматривается учеными как: социальное явление, не входящее в содержание права1; цель реализации права[64] [65] [66]; осознанная необходимость

удовлетворения потребности ; одно из оснований возникновения, изменения или прекращения правоотношений[67]. Высказывается мнение, что для права следует говорить исключительно о законных интересах, которые определяются исследователями как: социальная потребность, защищенная правом[68]; социальная потребность, взятая законом под свою охрану путем предоставления их носителям не субъективных материальных прав, а права прибегнуть к защите этими или иными лицами[69] [70] [71].

Интерес определяется и как «единство выражения внутренней индивидуальной сущности человека и отражения общественного мира, определяющего его социальный статус, выраженное в осознанной необходимости удовлетворения сложившихся и развивающихся потребностей в рамках

п

существующих общественных отношений» .

Правовой интерес (отождествляемый с понятием «юридический интерес» и разделяемый с категорией «законный интерес»), в свою очередь, определяется как «осознанная потребность дееспособного субъекта добиваться правовыми

О

средствами определенных правовых благ» .

Мнения исследователей по вопросу классификации интересов разделились, в частности, принимая за классифицирующий признак вид субъекта - носителя интереса, выделяются:

- частный и публичный интерес[72];

- частный и публичный интерес, где публичный интерес является родовым понятием к общественным и государственным интересам1;

- частный и публичный интерес, где публичный отождествляется с государственным[73] [74] [75] [76];

- частный и публичный интерес, где публичный интерес включает в себя

государственный и общественный интересы ;

- частный, государственный и публичный (в правовом аспекте), при выделении индивидуального, группового и общественного интереса в социальном

4

аспекте .

Публичный интерес определяется исследователями как:

- интерес, имеющий юридическое значение для всего общества[77];

- признанный государством и обеспеченный правом общественный интерес, призванный, с одной стороны обеспечивать устои общества и государства как условие их существования, с другой - гарантировать удовлетворение частных интересов и в их единичном и концентрированном («усредненном») выражении, т.е. общесоциальный интерес, отражающий в концентрированной форме весь спектр интересов в обществе[78] [79] [80];

- юридически признанные интересы общества, находящиеся под защитой

7

государства ;

- интерес, в концентрированной форме выражающий общие ценности, стремления, обеспечиваемые правом и признаваемые государством (предметом

о

публичного интереса является конкретное благо или потребность) ;

- оценочная категория, своего рода концентрированное социальное обязательство публичных органов перед обществом (императив приоритетной ориентации на интересы общества, населения и т.п.)1;

- интерес, связанный с полномочиями и организационно-властной деятельностью государства, с выполнением общественных целей и задач, направленные на удовлетворение потребностей государства в обеспечении защищенности и устойчивого развития личности, общества и государства[81] [82] [83] [84];

- ориентированный на перспективу итог согласования совокупности частных интересов, гарантия сохранения жизнеспособности общественной системы, одна

^ 3

из основных закономерностей взаимодействия составляющих ее элементов .

Относительно частного интереса в юридической литературе отмечается, что:

- это охраняемый правом интерес, присущий гражданам и юридическим

4

лицам ;

- это охраняемые правом интересы, присущие конкретным лицам и социальным группам[85];

- частные интересы - совокупность прав, распространяющих свое действие на частных лиц, граждан, регулирующих имущественные и связанные с ними неимущественные личные отношения граждан[86] [87];

п

- частный интерес служит цели удовлетворения потребности личности .

По вопросу общественного интереса можно найти утверждения о том, что общественные интересы - есть интересы, направленные на достижение благих целей, соответствующих общим представлениям нравственности, морали, справедливости1 либо некая усредненность индивидуальных и групповых интересов, присущих обществу[88] [89] [90] [91].

О.Ю. Кравченко в своих исследованиях выделяет даже такую категорию, как «универсальный интерес», под которым автор понимает объединение частного и

публичного интересов и обозначает его как «общее благо» .

В связи с отсутствием единообразия в понимании термина «интерес» в правовой науке и, соответственно, единой типизации интересов, но основываясь на том, что любое исследование требует оперирования общепринятыми терминами, не вызывающими сомнения в том, какие понятия им соответствуют, либо терминами, значение которых оговаривается, для рассмотрения вопроса соотношения частных и публичных интересов при государственной регистрации и нотариальном удостоверении сделок с недвижимым имуществом, предлагается присоединиться к выводам Т.В. Сойфер и принять:

- частный интерес как интерес, в основе которого лежит потребность

4

конкретного лица и именно она удовлетворяется в процессе его реализации ;

- групповой интерес - объединение тождественных и однородных интересов нескольких лиц, т.е. общий интерес, сущность и направленность которого в целом соответствуют частным интересам, совокупность которых лежит в его основе[92];

- общественный интерес - интерес, в основе которого лежит некая усредненная потребность, характер которой позволяет предполагать ее наличие у неограниченного числа лиц, т.е. положительный эффект при реализации общественного интереса возникает для всех членов общества и ощутить его может любой индивид, даже если он не осознавал наличие соответствующей потребности1;

- публичный интерес - это общественный интерес, разделяемый государством, поощряемый им путем предоставления для этого специальных возможностей и средств, либо ограничения установлением общих правовых рамок и способов его достижения[93] [94] [95].

К числу государственных интересов также предлагается отнести интересы, предполагающие удовлетворение потребностей государства как самостоятельного субъекта, либо как образования, призванного заботиться об обеспечении общественных интересов в целом, а также частных интересов отдельных членов

общества .

Г осударственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним является элементом публично-правового регулирования в частном праве, необходимым для эффективного осуществления частноправовых отношений, для обеспечения стабильности частного оборота гражданского законодательства. Классик российской цивилистики Д. И. Мейер писал, что вопрос о признании права со стороны общественной власти стоит в тесной связи с приобретением права, так как каждое юридическое отношение может прийти в соприкосновение с общественной властью, может нуждаться в ее охране, а это возможно только тогда, когда само существование права представляется несомненным[96]. Таким образом, право может быть укреплено посредством совершения определенного акта, который служит надлежащим доказательством (знаком) того, что право возникло, изменилось, прекратилось и для участников правоотношения, и для третьих лиц.

Д. И. Мейер также отмечал, что, с одной стороны, для законодательства есть интерес настаивать на укреплении прав, но, с другой стороны, оно не может требовать укрепления каждого права безусловно, в соответствии с чем законодательство, смотря по большей или меньшей важности прав, делает между ними такое различие, что относительно одних признает укрепление более существенным, требует безусловного укрепления1. То есть, есть все основания полагать, что государственная регистрация — это наивысший способ укрепления прав по сделке с недвижимостью, поскольку в акте укрепления права принимает участие непосредственно государство[97] [98] [99]. Государственная регистрация договоров, опосредующих оборот недвижимости, — важнейшая особенность правового режима объектов недвижимого имущества.

Следует согласиться с тем, что присутствие публично-правового института в частном праве необходимо, оно поднимает регистрируемые объекты частного права до признания заинтересованности в них государства и неопределенного

3

круга лиц .

Необходимо отметить также, что одним из основных элементов государственной регистрации в соответствии со ст. 13 ФЗ от 21.07.1997 г. № 122 - ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»[100] является правовая экспертиза, в рамках которой согласно Методическим рекомендациям по порядку проведения государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденным Приказом Минюста России от 01.07.2002 г. № 184[101], устанавливается отсутствие противоречий между заявляемыми правами и уже зарегистрированными правами на объект недвижимого имущества, проверяется действительность поданных заявителем документов, наличие прав у подготовившего документ лица или органа власти, а также устанавливается отсутствие других оснований для приостановления или отказа в государственной регистрации прав.

Следует присоединиться к мнению о том, что правовая экспертиза при решении вопроса о регистрации прав на недвижимое имущество является ядром всей системы государственной регистрации1.

В классификации правовых экспертиз по юридическим последствиям выделяются официальная и неофициальная экспертизы. Официальная экспертиза осуществляется компетентными в этой области государственными или уполномоченными на то общественными организациями и экспертное заключение в этом случае носит обязательный характер. Неофициальная экспертиза осуществляется негосударственными органами и организациями и экспертное заключение не является обязательной[102] [103]. Правовая экспертиза, проводимая регистрирующим органом при государственной регистрации сделок с недвижимостью, очевидно, относится к числу официальных экспертиз.

Следовательно, с точки зрения соотношения интересов государственная регистрация сделок с недвижимым имуществом отвечает: 1. частным и групповым интересам (во-первых, каждая из сторон сделки заинтересована в ее регистрации, т.к. иначе договор не будет считаться заключенным, следовательно, цель сделки не будет достигнута; во-вторых, коль скоро регистрирующий орган зарегистрировал сделку, то правоустанавливающие документы такого лица признаются государством соответствующими требованиям законодательства, а сам факт государственной регистрации означает признание соответствующих прав государством); 2. общественным и публичным интересам (достигается разделяемая государством общественная потребность укрепления законности и правопорядка). Кроме того, посредством установления особого правового режима сделок с недвижимостью реализуется интерес государства как публичного образования.

Каким же образом меняется, если вообще меняется, соотношение интересов при отмене государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом и введении обязательной их нотариальной формы?

Законодательно закрепленная дефиниция нотариальной деятельности отсутствует. В юридической литературе предлагается определять нотариальную деятельность как:

- деятельность нотариусов, осуществляемую от имени государства на возмездной основе в целях защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц, заключающуюся в совершении нотариальных действий, предусмотренных российским законодательством1;

- совокупность постоянно или систематически осуществляемых публичных действий, направленных на юридическое закрепление бесспорных гражданских прав и фактов в целях обеспечения защиты прав и законных интересов обратившихся к нотариусу лиц и организаций[104] [105] [106].

Несмотря на то, что нотариальная деятельность представляет собой деятельность, реализуемую от имени государства, нотариат не входит в систему органов государственной власти, что обуславливает наличие как публичноправовых, так и частноправовых аспектов в его деятельности. Исследователями отмечается, что граница между данными аспектами в организации и деятельности нотариата очень подвижна, меняется достаточно быстро в зависимости от господствующей государственной идеологии, и именно эту двойственную

природу нотариата и нотариального акта наиболее сложно объяснить .

Основы государственной политики Российской Федерации в сфере развития правовой грамотности и правосознания граждан, утвержденные Президентом РФ 28.04.11 г. № Пр-1168[107], среди предлагаемых мер для решения проблемы правового нигилизма граждан выделяют активное развитие институтов гражданского общества и власти. И одним из таких институтов является нотариат, деятельность которого, осуществляемая от имени государства, имеет большое общественное значение, поскольку представляя публичную власть, является частью системы оказания квалифицированной помощи[108].

В связи с тем, что нотариат призван обеспечивать защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариальных действий от имени Российской Федерации и осуществления контроля правомерности юридических действий непосредственно в момент их совершения, в проекте изменений законодательства о нотариате заложен принцип комплексной правовой помощи, в том числе и путем осуществления правовой экспертизы сделки.

Однако, спорен статус такой экспертизы, учитывая, что ст. 8.1. ГК РФ закрепляет следующее положение: если право на имущество возникает, изменяется или прекращается на основании нотариально удостоверенной сделки, уполномоченный в соответствии с законом орган вправе проверить законность соответствующей сделки в случаях и в порядке, которые предусмотрены законом. То есть, если регистрирующий орган обладает правом проверить законность сделки, то и в определенных случаях может не признать проведенную нотариусом экспертизу. Следовательно, нотариальная экспертиза в связи с тем, что не осуществляется государственным органом, и не носит обязательного характера, должна признаваться неофициальной?

Учитывая вышеизложенное можно сделать вывод о том, что процедура «укрепления права» со стороны государства по сделкам с недвижимостью при отмене государственной регистрации таких сделок будет заменена на гарантированность (грань которой с навязыванием очень тонка) участникам гражданского оборота получения квалифицированной правовой помощи в соответствии со ст. 48 Конституции РФ.

Обязательность нотариальной формы сделок с недвижимостью в свете последних и планируемых изменений законодательства Российской Федерации

по-прежнему будет отвечать частным и групповым интересам. Как ранее стороны сделки будут заинтересованы в ее нотариальном удостоверении, иначе цель сделки не сможет быть достигнута. Однако вместо признания соответствующих прав государством можно будет говорить только о состоявшемся юридическом факте.

Общественные и публичные интересы по-прежнему будут выражаться в общей потребности укрепления законности и правопорядка, а также в повышении правовой культуры российского общества и решении проблемы правового нигилизма граждан.

Однако очевидно, что степень реализации этих интересов будет снижена в связи со снижением уровня защищенности участников оборота от неправомерных действий, например, с точки зрения вреда, причиненного в результате ненадлежащим образом проведенной правовой экспертизы сделки. В настоящее время согласно ст. 31 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» вред, причиненный в результате ненадлежащего исполнения органами, осуществляющими государственную регистрацию прав, возмещается за счет казны Российской Федерации в полном объеме. Согласно ст. 17 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, утв. 11.02.1993 г. № 4462-1[109] (ред. от 05.04.2013 г.) возмещение вреда, причиненного в результате совершения нотариального действия, противоречащего законодательству, осуществляется за счет страхового возмещения по заключенному договору страхования гражданской ответственности нотариуса, занимающегося частной практикой, а при его недостаточности - за счет имущества такого нотариуса в пределах разницы между страховым возмещением и фактическим размером ущерба. Необходимо отметить, что проблема снижения уровня защищенности участников гражданского оборота от неправомерных действий не решится даже введением двухуровневой системы страхования.

Публичный интерес при замене государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом их нотариальным удостоверением будет реализован, но

очевидно снижение самого этого интереса. Участникам гражданского оборота по- прежнему будут предоставлены специальные возможности путем установления определенных особенностей правового режима сделок с недвижимостью, но предоставляться эти возможности будут уже не органами государственной власти, учитывая, что нотариат, осуществляя публично-правовые функции, не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления.

Таким образом, можно говорить о том, что в настоящее время в рамках проводимой реформы гражданского законодательства происходит изменение соотношения правовых интересов при осуществлении участниками гражданского оборота сделок с недвижимым имуществом.

В настоящее время подлежат государственной регистрации и считаются заключенными с момента такой регистрации, в частности:

- договоры аренды: зданий и сооружений, заключенные на срок не менее года (ст. 651 ГК РФ); недвижимого имущества (иного, чем здание или сооружение), заключенные на любой срок (ст. 609 ГК РФ); предприятия как имущественного комплекса (ст. 658 ГК РФ);

- договоры субаренды зданий и сооружений, заключенные на срок не менее года; недвижимого имущества (иного, чем здание или сооружение), заключенные на любой срок; предприятия как имущественного комплекса (ст. 615 ГК РФ);

- договор участия в долевом строительстве (ст. 4 ФЗ от 30.12.2004 г. № 214 - ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»1 (ред. от 30.12.2012 г.);

- договор об ипотеке (ст. 10 ФЗ от 16.07.1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке

л

(залоге недвижимости)» (ред. от 07.05.2013 г.) и ст. 339 ГК РФ);

- договоры, материальным объектом предмета договора которых выступают гидротехнические и иные сооружения, расположенные на водных объектах (ст. [110] [111] 22.1 ФЗ от 21.07.1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (ред. от 07.05.2013 г.) .

Проблемы отнесения указанных договоров, опосредующих оборот недвижимого имущества, к числу реальных или консенсуальных уже давно отмечены в юридической литературе. В частности, относительно договора ренты (до отмены государственной регистрации сделки) были высказаны три точки

- 3

зрения: одни ученые относят данный договор к числу реальных , другие - к числу

4

консенсуальных , третьи допускают возможность отнесения данного договора как числу реальных, так и к числу консенсуальных (в зависимости от передаваемого под выплату ренты объекта5 либо в зависимости от того, за плату или бесплатно отчуждено движимое имущество под выплату ренты6). Причем, зачастую вопрос решался с оговоркой о том, что если под выплату ренты передается недвижимое имущество, о консенсуальности или реальности договора говорить вообще не

п

приходится . Необходимо отметить, что В.П. Грибанов еще в 1956 году пришел к выводу о том, что договоры, подлежащие государственной регистрации и считающиеся заключенными с этого момента, нельзя отнести к числу консенсуальных в силу того, что эта традиционная классификация договоров

о

оказывается в данном случае непригодной .

Как уже отмечалось, идею выделения наряду с реальными и консенсуальными договорами третьей группы, так называемых «формальных» договоров, выдвигал и В.В. Меркулов, отдавая дань римскому частному праву. Однако ученый определял как договоры, для заключения которых требуется, чтобы соглашение было облечено в особую форму, так и договоры, которые [112] [113] [114] [115] [116] [117] [118] [119] необходимо регистрировать в компетентных органах1. Подобная классификация не могла получить своего дальнейшего развития в связи с тем, что в основе разделения договоров на реальные, консенсуальные и формальные лежал некорректно сформулированный критерий - регистрация договора приравнивалась к форме договора.

Действительно, как отмечают романисты, как наследие формализма в новом договорном праве (Древний Рим) удерживались различные формальности, соблюдаемые контрагентами по доброй воле. Для их сохранения и даже для введения новых существовали также достаточные практические основания: формальности служили к вящему доказательству совершенной сделки перед судом. Сделки и обязательства удостоверялись особенными документами. Они представлялись в двух видах: или документ писался тем, у кого должен был остаться (кредитором); доказательственная сила такого документа заключалась в свидетельских печатях, приложенных к нему. Или же документ писался выдававшим его (хирографы); доказательственная сила в этом случае обусловливалась прежде всего рукою выдавшего или писца, писавшего по его поручению. Документ второго рода был как бы письменным признанием того, от кого он выдавался; к нему тоже прикладывались свидетельские печати. Из того обстоятельства, что под документами помещались обыкновенно свидетельские печати, следует заключить, что письменное удостоверение сделок явилось не столько взамен удостоверения их через свидетелей, сколько в помощь ему[120] [121].

Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним является элементом публично-правового регулирования в частном праве, необходимым для эффективного осуществления частноправовых отношений, для обеспечения стабильности частного оборота, что отражено в Концепции развития гражданского законодательства о недвижимых вещах, принятой на заседании

Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 15.12.2003 г. (протокол № 18)1.

Классик российской цивилистики Д.И. Мейер писал, что вопрос о признании права со стороны общественной власти стоит в тесной связи с приобретением права, так как каждое юридическое отношение может прийти в соприкосновение с общественной властью, может нуждаться в ее охране, а это возможно только тогда, когда само существование права представляется несомненным.

Это последнее условие необходимо для того, чтобы общественная власть могла принять принудительные меры к осуществлению права. «Вот почему желательно, чтобы возникновение права всегда обозначалось каким-либо резким следом, свидетельствующим о его существовании. И вот почему все законодательства очень дорожат наружным проявлением права, установлением наружного знака, обличающего его существование. Установление такого знака и составляет «укрепление права»»[122] [123] [124].

В настоящее время термин «укрепление прав» не применяется ни в законодательстве, ни в современной юридической литературе. Однако в дореволюционном правовом обиходе оно считалось общепризнанным, понятие «укрепление прав» было вынесено в название книги второй Свода законов Гражданских и неоднократно использовалось в тексте Свода. При этом к актам укрепления прав на имущество дореволюционное законодательство относило акты крепостные, нотариальные, явочные или домашние; и акты передачи имущества или ввода во владение этим имуществом. Таким образом, право может быть укреплено посредством совершения определенного акта, который служит надлежащим доказательством (знаком) того, что право возникло, изменилось,

3

прекратилось и для участников правоотношения, и для третьих лиц .

Д.И. Мейер также отмечал, что с одной стороны для законодательства есть интерес настаивать на укреплении прав, но, с другой стороны, оно не может требовать укрепления каждого права безусловно, в соответствии с чем законодательство, смотря по большей или меньшей важности прав, делает между ними такое различие, что относительно одних признает укрепление более существенным, относительно них требует безусловного укрепления1.

Таким образом, есть все основания полагать, что государственная регистрация есть наивысший способ укрепления прав по сделке с недвижимостью, поскольку в акте укрепления права принимает участие непосредственно государство[125] [126] [127]. Государственная регистрация ряда договоров, опосредующих оборот недвижимости, - важнейшая особенность правового режима объектов недвижимого имущества, что не может не отражаться в дихотомической системе договоров по такому критерию, как момент возникновения.

Некоторое недоумение вызывает утверждение о том, что законодатель не противопоставляет реальные, консенсуальные и регистрируемые договоры в связи с тем, что закону известны как реальные, так и консенсуальные договоры, которые подлежат регистрации. Нельзя согласиться также и с мнением о том, что реальные и консенсуальные договоры - это договоры нерегистрируемые, которым можно противопоставить договоры регистрируемые, и о том, что регистрация всегда должна следовать за передачей .

В данном случае происходит некоторая путаница в понимании системы регистрационных действий - регистрации сделки и регистрации перехода права на недвижимое имущество на основании сделки.

Действительно, гражданско-правовые договоры можно классифицировать на регистрируемые и нерегистрируемые по принципу дихотомии, но только в том случае, если критерием такой классификации будет избрана государственная регистрация как элемент публично-правового регулирования (наличие или отсутствие данного элемента).

Отсутствие четких классифицирующих критериев влекло за собой неясность правового значения акта передачи имущества по договорам на отчуждение имущества, подлежащих государственной регистрации и считающихся заключенными с момента такой регистрации, что негативно отражалось и на правоприменительной деятельности регистрирующих органов.

Примером могут служить рекомендации, данные в Приказе Минюста РФ от 04.03.2005 г. № 16 «Об утверждении Правил внесения записей о правах на предприятие как имущественный комплекс и сделок с ним в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним и взаимодействия между Федеральной регистрационной службой и ее территориальными органами»[128] (ред. от 20.12.2007 г.). Пункт 8 указанных Правил определяет, что если в ходе государственной регистрации перехода права на предприятия на основании сведений, содержащихся в передаточном акте (п. 1 ст. 563 ГК РФ) установлено, что с момента проведения государственной регистрации договора купли-продажи предприятия в его составе произошли изменения, соответствующие изменения вносятся посредством листа записи об изменениях.

Договор купли-продажи предприятия как имущественного комплекса в настоящее время сконструирован как консенсуальный договор и как любой консенсуальный договор на передачу имущества, он порождает обязанность продавца по передаче соответствующего имущества покупателю. Следовательно, для заключения договора передача имущества не требуется.

Согласно ст. 223 ГК РФ в случаях, когда отчуждение имущества подлежит государственной регистрации, право собственности у приобретателя возникает с момента такой регистрации, если иное не установлено законом. Очевидно, что в данном случае речь идет о регистрации не сделки, а перехода права собственности.

Почему же тогда утвержденные Правила внесения записей о правах на предприятие как имущественный комплекс и сделок с ним в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним требуют представления передаточного акта после государственной регистрации договора купли-продажи предприятия и до государственной регистрации перехода права? Каким образом факт передачи имущества влияет на момент возникновения права собственности по договору, сконструированному по модели консенсуального договора?

Необходимо отметить, что ст. 563 ГК РФ закрепляет лишь положения о том, что: передача предприятия продавцом покупателю осуществляется по передаточному акту; составление и представление на подписание передаточного акта является обязанностью продавца, если иное не предусмотрено договором. Однако данная статья устанавливает момент, когда такая передача должна состояться. Тем более, при неисполнении продавцом обязанности по передаче, то есть договорной обязанности, покупатель может обратиться в судебные инстанции с требованием об обязании продавца исполнить договор надлежащим образом.

Несмотря на внесение изменений в ГК РФ в части отмены государственной регистрации целого ряда сделок, сохраняется требование о государственной регистрации входящего в систему договоров, опосредующих создание объектов недвижимого имущества, договора участия в долевом строительстве и именно особенности его правового режима, определенные в ходе настоящего исследования, требуют развития системы гражданско-правовых договоров в целом.

Для упорядочения доктринальной системы гражданско-правовых договоров по моменту заключения договора и в целях упорядочения правоприменительной практики в целом целесообразно разделить гражданско - правовые договоры по такому критерию как момент возникновения договора на три группы: реальные (момент заключения которых определяется моментом передачи имущества); консенсуальные (момент заключения которых определяется моментом достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям договора) и региструмальные (момент заключения которых определяется моментом государственной регистрации договора).

В региструмальных договорах («регистр» - учетный документ, имеющий правовое значение; орган, осуществляющий функции надзора (от лат. registrum - «список, перечень»1) в свою очередь можно выделить договоры, порождающие обязанность по передаче имущества и договоры, такой обязанности не порождающие (классифицирующий критерий - обязанность по передаче имущества).

Таким образом, на данном этапе развития права разделение гражданскоправовых договоров по такому критерию как момент возникновения договора, выходит за рамки классификации по дихотомическому принципу и развивается в сложную систему договоров, все элементы которой находятся в определенном взаимодействии.

Разграничение возмездных и безвозмездных договоров носит легальный характер и ему посвящена ст. 423 ГК РФ, которая проводит различие между данными договорами в зависимости от того, должна ли получить сторона плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей (возмездный договор), либо она не вправе претендовать на это (безвозмездный договор)[129] [130] [131].

Наличие в системе гражданско-правовых обязательств безвозмездных договоров объясняется широким спектром побудительных мотивов действий участников имущественного оборота, которые вовсе не сводятся к обязательному

- 3

извлечению выгоды из всякой сделки .

Учитывая, что гражданское право предназначено для регулирования, главным образом, эквивалентно-возмездных имущественных отношений1, необходимо подчеркнуть, что именно встречность предоставления, а не его эквивалентность имеет решающее значение при решении вопроса об отнесении того или иного договора к безвозмездным[132] [133] [134]. В юридической литературе можно даже найти следующее обоснование возможности самого существования безвозмездных правоотношений: безвозмездные правоотношения также могут испытывать действие закона стоимости, хотя и не столь явное; главное состоит в том, что предмет не утрачивает присущие ему качества товара и тогда, когда он

переходит от одного лица к другому безвозмездно .

Несмотря на то, что большинство ученых - цивилистов используют в определении безвозмездного договора определение, данное в ст. 423 ГК РФ, предпринимались попытки определить его другим образом, например, как договор, по которому одна сторона передает или обязуется передать другой стороне в собственность или во временное пользование вещь, деньги, имущественное право либо оказывает определенную услугу, а другая сторона, будучи свободной от встречного предоставления, совершает в интересах контрагента действия, предусмотренные законом[135]. Данное определение представляется не совсем удачным, в первую очередь, в связи с тем, что порождает вопрос, а почему действия в интересах контрагента, предусмотренные законом, не могут быть разновидностью встречного предоставления?

Как отмечал еще в начале XX в. А.А. Симолин, для признания юридического отношения возмездным нужно, чтобы действие одного лица, вытекающее из данного отношения, находилось в синаллагматической, условной или каузальной зависимости от действия другого контрагента.

Таким образом, для признания юридического отношения возмездным необходимо, чтобы оно состояло из взаимных обязанностей обоих субъектов исполнить друг в пользу друга (или в пользу определенных третьих лиц) известные действия или из обязанности только одного субъекта, но находящейся в условной или каузальной зависимости от действия контрагента. Наоборот, безвозмездным будет такое юридическое отношение, которое состоит из обязанности только одного субъекта, не находящейся ни в условной, ни в каузальной зависимости от действия другого контрагента, или хотя из обязанностей обеих сторон, но если обязанность одной стороны является по своему содержанию лишь определяющей или ограничивающей обязанность противной стороны1.

Некоторые элементы правового регулирования безвозмездных отношений предопределяются только их безвозмездностью , которая вне всяких сомнений является нормообразующим фактором[136] [137].

С другой стороны, неоднократно отмечалось, что деление гражданскоправовых договоров по принципу дихотомии не всегда достаточно устойчиво и однозначно, что характерно и для разделения договоров на возмездные и безвозмездные.

Существует целый ряд договоров, которые могут быть сконструированы как по модели возмездного, так и по модели безвозмездного договора. В этом плане можно отметить договоры: поручения (ст. 972 ГК РФ); займа (ст. 809 ГК РФ); доверительного управления (ст. 1023 ГК РФ); хранения (ст. 896 ГК РФ), определить место которых в дихотомической системе договоров по признаку наличия встречного предоставления не представляется возможным.

Как будет доказано в ходе настоящего исследования, к числу таких договоров относится договор о развитии застроенной территории, входящий в систему договоров, опосредующих создание объектов недвижимого имущества

В дискуссии о системе договоров по наличию встречного предоставления, в частности, уже отмечалось, что безвозмездные договоры можно условно разделить на две группы. Первую составляют безвозмездные обязательства, представляющие собой самостоятельные договорные типы. Во вторую входят безвозмездные обязательства, которые не выделены законодателем как самостоятельные типы договоров и являются безвозмездными разновидностями договоров, которые могут быть как возмездными, так и безвозмездными1.

Для того, чтобы не происходило смешения типов и видов договоров при их классификации по такому критерию как наличие встречного предоставления, целесообразно построить эту систему иным образом, учитывая, что и сама формулировка п. 3 ст. 423 ГК РФ, дает такую возможность, закрепляя презумпцию возмездности гражданско-правового договора и устанавливая, что договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное.

Представляется целесообразным выделять по критерию наличия встречного предоставления три группы гражданско-правовых договоров: возмездные (встречное предоставление обязательно); безвозмезные (встречное предоставление исключено) и вариативные (допускается как наличие встречного предоставления, так и его отсутствие).

В группу вариативных договоров («вариант» - видоизменение (от лат. varians - «изменяющийся»)[138] [139] и должны включаться договоры, которые могут быть построены как по модели возмездного, так и по модели безвозмездного договора.

В группе возмездных договоров следует выделить меновые договоры (договоры, в момент заключения которых контрагентам известны объем взаимных обязательств) и рисковые (алеаторные) договоры (договоры, конечный результат которых, их материальная ценность, поставлены в зависимость от события так, что при заключении его совершенно неизвестно какая из сторон получит выгоду[140]).

Следовательно, разделение гражданско-правовых договоров по такому критерию как наличие встречного предоставления, также выходит за рамки классификации по дихотомическому принципу и развивается в сложную систему договоров.

В зависимости от распределения прав и обязанностей сторон договоры делятся на односторонние (одностороннеобязывающие) и двусторонние (двустороннеобязывающие, взаимные). Двусторонними признаются договоры, в которых каждая из сторон наделена как правами, так и обязанностями, односторонними - договоры, в которых одна сторона имеет только права, а другая сторона - только обязанности. Данное разделение гражданско-правовых договоров по дихотомическому принципу достаточно устойчиво и на данном этапе развития гражданского права целесообразности в его трансформации в сложную систему нет.

<< | >>
Источник: Козлова Елена Борисовна. РАЗВИТИЕ СИСТЕМЫ ДОГОВОРНЫХ МОДЕЛЕЙ, ОПОСРЕДУЮЩИХ СОЗДАНИЕ ОБЪЕКТОВ НЕДВИЖИМОГО ИМУЩЕСТВА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ. ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени доктора юридических наук. МОСКВА 0000. 0000

Еще по теме § 1. Понятие, функции и современное состояние систем гражданскоправовых договоров по принципу дихотомии:

  1. ВВЕДЕНИЕ
  2. § 1. Понятие, функции и современное состояние систем гражданскоправовых договоров по принципу дихотомии
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -