1.3 Передача активов специальному юридическому лицу
В сделках секьюритизации в качестве активов обычно используются права требования основной суммы долга и процентов по денежным обязатсльстзам {receivables'?7. Однако, как отмечает Philip R Wood, «теоретически, актив любого вида можег быть секьюритизирован»4*.
Для секьюритизации используются активы, способные приносить постоянный и предсказуемый доход. Обычно в сделках секьюритизации используются права требования ио жилищным46 В англоязычной литературе используются термины .че?г elation или cwipariwentoteatton.
Marlin Bantam. Sccuntuatioo:An overview // PLC Finance. -2006 - Resource ID' 7-202-1177.
** Philip R Wood. Law orxl Practize of International Finance, Title Finance, Derivatives, Securitisations. Sct off'and Ncuing. - London, 1995. - 4Jp.
ипотечным кредитам, ипотечным кредитам, используемым для коммерческих целей, потребительский кредитам, торговым обязательствам, договорам аренды и лизинга, банковским кредитам, облигациям49.
Одним из основных вопросов, который решается при структурировании сделки секьюритизации, является применение такого способа передачи активов, который бы отвечал характеристикам «действительной продажи» (true sale). Обычно под «действительной продажей» понижают такую передачу пктнеов, которая предполагает полный и окончательный переход активов от продавца к покупателю, означающий, что активы более не принадлежат продавцу50. Эго означает, что активы (і) считаются «списанными с баланса» для бухгалтерских целей; (ii) не рассматриваются как активы, принадлежащие продавцу, для целей применения обязательных нормативов (например, норматива достаточности капитала); (ііі) нс рассматриваются как принадлежащие продавцу активы для налоговых целей, а также, что сама передача является эффективной. Под эффективностью передачи активов в данном случае следует понимать исключение или снижение до минимума риска оспаривания сделки но передаче по разным основаниям, в частности, по основаниям, предусмотренным законодательством о банкротстве, в случае банкротства первоначального собственника активов (продавца, оригинатора).
Каким способом должна осуществляться передача активов, чтобы отвечать характеристикам «действительной продажи», зависит от права, применимого к отношениям по передаче активов. Чтобы отвечать требованиям «действительной продажи» передача активов должна обладать одновременно следующими признаками:
приобретенные специальным юридическим лицом активы должны
** Philip R Wixxl. Уїси. соч. 43р. :о Philip R Wood. Указ. соч. 42р.
изолироваться от активов оригинатора, то есть, в случае банкротства оригинатора приобретенные активы нс должны включаться (возвращаться) в конкурсную массу оригинатора или иным образом подпадать иод требования со стороны кредиторов оригинатора;
- приобретатель прав требования получает их свободными от какого-либо обременения или обязательств но дальнейшему отчуждению;
- продавец полностью лишается контроля в отношении переданных активоз31.
В некоторых странах, например, во Франции” и Италии[39] [40] [41] [42] существует специальное секьюритизационное законодательство, которое устанавливает условия, которые должны соблюдаться для того, чтобы передача могла рассматриваться как «действительная продажа». Там, где отсутствует такое специальное законодательство, для осуществления сделок секьюритизации приходится ссылаться на общие нормы. Одним из распространенных препятстзий для осуществления «действительной продажи» является требование законодательства о получении согласия должников на осуществление продажи прав требования иди сб их уведомлении о такой продаже. В зависимое™ от вида активов их передача специальному юридическому лицу может требовать нотариального заверения или государственной регистрации, либо уплаты налогов или сборов в связи с передачей. Все ото может делать секьюритизацию в форме «действительной продажи» обременительной и требующей больших затрат времени и средств, и потому непривлекательной для оригинатора. Кроме того, законодательством могут предусматриваться определенные случаи, когда передача активов специальному юридическому лицу может быть оспорена при банкротстве оригинатора с последующим включением активов в состав конкурсной массы оригинагора. Рейтинговое агентство Standard & Poor's указывает на критерии, которым должна отвечать передача активов специальному юридическому лицу, чтобы рассматриваться как «действительная продажа». Во-первых, в ситуации банкротства оригинатора должна отсутствовать возможность оспаривания оригинатором или сю кредиторами передачи активов специальному юридическому лицу; а также должна отсутствовать возможность оспаривания передачи активов специальному юридическому лицу государственными органами, осуществляющими регулирование деятельности оригинатора, а также специальным управляющим, назначаемым при банкротстве оригинатора. Во- вторых, в результате такой передачи специальное юридическое лицо (а не оригинатор) должно иметь возможность самостоятельно инициировать обращение взыскания на предмет обеспечения по обязательствам, нрава из которых секьюритизируются, в случае неисполнения этих обязательств должниками. В- третьих, такая передача должна ограничивать должников в праве зачета своих встречных требований к оригинатору и в возможности исполнить свои обязательства орнгинаюру[46]. Говоря о способе передачи, следует отдельно упомянуть о риске переквалификации[47]. Б настоящее время в ряде европейских государств суды имеют право переквалифицировать сделки, исходя из сути экономических отношений между сторонами. Например, продажа активов специальному юридическому лицу может быть переквалифицирована как обеспеченный кредит, где покупная цена является суммой кредита, а продажа активов - залогом. Последствия такой переквалификации могут быть крайне негативными. В России суды на основании п.2 ст. 170 ГК[48] могут «переквалифицировать» сделку, признав ее притворной, то есті», совершенной с целью прикрыть другую сделку, и применить к ней правила, предусмотренные ГК для сделки, которую, как полагает суд, стороны действительно имели в видуг. Представляется, что в России, также как и в европейских государствах, существует риск «переквалификации» сделки купли-продажи в процессе секьюритизации как обеспеченного кредита.