§ 3. Особенности субъектного состава договора строительного подряда как его квалифицирующий признак
В роли заказчика по договору строительного подряда может выступать любой субъект гражданско-правовых отношений: физическое или юридическое лицо, а также публично-правовое образование в лице его уполномоченного органа.
А в качестве подрядчика в договоре строительного подряда могут выступать физические и юридические лица, обладающие необходимыми познаниями, умениями и навыками для выполнения соответствующих строительных работ1.
До недавнего времени вопрос обладания подрядчиком необходимыми указанными качествами решался с помощью системы лицензирования. На уровне федеральных законов лицензирование строительной деятельности и деятельности по проектированию зданий и сооружений предусматривалось ФЗ от 25.09.1998 г. № 158-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» , а после его отмены - ФЗ от 08.08.2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов
3
деятельности» .
Однако в Послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ на 2003 год[758] [759] [760] [761] одной из приоритетных задач развития государственного управления называлось радикальное сокращение функций, осуществляемых государственными органами, а основными препятствиями на пути экономических реформ были названы недостаточная эффективность государственного аппарата и несоответствие количества его полномочий качеству власти.
Указом Президента РФ от 23.07.2003 г. № 824 «О мерах по проведению административной реформы в 2003-2004 годах»[762] ограничение вмешательства государства в экономическую деятельность субъектов предпринимательства, в том числе прекращение избыточного государственного регулирования и развитие системы саморегулируемых организаций в области экономики были определены в качестве приоритетных направлений административной реформы.
В соответствии с указанными актами Концепция административной реформы в РФ в 2006-2010 годах», утвержденная Распоряжением Правительства РФ от 25.10.2005 г.
№ 1789-р1 предусмотрела поэтапную отмену лицензирования 49 из 123 видов деятельности.При проведении административной реформы передача части
государственных функций по контролю и надзору саморегулируемым организациям (далее - СРО) выступает одним из способов их оптимизации, а также позволяет упразднить «избыточные и дублирующие функции, осуществляемые органами исполнительной власти»[763] [764] [765]. Предполагается, что создается принципиально иная структура управления: непосредственное регулирование осуществляется наиболее осведомленными лицами, способными более оперативно, чем государственные органы, реагировать на изменения в профессиональной среде. Но при этом государство контролирует деятельность уже не непосредственных участников рынка, а более крупных их образований, -э что намного упрощает выполнение соответствующей публичной функции . Как считает ряд исследователей, в качестве дополнительного импульса для реформирования системы действующего законодательства явилась необходимость решения задач, связанных с вступлением России во Всемирную торговую организацию (ВТО), международную организацию, созданную в 1995 г. с целью либерализации международной торговли и регулирования торговополитических отношений государств-членов[766]. Одной из таких задач являлась рецепция российским правом норм и правил этой организации, в том числе переход от лицензирования к саморегулированию1. Действительно, в 1993 г. Россия обратилась с официальной заявкой о присоединении к Генеральному соглашению по тарифам и торговле (ГАТТ) и в соответствии с процедурами была создана Рабочая группа (РГ), преобразованная после учреждения в 1995 г. ВТО в РГ по присоединению Российской Федерации к ВТО. Мандат РГ состоял в изучении торгового режима и выработке условий участия России в ВТО. В рамках процесса присоединения переговоры велись по четырем ключевым направлениям, одним из которых были переговоры по системным вопросам, которые были посвящены определению мер, которые Россия должна была предпринять в области законодательства и его правоприменения для выполнения своих обязательств как участника ВТО. Членство в ВТО, наряду с прочим, связано с приведением национального законодательства в соответствие с нормами многосторонних торговых соглашений и это важный шаг в направлении совершенствования законодательства, приведения его в соответствие мировой практике и тем самым - 3 упорядочения рыночных правил и развития конкурентной среды . Действительно, глобализация мировой экономики создает предпосылки для того, чтобы, с одной стороны, складывалось единое экономическое пространство, а с другой стороны, формировалась соответствующая ему политико-правовая 4 надстройка, частью которой является право . О целесообразности вступления России в ВТО можно спорить, но твердое стремление добиться Россией статуса члена этой организации высказывалось неоднократно, в частности, в: Послании Президента РФ Федеральному Собранию от 17.02.1998 г. «Общими силами - к подъему России (о положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации»1; Послании Л Президента РФ Федеральному собранию от 26.05.2004 г. ; Послании Президента Л РФ Федеральному собранию от 10.05.2006 г. Постановлением Правительства РФ от 12.01.1996 г. № 17[771] [772] [773] [774] было утверждено Положение о Межведомственной комиссии по вопросам Всемирной торговой организации и в качестве одного из основных направлений деятельности данной комиссии было выделено разрешение проблем соответствия законодательства Российской Федерации по экономическим вопросам нормам и принципам ВТО. Россия стала членом ВТО, Протокол о присоединении к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15.04.1994 г. был подписан Российской Федерацией в г. Женеве 16.12.2011 г.[775] Необходимо отметить, что такие формы правовой интеграции как гармонизация и унификация законодательств присущи происходящим в настоящее время глобализационным процессам, затрагивающим все государства. Правовая система России ныне находится на переходном этапе, претерпевает коренное обновление, в основе которой лежит существенная трансформация общественной жизни страны. Об этом много говорится в современной юридической литературе[776]. Как совершенно справедливо отмечается исследователями, российская экономика и политическая система пока еще имеют явно недостаточно точек соприкосновения с существующими в мире оптимальными, проверенными практикой системами функционирования хозяйственной и государственноправовой жизни, нет еще отработанных концептуальных подходов к формированию российского законодательства. Но, в то же время нельзя впадать и в другую крайность: неразумное копирование западных образцов, достижение полной однородности, установление единых, унифицированных стандартов. Глобализация предполагает учет и охрану национальных особенностей любой страны мира1. Процесс отмены системы лицензирования строительной деятельности затянулся. ФЗ от 27.07.2006 г. № 156-ФЗ «О внесении изменений в статью 18 2 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» устанавливал прекращение лицензирования деятельности по строительству зданий и сооружений, а также деятельности по проектированию зданий и сооружений с 01.01.2007 г. Затем ФЗ от 19.07.2007 г. № 136-ФЗ «О внесении изменений в статьи 17 и 18 Федерального закона «О лицензировании отдельных - 3 видов деятельности» по вопросам лицензирования строительной деятельности» продлил этот срок до 01.07.2008 г. Впоследствии ФЗ от 22.07.2008 г. № 148-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»[777] [778] [779] [780] срок отмены лицензирования строительной деятельности был перенесен на 01.01.2010 г. В настоящее время ГрК РФ в п. 4 ст. 48 и п. 2 ст. 52 устанавливает, что виды работ по подготовке проектной документации и по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к таким видам работ. Вопросы саморегулирования в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства регулируются главой 6.1. ГрК РФ, которая, в частности, определяет: основные цели саморегулируемых организаций и содержание их деятельности; приобретение статуса саморегулируемой организации; виды саморегулируемых организаций; предоставление допуска к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства и другое. Отношения, возникающие в связи с приобретением и прекращением статуса саморегулируемых организаций, деятельностью саморегулируемых организаций, объединяющих субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности, осуществлением взаимодействия саморегулируемых организаций и их членов, потребителей произведенных ими товаров (работ, услуг), федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления регулируются ФЗ от 01.12.2007 г. № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях»1 (ред. от 25.06.2012 г.). До вступления в силу данного нормативного правового акта правовая регламентация деятельности саморегулируемых организаций отличалась «пробельностью» и отсутствием единого подхода к ее понятию и сущности. В литературе выделяются три концептуальных подхода к пониманию саморегулирования. Во-первых, оно понимается как продолжение государственного регулирования, саморегулируемая организация «подменяет» собой государство для своих членов в соответствующих отношениях. Во-вторых, зачастую саморегулирование противопоставляется государственному контролю[781] [782]. И третий подход, нашедший отражение в ФЗ «О саморегулируемых организациях», связывает первые две точки зрения: государство позволяет объединившимся субъектам предпринимательской или профессиональной деятельности разрабатывать этические и корпоративные нормы и следить за их реализацией, не наделяя при этом их правом «подменять» государство в правовом аспекте1. Вопрос о перспективах введения системы саморегулирования в России обсуждался еще задолго до принятия ФЗ «О саморегулируемых организациях». Так, французский профессор Ф. Лебарон еще в 1998 г. отметил непригодность для стран с переходной экономикой (включая Россию) реформ, копирующих англосаксонские модели экономического развития, в том числе превознесение достоинства саморегулирующихся рыночных механизмов[783] [784] [785]. В.В. Похмелкин, в свою очередь, относительно перспектив развития законодательства, утверждал, что законов должно быть очень мало и они должны быть сведены в основном к запретам. «А все остальное», - констатирует автор, « - это саморегулирование или договорное регулирование, с которым общество, свободное от патернализма, способно справиться без государственного 3 вмешательства» . Введение в России системы саморегулирования вообще и в сфере строительной деятельности в частности вызвало неоднозначную оценку. Ю.Г. Лескова утверждает, что попытки реформирования саморегулируемых организаций, проведенные на протяжении почти пятнадцати лет, были плодотворными, но, исходя из целесообразности и дальнейшего развития саморегулирования в России, необходимо выстроить четкую систему правовых принципов саморегулирования, определив баланс государственного и частного интереса в предпринимательских (профессиональных) правоотношениях[786]. Е.И. Спектор совершенно справедливо отмечает, что полностью отказываться от имеющейся системы государственного регулирования ввиду ее несовершенности и формализованности неправильно. Государству целесообразно переориентироваться на создание действенного государственного контроля посредством формирования эффективной нормативной правовой базы, обеспечения результативного механизма ее реализации и установления жестких мер юридической ответственности за несоблюдение требований законодательства1. Т.Д. Бекренева отмечает, что замена лицензирования саморегулированием вытесняет со строительного рынка большую часть представителей малого бизнеса, так как вступление в СРО - дорогостоящее мероприятие исходя из размера взноса только в компенсационный фонд[787] [788] [789]. Е.М. Бутаева, в свою очередь, считает, что негативным результатом отмены разрешительно-лицензионной системы будет снижение качества строительных работ и неспособность саморегулируемых организаций к созданию системы 3 такого контроля . Наконец, следует привести мнение Н.В. Субановой, которая настаивает на том, что отмена лицензирования справедлива тогда, когда введение легализующего режима является несоразмерным ограничению прав и свобод. В этих случаях целесообразна замена лицензирования иными способами упорядочения предпринимательства: обязательным страхованием ответственности, финансовыми гарантиями, контролем со стороны саморегулируемых организаций, аккредитацией и тому подобное[790]. С другой стороны, Н.В. Субанова отмечает низкое качество правовой основы функционирования системы лицензирования, правоприменительной практикой выявляется правовая неопределенность в понимании многих сущностных моментов лицензирования: неконкретность терминологии, используемой лицензионным законодательством; вариативность установленных подзаконными актами перечней лицензируемых работ и услуг; крайне высокий уровень административного усмотрения и тому подобное1. Авторы, положительно оценивающие введение системы саморегулирования в строительной сфере, отмечают, что: - введение института саморегулирования в строительной отрасли было вызвано, прежде всего, насущной необходимостью в связи с нарастанием опасности техногенных катастроф, обусловленных ухудшающимся качеством строительства и эксплуатации зданий и сооружений, отсутствием действенных механизмов ответственности участников строительного рынка действующая система лицензирования в строительной отрасли на практике доказала свою неэффективность; - требовалось введение такой системы, которая, с одной стороны, могла бы упростить процедуру выхода компаний на строительный рынок за счет снижения бюрократических барьеров, а с другой - обеспечила бы повышение качества строительных работ[791] [792] [793]; - масштабное развитие саморегулирования фундаментально соответствует современной доктрине упорядочения государственного «присутствия» в экономике; само саморегулирование не может улучшить качество и безопасность строительных объектов, однако именно экономический фактор является побуждающим мотивом высококачественной деятельности (уплата значительных -э денежных сумм свидетельствует о серьезности намерений будущих членов СРО) ; - лицензирование стало существенным препятствием, сдерживающим развитие экономики России, и потому нуждающимся в модернизации[794]; - делегирование государственных полномочий институтам гражданского общества в настоящее время не принесет положительных результатов, так как большинство компаний недостаточно подготовлены к работе в условиях саморегулирования; при этом эффективное развитие саморегулирования, во многом зависящее от инициативности субъектов предпринимательской и профессиональной деятельности, а также обеспечение реальной защиты всех участников этого процесса на данном (переходном этапе) может быть обеспечено исключительно при помощи государства1. Кто из исследователей прав, покажет в ближайшее время правоприменительная практика, которая является показателем эффективности закона. Нужно помнить, что, случается и так, что практика выявляет такой нежелательный социальный эффект, причиной которого является сам закон, что он оказывается несоизмеримым с положительным эффектом[795] [796] [797]. Но, в любом случае, следует согласиться с тем, что государство должно отказываться от избыточного регулирования, но прежде чем сделать это, следует: - рационально определить сферы, в которых государство может делегировать сои полномочия саморегулируемым организациям без ущерба прав граждан; - четко определить процедуры и механизмы допуска субъектов предпринимательства к осуществлению профессиональной деятельности; - предусмотреть, чтобы новый механизм правового регулирования был прозрачным и обеспечивал баланс интересов всех участников общественных отношений; - сопроводить предлагаемые изменения обязательной оценкой регулирующего воздействия путем расчетов и социально-экономических ~ ~ 3 прогнозов и проведением экономической и антикоррупционной экспертизы . Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, и на выполнение которых необходим допуск саморегулируемой организации, утвержден Приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 г. № 6241 (ред. от 14.11.2011 г.). Анализ данного Перечня показывает его несоответствие как Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности ОК 0292001, так и Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности ОК 029-2007. А несоответствие указанного Перечня Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93 было предметом судебного разбирательства по заявлению Некоммерческого партнерства «Саморегулируемая организация «Союз дорожников и строителей Курской области» и саморегулируемой организации «Некоммерческое партнерство строителей Воронежской области» о признании недействующим указанного Приказа Минрегиона РФ. Определением Верховного Суда РФ от 27.01.2011 Г. № КАС10-710 «Об оставлении без изменения решения л Верховного Суда РФ от 11.11.2010 г. № ГКПИ10-1213 заявление было оставлено без удовлетворения . Основными целями саморегулирования в строительстве в соответствии со ст. 55.1. ГрК РФ являются: - предупреждения причинения вреда жизни или здоровью физических лиц, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации вследствие недостатков работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства; [798] [799] - повышение качества выполнения инженерных изысканий, осуществления архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства. Однако приведенные выше особенности правового режима договора строительного подряда как сделки, лежащие в сфере прав и обязанностей сторон договора и касающиеся непосредственно работ (процесса их выполнения), при их детальном рассмотрении, направлены на те же цели. Таким образом, представляется, что договор строительного подряда призван в первую очередь регулировать отношения, связанные с выполнением строительных работ, на которые требуется допуск саморегулируемой организации. Выполнение остальных работ, связанных со строительством (например, по покраске забора, озеленению территории и тому подобных), возможно и по договору подряда. В этом случае сторонам договора необходимо предоставить возможность по соглашению сторон распространить на их отношения нормы § 3 гл. 37 ГК РФ. Но представляется, что императивное распространение на такие работы норм о строительном подряде безосновательно, учитывая, в том числе, даже невозможность определения отнесения тех или иных работ, не вошедших в указанный перечень, к строительным. Ограничение юридического объекта предмета договора строительного подряда (в части определения перечня работ, относимых к строительным) перечнем работ, на выполнение которых требуется допуск саморегулируемой организации, влечет за собой и установление ограничения по субъектному составу договора строительного подряда. Подрядчиком смогут выступать только индивидуальные предприниматели и (или) юридические лица, так как согласно ст. 1 ГрК РФ саморегулируемые организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства - некоммерческие организации, основанные на членстве индивидуальных предпринимателей и (или) юридических лиц. Заканчивая в рамках настоящего исследования рассмотрение договора строительного подряда, следует отметить, что его место в системах гражданскоправовых договорах определяется однозначно. Данный договор относится к числу консенсуальных, двусторонних, возмездных. В группе возмездных договоров - к меновым договорам. В системе гражданско-правовых договоров по отраслевой принадлежности регулирующих норм договор строительного подряда относится к группе отраслевых договоров, по характеру регулируемых общественных отношений - к группе имущественных договоров, по направленности на экономический результат - к числу общегражданских договоров. С точки зрения классификации гражданско-правовых договоров по направленности результата, рассматриваемый договор, как уже отмечалось, относится к группе договоров, направленных на выполнение работ, к подгруппе договоров, в которых риск случайного неполучения результата несет заказчик. С. 70.