<<
>>

§ 1.1. Генезис правового регулирования отношений франчайзинга.

Исторически франчайзинг развивался на основе актов преференций (преимуществ) отдельным продавцам (производителям) , позднее возникла идея построения собственных сетей продажи крупных производителей, наконец, производство стало осуществляться разными производителями, но под общей торговой маркой.Нетрудно заметить, что только последнее обстоятельство (и соответствующий ему этап) позволяет говорить о франчайзинге как самостоятельном явлении (в остальных случаях достаточно обычных договорных форм, например купли-продажи).

В Британии в середине XVI века под франчайзингом (franchising) понимались права и свободы, пожалованные королем епископатам, а франшизой (franchises) именовались ярмарки, рынки и другие места, отведенные для торговли. Король предоставлял баронам право собирать налоги на определенных территориях в обмен на различные услуги, например, такие, как обязанность поставлять солдат для армии. Свободным людям или гражданам городов было разрешено (дана франшиза) продавать свои товары на территории городов на рынках и ярмарках. Такие права или привилегии, позволяющие извлекать доходы на определенной территории,

23

формировали основу франчайзинга в течение нескольких веков .

Интересно отметить, что похожий механизм сложился в России в XVIII веке, когда дворянство получило привилегии на определенной территории, а свободные крестьяне получили право торговать в больших селениях, но [22] [23] вдали от городов и на больших дорогах. В городах позволялось торговать только сельскохозяйственными продуктами. Кроме того, мелкие крестьянские хозяйства получили право беспошлинной поставки продовольствия в армию. Развитию франчайзинговых схем в России мешали объективные причины позднего начала развития капитализма и создания условий для предпринимательской активности, а затем, в советский период, практически полный запрет на занятие какой-либо предпринимательской деятельностью.

Зачатки франчайзинга (в современном представлении) проявились также в британской системе «связанных домов», созданной пивоварами в середине 1800-х годов. В соответствии с такой системой в обмен на определенную плату владельцу постоялого двора пивовар получал постоялый двор как рынок сбыта своего пива и спиртных напитков. Система «связанных домов» оказалась эффективным коммерческим механизмом и существует до сих

24

пор .

По сути, первым в США, кто применил прообраз современной схемы франчайзинга как способа организации бизнеса, был П. Зингер после окончания гражданской войны 1861 г.компания П. Зингера (Singer Sewing Machine Company - SSMC) осуществляла серийное производство швейных машин, однако организовывать их обслуживание и замену неисправных частей из одного центраоказалось экономически невыгодным.В связи с этим была создана система, благодаря которой SSMC предоставляла финансово и организационно независимым от нее компаниям исключительные права не только на продажу, но и на обслуживание швейных машин на определенной территории (предъявлялись определенные требования к квалификации сотрудников таких независимых компаний). Такиеотношения по сути близки дистрибьюторским соглашениям с дополнительными обязанностями франчайзи (дилера) обслуживать машины по требованию.

24Там же. С. 24-25.

В 1898 г. компания «Дженерал Моторе» (General Motors - GM) применила аналогичный способ организации бизнеса. В соответствии с предложенной схемой дилерам запрещалось продавать машины других производителей, так как они должны быливложить в дело собственный капитал для обеспечения высокого технического уровня обслуживания автомобилей и поддержания престижа маркифирмы GM. Необходимо отметить, что продажа автомашин на основе такой модели взаимоотношений ведется и в настоящее время. Чуть позже опыт GM применила аптечная компания «Рексол» (Rexall), которая наладила продажуфраншиз на организацию своих аптек.

В начале XX века элементы франчайзинга проникают в отношения купли-продажи, а точнее - в отношения «оптовый поставщик - розничный продавец».

В США в 1920-х годах оптовый продавец (или франчайзер) давал возможность небольшим розничным торговым организациям при продаже товаровиспользовать не только торговую марку оптовика, но и получать дополнительную выгоду от многочисленных скидок, сохраняя при этом юридическую независимость.

К середине 1930-х годов в США после окончания острой фазы Великой депрессии нефтеперерабатывающие компании начинают переходить на систему управления своими заправочными станциями как именно объектами франчайзинга. Заправочные станции сдавались в аренду независимым организациям или индивидуальным предпринимателям, однако при этом на всех бензоколонках оставалась торговая марка нефтеперерабатывающей компании, а также на нее поставлялся соответствующий бензин. Закупка бензина другого производителя не допускалась. Таким образом, нефтеперерабатывающие компании не только получали доход в виде арендных платежей и выручки от продажи бензина, но и имели возможность популяризировать свою торговую марку, а арендаторы (франчайзи) имели право самостоятельно устанавливать цены и зарабатывали на разнице закупочных и продажных цен. В результате значительно вырос объем продаж топлива, снизились затраты нефтеперерабатывающих компаний, и соответственно увеличилась их прибыль.

Этот период формирования отношений франчайзинга по существу начинается в США в конце 1940-х годов, когда братья Макдональд, владельцы небольшого придорожного кафе, решили улучшить обслуживание клиентов и увеличить доход. С этой целью они сократили число наименований блюд до трех, стандартизировали технологию их приготовления и унифицировали рецептуру. Такая реорганизация

значительно повысила эффективность и снизила затраты, а единообразное меню «Макдональдс» (McDonald's) создало новое поколение клиентов, которые знали, что в любом ресторане «Макдональдс» их ждут быстрое обслуживание и привычный набор блюд .

Ключевым моментом в генезисе правового развития франчайзинга стало закрепление в национальных системах правил о средствах индивидуализации товара, фирм, предприятий.

Именно тогда в США с принятием в 1946 г. закона о товарных знаках начинают закладываться правовые основы франчайзинга[24] [25].

Если до 1950 г. компании рассматривали франчайзинг преимущественно как метод распределения своей продукции или услуг, то с установлением норм о силе действия исключительного права на соответствующие обозначения (прежде всего на товарный знак) стало понятно, что таким образом система продаж может развиваться еще энергичнее за счет многочисленных франчайзи, зависящих от указаний франачайзера (правообладателя). С этого момента схемы взаимоотношений усложняются, а достаточно простой товарный франчайзинг (передача товара для реализации)

27

дополняется различными вариантами . С развитием трансграничных отношений и разрешением проблем взаимного признания национальных норм в других государствах (в результате действия международных конвенций, двусторонних соглашений и т.д.) появился внешний франчайзинг. Когда же законодательство большинства развитых стран закрепило права на новые технологии, программное обеспечение, секреты производства (ноу- хау), обеспечило защиту информации, это позволило правообладателям сопровождать обычный процесс предоставления использовать обозначения передачей и других правомочий, в том числе путем внедрения в производстве франчайзи компьютерных программ, комплексных обучающих

информационных систем, сведений о секретах производства. Наконец, с укреплением прав инвесторов оказалось, что на современном рынке инвестору необязательно самому производить товар, достаточно перенести инвестиции в производство франчайзи и контролировать производство, обладая франшизой. В результате этого практически во всех развитых странах встал и был разрешен вопрос о самостоятельном законе о франчайзинге.

Иными словами, франчайзинг как вид предпринимательской

деятельности динамично развивается по мере того, как законодатель закрепляет и надежно защищает права и законные интересы его субъектов.

В системе общественных отношений он выполняет своеобразную функцию передачи новых технологий и инвестиций в комфортном для участников режиме, обеспечивая ускорение темпов развития экономики.

В развитии франчайзинга выделяют несколько относительно самостоятельных «поколения» (обычно - три). [26]

Р. Хоффман и Дж. Пребле отношения франчайзинга «первого поколения» считают торговым франчайзингом (product tradename franchising): франчайзи продает товар франчайзера, работая под его торговой маркой28. Такие отношения франчайзинга складываются в настоящее время в индустрии изготовления и продажи бутылочных безалкогольных напитков компаний «Кока-Кола» (Coca-Cola), «Пепси» (Pepsi), «Севен-Ап» (7-UP). Компании получили возможность производить концентрированный сироп централизованно и распределять его местным заводам по розливу, находящимся в собственности и управляемым франчайзи, которые в свою очередь становились управляющими местных розничных продаж (создается разветвленная сеть продаж с участием юридически независимых компаний). При этом франчайзи приобретают право покупать фирменные бутылки и использовать фирменные товарные знаки.

Второе «поколение» отношений франчайзинга начинает развиваться в 1950-х годах в США посредством включения франчайзи в проверенную и отработанную коммерческую систему с гарантированной возможностью получения дохода. Франчайзер при этом получал дополнительную выгоду не только от быстрого роста объемов продаж, но и от предоставления права другим предприятиям (юридически независимым) на использование своих товарных знаков. В этот же период начинает закладываться и практика разностороннего обучения, консультирования и контроля со стороны франчайзера за соблюдением франчайзи стандартов ведения бизнеса, принятых у франчайзера. В своем исследовании Р Хоффман и Д. Пребле выделили такие отношения франчайзинга в самостоятельную стратегию роста - франчайзинг бизнес-формата (business format franchising; “package

28Hoffman R., Preble J. Franchising: Selecting a Strategy for Rapid Growth // LongRange Planning. 1991. № 4. P. 74-85.

franchise”) ,суть которой - единая торговая марка, принадлежащая франчайзеру, единые методы работы; франчайзер осуществляет текущую поддержку, консультирует, обучает и контролирует франчайзи.

Такой стратегии придерживается, например, McDonald's.

В конце 1970-х годов начинают формироваться отношения, при которых франчайзи, сохраняя свои уникальные черты или облик, инкорпорируется в единую сеть, объединенную под одной маркой. При этом приемы и методы работы персонала, система управления издержками заимствуется у франчайзера и контролируется им. По классификации Р. Хоффмана и Дж. Пребле такая стратегия названа конверсионный франчайзинг (conversion franchising)[27] [28]^ частности, такой бизнес-стратегии придерживается, например, Holiday Inns, который за несколько лет создал огромную сеть гостиниц, каждая из которых обладает своим уникальным обликом.

С середины 1950-х годов франчайзинг в корне изменил темпы развития сотен и тысяч фирм - сначала в США, а затем и в более чем 100 странах мира. На начало 2000-х годов только в США в 65 отраслях экономики было зарегистрировано более 600 тыс. франчайзинговых фирм. Они обеспечивали 8 млн рабочих мест и около 42% розничных продаж по стране , а к 2015 г. оборот франшизных фирм США составил 2, 31 трлн долл. Высокие темпы роста франчайзинга и в Юго-Восточной Азии, к 2017 г. ожидается рост до 168 тыс. франшиз, а оборот превысит 50 млрддолл. Франчайзинг как метод расширения сети продажи товаров и поддержки малого бизнеса широко распространен в Европе, Австралии и других странах мира. Некоторые крупные фирмы - франчайзеры - имеют по тысяче и более партнеров - франчайзи, обеспечивая широкое региональное распространение своих фирменных товаров, работ и услуг.

Развиваясь от простого предоставления товара франчайзи для продажи до создания сложных сетей взаимосвязанных производителей, объединенных единой торговой маркой и стандартами деятельности, франчайзинг нуждался в теоретических обобщениях.

Попытка сформулировать единый теоретико-методологический подход к отношениям франчайзинга была предпринята в 1977 г. Британской франчайзинговой ассоциацией (БФА) (British Franchising Association), определившей франчайзинг как «контрольную лицензию», выданную одним лицом (франчайзером) другому лицу (франчайзи). На основании такой лицензии: во-первых, франчайзи обязуется заниматься в течение периода действия лицензииопределенным бизнесом, используя специфическое наименование, принадлежащее или ассоциируемое с франчайзером; во- вторых, франчайзер приобретаетправо осуществлять контроль в течение всего периода действия лицензии за качеством ведения бизнеса, являющегося предметом франшизы; в-третьих, франчайзер обязуется предоставлять франчайзи помощь при ведении бизнеса, являющегося предметом франшизы (в организации предприятия, обучении персонала, управлении продажами и т.д.); также франчайзи долженрегулярно в течение всего периода действия лицензии выплачивать франчайзеру определенные денежные суммы.

Международная Ассоциация Франчайзинга выделяет 70 отраслей экономики, в которых можно использовать методы франчайзинга. Наиболее распространен франчайзинг в следующих отраслях: бухгалтерский учет; авторемонт, книжные магазины, детская одежда и обучение, строительство, небольшие продовольственные магазины, магазины косметических товаров, образование, услуги по трудоустройству, рестораны, отели, прачечные и

услуги по уборке, фотостудии, риелторскиекомпании, туризм и развлечение,

33

прокат специального оборудования и туристические агентства .

Вместе с тем этот перечень очевидно нельзя считать исчерпывающим, поскольку отношения франчайзинга будут возникать там и тогда, где и когда для этого появятся соответствующие благоприятные условия.

В настоящее время в мире нет единого методологического подхода к правовому регулированию отношений франчайзинга[29]. Законодатели разных стран, вырабатывая определение «франчайзинга», неодинаково подходят к смыслу и содержанию данного понятия. При этом широко используются такие термины, как «франшиза» (franchise), «франшизное соглашение» (franchising agreement), «комплексная предпринимательская лицензия» и др.

В связи с этим необходимо обратить внимание на то, какой смысл придается понятию «франчайзинг» законодателями стран ближнего и дальнего зарубежья и международными организациями.

В США сформировано специальное законодательство о франчайзинге - как федеральное, так и принятое в отдельных штатах, но собственно отношений франчайзинга оно не регулирует, так как посвящено в основном преддоговорным отношениям сторон и заключению соглашения. В актах используются понятия «франшиза» или «франчайзинг» . В Постановлении № 436 «Требования о раскрытии информации, запретах, касающихся франчайзинга и благоприятных условиях франчайзинга» 1978 г. Федеральная торговая комиссия США (ФТК) определяет «франшизу» как длительные коммерческие отношения в соответствии с определенными обязательствами

между франчайзером и франчайзи[30]. Но в некоторых штатах США

франчайзинг рассматривается довольно широко (например, в Законе штата

->1

Калифорния «О франшизных отношениях» 1970 г.) .

В Великобритании франчайзинг определен в Законе «О финансовых услугах» 1986 г. как «соглашение о праве на ведение предпринимательской деятельности, согласно которому лицо получает прибыль или доход, пользуясь предоставленным ему по соглашению правом использовать торговую марку, дизайн или другую интеллектуальную собственность либо репутацию, ассоциируемую с ними» .

Во ФранциисогласноЗакону от 31 декабря 1989 г.№ 89-1008 «О развитии коммерческих и кустарных предприятий и улучшении экономических, правовых и социальных условий их функционирования» (Закон Дубена) франчайзинг определяется как предоставление одним лицом в распоряжение другого лица торгового имени или марки с требованием от последнего соблюдения в своей деятельности отношений эксклюзивного или почти эксклюзивного характера.

Закон Республики Казахстан от 24 июня 2002 г. № 339-II «О

39

комплексной предпринимательской лицензии» под комплексной предпринимательской лицензией (франчайзингом) понимает именно предпринимательскую деятельность.

Гражданский кодекс Республики Беларусь (ст. 910) дает только определение договора комплексной предпринимательской

лицензии(франчайзинга). Даже в странах, входящих в настоящее время в единый с Россией Таможенный союз, понятие франчайзинга не определяется через концессию.

По данным, приведенным С.В. Климовой, в рамках международных организаций ведется работа по унификации норм по регулированию отношений франчайзинга. С 1985 по 2002 г. Международным институтом по унификации частного права (УНИДРУА) был проведен всесторонний и глубокий анализ развития франчайзинга в мире и в отдельных странах. Проводился также анализ существующих законов различных стран. Были разработаны Руководство к договорам международного мастер-франчайзинга (Guide to International Master Franchise Arrangements, 1998) и Модельный закон о раскрытии информации о франшизе. ВОИС подготовлено Руководство ВОИС по франчайзингу (The WIPO Guide on Franchising, 1994). Международная торговая палата (МТП) разработала Типовой контракт международного франчайзинга (The ICC Model International Franchising Contract, 2000, публикация МТП № 557)[31].

Модельный закон «О раскрытии информации о франшизе» (Model Franchise Disclosure Law, 2002), разработанный экспертами Международного института унификации частного права (УНИДРУА) в Риме в 2002 г., использует термин «франшиза» и раскрывает его как право, предоставленное одной стороной (франчайзером), уполномочивающее и обязывающее другую сторону (франчайзи) в обмен на прямую или косвенную финансовую компенсацию осуществлять предпринимательскую деятельность по продаже товаров или оказанию услуг от своего имени, но по системе, разработанной франчайзером, которая включает: ноу-хау и содействие со стороны франчайзера, предписывает основные приемы и способы, которыми должна осуществляться деятельность, предусматривает текущий контроль со стороны франчайзера и использование товарного знака, знака обслуживания, фирмы или логотипа, принадлежащих франчайзеру. Под понятие «франшиза» подпадают также права, передаваемые франчайзером субфранчайзеру (мастер-франчайзинг), субфрачайзером субфранчайзи и т.п.[32] [33]

Надо заметить, что законодательство различных стран, регулирующее франчайзинг, несовершенно.

Отношения франчайзинга - это не просто покупка или продажа франшизы, а целый комплекс сложнейших отношений. Суть франчайзинга - предоставить крупной известной компанией другой организации (часто только начинающей собственный бизнес на рынке) права в течение определенного времени и на оговоренной территории вести

предпринимательскую деятельность, аналогичную деятельности франчайзера, с использованием уже отработанной технологии, известного и популярного товарного знака, с возможностью обучения персонала и получения необходимых консультаций. Франчайзер может брать на себя обязательство по поставке оборудования, сырья и материалов, оказывать помощь в управлении бизнесом, предоставлять своим франчайзи финансовую помощь. Вознаграждение по договору франчайзинга, как правило, выплачивается пользователем в форме фиксированного

первоначального взноса, платы за лицензию, а также последующих отчислений от выручки или в иной форме, например, посредством приобретения оборудования и материалов у франчайзера .

Цель отношений франчайзинга - возможность «воспроизведения» франчайзи всех оговоренных аспектов предпринимательской деятельности франчайзера для получения прибыли через различные системы договорных связей «франчайзер-франчайзи». Под системой договорных связей в сфере франчайзинга следует понимать совокупность как основных, так и сопровождающих договоров, заключение которых является условием достижения экономических целей при франчайзинге. Данная система договорных связей имеет определенную структуру, которая выражается в упорядоченности заключения договоров и взаимосвязи их условий.

Сложность и специфика комплекса отношений франчайзинга обусловили необходимость их регламентации не только формально-юридическими нормами, но и нормами этическими. Расширяется география государств, в которых принимаются и действуют этические кодексы франчайзинга. На национальном уровне этический кодекс обычно принимается по инициативе национальных франчайзинговых ассоциаций. В ЕС взаимоотношения сторон регулируются помимо национальных законодательств этическим кодексом Европейской федерации франчайзинга.

Кодекс практики франчайзинга с 1993 г. действует в Австралии, где учрежден Административный совет для контроля за исполнением указанного кодекса. В соответствии с таким кодексом франчайзеры должны соответствовать стандартам положительной практики франчайзинга. Как отмечают А.З. Майлер и С.А. Куликов, «Кодекс применяется к системам франчайзинга в Австралии, включая продажу множества франшиз зарубежными франчайзерами, но продажа австралийской франшизы зарубежным франчайзерам Кодексом не регулируется. Также не регулируется продажа австралийским франчайзером частному лицу, не являющемуся резидентом Австралии, если операция происходит за пределами Австралии»[34].

Как следует из приведенного ранее краткого анализа генезисаотношений франчайзинга, он практически нигде, кроме Российской Федерации, не ассоциируется исключительно с договором коммерческой концессии. Данный договор значим, но правовые средства регулированияотношений франчайзинга им не исчерпываются и в силу комплексности, сложности указанных отношений не могут, по нашему мнению, сводиться только к конкретному договору. В свете создаваемого общего таможенного пространства и зоны свободной торговли между Республикой Казахстан, Российской Федерацией и Республикой Беларусь неизбежныгармонизация действующего законодательства этих стран и приведение норм, регулирующих отношения франчайзинга, к единому знаменателю.

В России франчайзинг также интенсивно развивается[35] [36], создана Российская ассоциация франчайзинга, являющаяся членом Всемирного совета франчайзинга. Ведется Национальный реестр франшиз. Это важно, поскольку франчайзинг хотя бы отчасти снимает проблему инвестиций,

45

возникшую в последнее время .

В итогефранчайзинг предполагает осуществление различных организационных, технических и иных действий в целях создания и (или) расширения производственной, сбытовой сети для продвижения товаров или услуг, расширения рынка их сбыта на основе выбора и реализации различных стратегий. Как способ организации и осуществления бизнеса он динамично развивается, выполняя своеобразную функцию передачи новых технологий и инвестиций в комфортном для участников режиме, обеспечивая ускорение темпов развития экономики. Это подтверждает и генезис правового регулирования франчайзинга: по мере того, как появлялись нормы права, дополнительно закрепляющие и защищающие права и интересы франчайзера в цепочке доведения товаров (услуг) до потребителя, сразу возникали и новые варианты франчайзинга, обеспечивающие его развитие. Важно также, что франчайзинг обычно предусматривает помимо предоставления комплекса исключительных прав передачу оборудования, оказание ряда услуг, регулирует порядок (условия) использования таких прав и оборудования, а обе стороны получают взаимную выгоду от усилий друг друга и по соглашению делят затраты и прибыли от данной деятельности. В результатедоход все более поступает не столько от увеличения размера продаж, сколько от управленческих и иных услуг.

<< | >>
Источник: ТИТОВА Мария Николаевна. Правовое регулирование отношений франчайзинга при осуществлении предпринимательской деятельности по законодательству Российской Федерации. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2016. 2016

Еще по теме § 1.1. Генезис правового регулирования отношений франчайзинга.:

  1. Глава 2. Правовое регулирование отношений расчетов с использованием банковских карт.
  2. §3. Финансово-правовое регулирование отношений в области государственного кредитования
  3. Финансово-правовое регулирование отношений государственного кредита
  4. Глава 1. Правовое регулирование отношений по заключению коллективных договоров и соглашений
  5. Глава 1. Правовое регулирование отношений по договору морской перевозки груза
  6. Глава 3. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТНОШЕНИЙ, ВОЗНИКАЮЩИХ ПРИ ПРИВЛЕЧЕНИИ РАБОТНИКОВ К СВЕРХУРОЧНОЙ РАБОТЕ
  7. Глава 1. Теоретико-правовые основы эколого-правового регулирования отношений в нефтегазовом комплексе
  8. ТИТОВА Мария Николаевна. Правовое регулирование отношений франчайзинга при осуществлении предпринимательской деятельности по законодательству Российской Федерации. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2016, 2016
  9. § 1.1. Генезис правового регулирования отношений франчайзинга.
  10. § 1.4. Развитие современного российского законодательства и зару­бежный опыт правового регулирования отношений экономической субординации юридических лиц
  11. ГЛАВА 2. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТНОШЕНИЙ ОБЩЕЙ СОБСТВЕННОСТИ В МНОГОКВАРТИРНОМ ДОМЕ
  12. Глава 1. Правовое регулирование отношений, связанных с осуществлением наследственных прав ребенка (историко- и сравнительно-правовой аспекты).
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -