<<
>>

§ 1.3. Франчайзинг в системе правового регулирования инвестиционной деятельности

Анализ понятия и отношений франчайзинга, его правовой природы, а также правового регулирования франчайзинга в развитых странах мира, приведенный в § 1.1, 1.2 диссертации, позволяет утверждать, что основной его функцией является не только предоставление правообладателем (франчайзером) пользователю (франчайзи) права использования комплекса исключительных прав в предпринимательской деятельности, но и действия [80] франчайзера по организации предпринимательской деятельности франчайзи, ее технико-технологическому обеспечению.

Такие действия имеют признаки

90

инвестиционной деятельности, что и отмечается в литературе .

Действительно, франчайзер предоставляя возможность использовать объекты интеллектуальной собственности (средства индивидуализации), передавая соответствующее оборудование и технологии, расходуя средства на рекламные компании, обучение работников франчайзи новым технологическим приемам и способам организации продажи товаров (работ, услуг), т.е. по сути вкладывает свой капитал в целях извлечения прибыли.

Логическая правильность определения любого понятия предполагает установление его точного содержания и области применения. Для определения содержания понятия инвестиций необходимо обратиться к этимологии и семиотике данного слова, а также исследовать наполнение его содержания в основной области его применения - экономике, откуда, собственно, термин «инвестиции» и был заимствован правом.

Этимология слова «инвестиции» восходит к группе романских языков, формирование которых шло на основе латинского языка, существовавшего в Средние века в качестве общего письменного языка западноевропейского общества, католической церкви, науки, права.

Обычно латинское слов “m-vestire” переводится как «одевать, покрывать,

91

окружать» , иногда эта характеристика уточняется выражением «внешнее оформление» . Исходно слово использовалось для обозначения процедур введения в сан высших церковных иерархов (например, епископов).

От этого слова в романских языках образовались понятия, отражающие экономические процессы, связанные с вложением капитала, приданием формы, [81] [82] [83]

обособленной от иного имущества. Немецкое слово “investition” , английское “investment”[84] [85] и французские“р^еп investir”, “investissement”[86] обозначают помещение, вложение капитала.

Особенность русского языка проявляется в том, что имя существительное может отличаться от глагола и прилагательного не реальным значением, а способом выражения этого значения. С учетом этого О.М. Антипова, прослеживая соотношение значения слов «инвестиции» (существительное), «инвестировать» (глагол) и «инвестиционный» (прилагательное), полагает, что все они выражают вложение капитала.Иными словами, прилагательное «инвестиционный» выражает вложение капитала, обозначаясвязанный с ним предмет, глагол же «инвестировать» указывает на осуществление процесса вложения капитала, существительное «инвестиции» обозначает такие вложения капитала.В этом смысле отличие существительного «инвестиции» от существительного «вложение», обозначающего определенные действия по значению глагола «вложить» (в несовершенной форме «вкладывать»), заключается лишь в том, что «инвестиции» - это «вложение», отвечающее определенным требованиям[87]. Иначе говоря, инвестиция есть и инвестирование[88] [89].

Чаще всего выделяют следующие признаки инвестиций: а) это всегда процесс, имеющий стадии ; б) воплощение инвестиций в материальных и нематериальных объектах[90]; в) принадлежность инвестору полученных результатов на определенном титуле[91]; г) возможность и необходимость денежной оценки; д) предпринимательский характер инвестиционной деятельности и перспектива использования в этих целях полученного результата[92]; е) особый правовой режим (по сравнению с иной деятельностью и ее результатами) и соответственно особое нормативноправовое регулирование.

Логичность и обоснованность включения других признаков сомнительна[93] [94].

Верно утверждение, что в сфере правового регулирования хозяйственной деятельности правовые дефинициидолжны, по возможности, опираться на понятия, выработанные экономической наукой , и не противоречить логике. Современная экономическая теория признает возможность отнесения к инвестициям затрат, которые имеют конечной целью не только возрастание стоимости капитала, но и простое ее сохранение[95], а также затрат, прибыль от которых в принципе не может быть оценена[96]. В экономической науке для обозначения связи инвестиций и получения прибыли сформирована категория инвестиционного проекта (цикла, акта), включающая ряд этапов: принятие решения об инвестировании, осуществление инвестиций и эксплуатация инвестиций[97] [98] [99].

Под влиянием этих соображений иногда предлагается соединить в одном понятии «инвестиция» и объект и действия по распоряжению им, а понятие «инвестиционная деятельность» исключить из нормативных правовых актов . С предложением вряд ли можно согласиться. Например, словосочетание «иностранная инвестиция» в Законе РСФСР от 4 июля 1991 г.№ 1545-1 «Об иностранных инвестициях в РСФСР» , соединяющая объект и действие по его распоряжению, может быть и удачна в экономическом смысле, но с точки зрения права громоздка и трудно понимаема. Кроме того, даже в этом случаеприходится разделять объект инвестиции и действия инвестора распоряжению им. Рациональнее подход законодателя, определяющего инвестицию как объекты гражданских прав, а инвестиционную деятельность - как действия по распоряжению этими объектами.

Само правовое понимание инвестиций в нашей стране начало складываться с начала 1990-х годов. Первое легальное определение инвестиций было дано в Основах законодательства об инвестиционной деятельности в СССР, принятых Верховным Советом СССР 10 декабря 1990 г.№ 1820-1[100]. При этом под инвестициями понимались все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемые для получения прибыли (дохода) или достижения социального эффекта.

Этот подход в целом был воспринят в последующем. Закон РСФСР от 26 июня 1991 г.№ 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» (далее -

Закон об инвестиционной деятельности в РСФСР)[101] под инвестициями понимал денежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины, оборудование, лицензии, в том числе и на товарные знаки, кредиты, любое другое имущество или имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта.

В Законе РСФСР «Об иностранных инвестициях в РСФСР» под иностранными инвестициями также понимались все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемые иностранными инвесторами в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода).

Федеральный закон от 25 февраля 1999 г.№ 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее - Закон о капитальных вложениях)[102] определяет инвестиции как «денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта», а инвестиционную деятельность как «вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта» (ст. 1). После вступления данного закона в силу Закон об инвестиционной деятельности в РСФСР действует в части, не противоречащей ему.

Федеральный закон от 9 июля 1999 г.№ 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее - Закон об иностранных инвестициях)[103] определил иностранную инвестицию как вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации всоответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте РФ), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации.

Как видим, законодатель проявляет определенную непоследовательность, то разделяя «инвестицию» и «инвестиционную деятельность», то соединяя их в одно понятие. Так, Закон об инвестиционной деятельности в РСФСР разделяет понятие «инвестиция» и «инвестиционная деятельность», которой признается (п.2 ст.1) вложение инвестиций или инвестирование, и совокупность практических действий по реализации инвестиций. Закон о капитальных вложениях (ст.1) также разделяет понятия «инвестиция» и «инвестиционная деятельность».

Закон об иностранных инвестициях (ст. 2),напротив, соединяет в одном понятии «инвестиция» как объект (иностранный капитал), так и действие (вложение объекта). Данный закон содержит отдельную дефиницию «прямая иностранная инвестиция», определяя ее как приобретение иностранным инвестором не менее 10% доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории РФ форме хозяйственного товарищества в соответствии с гражданским законодательством РФ; вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории РФ; осуществление на территории РФ инвестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга) оборудования, указанного в разделах XVI и XVII Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности СНГ, таможенной стоимостью не менее 1 млн руб. При этом под «капиталом» понимаются объекты гражданских прав (не изъятые из оборота или не ограниченные в обороте), принадлежащие иностранному инвестору (включая деньги, ценные бумаги и т.д.).

Конкретизируя объекты гражданских прав, которые могут признаваться иностранным капиталом, подлежащим вложению, законодатель, на наш взгляд, неоправданно исключает из этого понятия исключительные права на средства индивидуализации, которые по своей правовой природе не являются результатами интеллектуальной деятельности, а только приравниваются к ним по степени охраны и защиты . Отметим, что средства индивидуализации (товарный знак, фирменное наименование, коммерческое обозначение) могут иметь и денежную оценку.

При этом, по нашему мнению, понятие «прямая иностранная инвестиция» неоправданно сужено. Во-первых, иностранному инвестору разрешено совершать только три вида действий по распоряжению своим капиталом: 1) приобретать определенную долю в капитале; 2) вкладывать капитал в основные фонды своего филиала или3) передавать в лизинг определенное оборудование. Во-вторых, ограничены и объекты вложений капитала, поскольку разрешено вкладывать капитал только в доли хозяйственных товариществ и обществ, в филиалы иностранного инвестора, созданные им на территории РФ, либо передавать оборудование арендаторам. [104]

В Законе об иностранных инвестициях объект инвестирования и направления вложения этого объекта неоправданно разделены.

В контексте данного исследования и учитывая сущность франчайзинга, можно констатировать, что франчайзер в ходе инвестирования совершает следующие взаимосвязанные между собой действия:

1) определяет состав франшизы, т.е. круг объектов гражданских прав (тем самым и объем капитала), подлежащих передаче франчайзи;

2) передает франшизу (т.е. капитал) франчайзи на основании гражданско-правовой сделки (нескольких сделок);

3) осуществляет подготовительные действия в рамках производства франчайзи (включая передачу техники и технологии, обучение персонала новым приемам и способам ведения предпринимательской деятельности);

4) контролирует эффективность использования франшизы и соответствия стандартов деятельности франчайзи стандартам деятельности, принятым у самого франчайзера;

Во всех этих случаях происходит вложение капитала, совершая такие действия, франчайзер имеет целью получение прибыли или иные цели, включая стратегические (например, обеспечение приоритетов на объекты интеллектуальной собственности на рынке данной страны, формирование узнаваемости товарных знаков и т.п.).

Соответственно, и франчайзи, желая развивать бизнес и перейти на новую ступень взаимоотношений с франчайзи, неизбежно должен сделать вложения (например, приобрести производственное оборудование), но каждый из них является инвестором в отношении собственных инвестиций (вложений).

Таким образом, при франчайзинге инвестиционный процесс выражен в двух уровнях. Первый характеризуется тем, что изначально собственный капитал вкладывает франчайзер. На втором уровне происходит, по существу скоординированное объединение их усилий и средств (согласно договору), когда к инвестиционному процессу подключается и франчайзи. Он, как минимум, приобретает франшизу, совершенствует свое производство, и тем самым увеличивает экономический потенциал данной франчайзинговой системы.

Иначе говоря, франчайзинг фактически содержит и признаки инвестиционной деятельности, он мог бы соответствовать и признакам прямой иностранной инвестиции, если бы законодатель не сузил круг объектов и действий, входящих в это понятие. Как и всякая инвестиционная предпринимательская деятельность франчайзинг находится в «зоне риска». Отмечается, что инвестиции в данном случае осуществляются с «предсказуемой коммерческой перспективой»[105]. Говорить именно о «предсказуемости», наверное, неточно,но в целом верно отмечено существенное снижение рисков вложений в рамках франчайзинга: как за счет использования уже известных на рынке обозначений, так и в силу опоры на возможности и поддержку друг друга франчайзером и франчайзи. Часть стартовых рисков снимается и тем, что бизнес-план рассчитывается заранее и вариантно (с возможностью оперативно изменить проект).

Важнейшие направления совершенствования действующего законодательства в области инвестиций и инвестиционной деятельности определяются в различных программах, принимаемых Правительством РФ.В частности, незадолго до принятия Закона об иностранных инвестициях (1999), было принято постановление, которым была утверждена Федеральная программа государственной поддержки малого предпринимательства в Российской Федерации на 1997-1998 гг.[106],одной из основных задач которой

являлось «ускоренное освоение новых кредитно-

инвестиционныхмеханизмов франчайзинга, микрокредитования,

инвестиционных конкурсов, создание условий, облегчающих доступ субъектов малого предпринимательства к финансовым, информационным, производственным и другим ресурсам». Для решения этой задачи предусматривалось создание нормативно-правового обеспечения, разработка на федеральном уровне законодательных и иных нормативных правовых актов преимущественно прямого действия (раздел 3). А в ряде актов франчайзинг прямо номинируется как элемент инвестиционного механизма[107].

Подводя итоги параграфа, отметим, что чем больше вклад франчайзера в подготовку и обеспечение эффективного функционирования франчайзинга бизнес-формата, тем более доля франчайзера в дополнительной прибыли от продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг. Соединение в дефиниции «иностранная инвестиция» (в Законе об иностранных инвестициях) объекта и действия по его распоряжению хотя и отражает экономическую сущность инвестиции, однако с точки зрения права усложняет диспозицию нормы и затрудняет ее понимание и толкование. Рациональным представляется подход законодателя, определяющего инвестицию как объекты гражданских прав, а инвестиционную деятельность - как действия по распоряжению этими объектами. Неоправданно исключение из объектов иностранных инвестиций исключительных прав на средства индивидуализации, которые по своей правовой природе не являются результатами интеллектуальной деятельности, а только приравниваются к ним по степени охраны и защиты. Понятие «прямая иностранная инвестиция» неоправданносужено, ограничивает вложения иностранного капитала, поскольку разрешено вкладывать капитал только в доли хозяйственных товариществ и обществ, в филиалы иностранного инвестора, созданные им на территории Российской Федерации, либо передавать оборудование арендаторам.

Таким образом, франчайзинг как способ организации и осуществления предпринимательской деятельности обладает признаками инвестиционной деятельности по законодательству России. В результате чего следует обеспечить правовое регулирование франчайзинговых инвестиций с регламентацией двух уровней инвестирования: первый представлен вложением капитала франчайзера в развитие собственного бизнеса, второй уровень инвестирования предполагает использование средств и франчайзи с целью развития экономического потенциала, что соответствует понятию «инвестиция», в том числе понятию «прямая инвестиция». Особенностью франчайзинга, как инвестиционной деятельности, является достаточно высокий уровень предсказуемости рисков предпринимателей, а также их минимизации в результате предварительно формируемого бизнес-плана, перераспределения рисков в системе «франчайзер-франчази-субфранчайзи».

<< | >>
Источник: ТИТОВА Мария Николаевна. Правовое регулирование отношений франчайзинга при осуществлении предпринимательской деятельности по законодательству Российской Федерации. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2016. 2016

Еще по теме § 1.3. Франчайзинг в системе правового регулирования инвестиционной деятельности:

  1. 6.2. СИСТЕМА ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ БЮДЖЕТНОГО УЧЕТА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
  2. I. Общие сведения о правовом регулировании инвестиционной деятельности
  3. Государственное регулирование инвестиционной деятельности
  4. § 2 Правовые средства индивидуально-правового реіули- рования в системе государственного регулирования банковской деятельности.
  5. 4.1. Формы и методы государственного регулирования инвестиционной деятельности
  6. Глава V. Система правового регулирования инвестиций в Российской Федерации
  7. Проблемы совершенствования правового регулирования инвестиционной деятельности и способы защиты прав инвесторов в нефтегазовой отрасли
  8. § 2. Комплексный характер правового регулирования банковской деятельности
  9. § 1.3. Франчайзинг в системе правового регулирования инвестиционной деятельности
  10. § 3. Современное состояние правового регулирования предпринимательской деятельности хозяйствующих субъектов в отношениях предпринимательства
  11. Источники правового регулирования туристской деятельности.
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -