§ 2.3 Внешнее управление некоммерческими организациями при банкротстве

Внешнее управление вводится на срок 18 месяцев, который при необходимости может быть продлен арбитражным судом на 6 месяцев.

Как правило, внешнее управление вводится после наблюдения, но оно может вводиться и после финансового оздоровления, однако совокупный срок данных процедур не может быть более 2 лет; кроме того, внешнее управление не может быть введено, если финансовое оздоровление проводилось более 18 месяцев .

Об основаниях сокращения срока Закон специально не говорит; упоминание об этом содержится только в п. 5 ст. 219 применительно к внешнему управлению имуществом крестьянского (фермерского) хозяйства. Очевиден несколько односторонний подход к проблеме досрочного прекращения внешнего управления. Представляется, что досрочное прекращение в отношении должника - некоммерческой организации возможно как по причинам невозможности достижения целей внешнего управления, так и в случаях достижения этих целей, т.е. восстановления платежеспособности

должника. На наш взгляд, эти основания целесообразно закрепить в Законе в части общих положений о внешнем управлении.

Введение внешнего управления влечет наступление для должника - некоммерческой организации ряда серьезных последствий (все эти последствия представляют собой особенности, продиктованные тем, что в течение внешнего управления должник функционирует, пользуясь предоставленным ему особым режимом). C момента введения внешнего управления прекращаются полномочия руководителя, органов управления должника (за исключениями, установленными Законом); устанавливается, что все ограничения по распоряжению имуществом (включая аресты) могут быть наложены на должника только в рамках процесса о банкротстве; вводится мораторий на удовлетворение требований кредиторов.

Сохранение определенных полномочий органов управления должника является новеллой Закона 2002 г. и направлено на пресечение злоупотреблений, весьма распространенных в период действия Закона 1998 г., когда

процедуры банкротства в ряде случаев использовались для так называемого передела собственности^{[90] [91].}

Органы управления имеют сохраненную компетенцию в конкурсных отношениях, т.е. не собственную, а ту, которой они обладают в силу корпоративного законодательства. Таким образом, не прекращаются с введением внешнего управления полномочия органов управления, направленные на принятие следующих решений:

- связанных с увеличением уставного капитала должника;

- о замещении активов должника;

- об избрании представителя учредителей (участников);

- о продаже бизнеса должника;

- о заключении соглашения с третьим лицом, готовым предоставить денежные средства для исполнения всех обязательств должника.

Перечень вопросов компетенции органов управления должника - некоммерческой организации является исчерпывающим. При этом специально установлено, что расходы, связанные с реализацией данной компетенции, не относятся на счет должника (иное может быть установлено только планом внешнего управления, т.е. решено кредиторами) .

Основным документом, действующим в течение осуществления восстановительных процедур, является план внешнего управления.

Подготовка (перечень) мероприятий, включаемых в план внешнего управления, является обязанностью внешнего управляющего^[92]. План составляется с учетом данных, полученных при проведении анализа финансового

состояния должника. Разработать план внешний управляющий обязан не позднее одного месяца с момента назначения (при неисполнении этой обязанности можно ставить вопрос о ненадлежащем исполнении управляющим своих функций). План должен предусматривать меры, направленные на восстановление платежеспособности должника (следовательно, достижением этой цели должно быть обосновано каждое мероприятие плана). Удачное осуществление указанных в плане мер должно привести к отсутствию по его исполнении признаков банкротства, т.е. к отсутствию какой-либо задолженности, т.к. речь идет о признаках, при наличии которых выносится решение о банкротстве должника. Отметим, что проблемам разработки и содержания плана внешнего управления уделяют внимание многие ученые^[93].

Внешнее управление - период, когда должник продолжает функционировать - но на особых условиях с особым порядком управления. Одной из основных особенностей деятельности должника в течение этого периода является мораторий на удовлетворение требований кредиторов^[94]. Безусловно, предоставление моратория может рассматриваться как значительная льгота, применяемая в целях восстановления платежеспособности должника - некоммерческой организации. В.Ф. Попондопуло, в частности, совершенно справедливо отмечает, что правила о моратории создают необходимые условия для реализации целей внешнего управления^[95].

Мораторий представляет собой отсрочку в исполнении определенных обязательств, т.е. в течение внешнего управления должник получает законную возможность осуществлять предпринимательскую деятельность, не исполняя обязательств^[96].

Кроме того, введение моратория означает, что с момента начала внешнего управления подлежит приостановлению любое исполнение, в том числе и безакцептное, в том числе и осуществляемое по исполнительным документам (исключения установлены в ч.

В связи с этим, представляется необходимым в порядке толкования Закона установить, что приостанавливается исполнение по исполнительным документам только по денежным требованиям - иное толкование противоречит сути конкурсных отношений и ставит в неразумно невыгодное положение неденежных кредиторов, которые не могут участвовать в собраниях, но имеют право внеконкурсного требования. Значение этого права будет равно нулю, если допустить приостановление исполнения решений по требованиям неденежных кредиторов^[97].

Следует отметить, что из принципа моратория существуют определенные Законом (ст. 95) исключения:

1) требования кредиторов первой и второй очередей - как подтвержденные вступившим в силу решением суда и исполнительными документами, так и не имеющие такого подтверждения.

2) требования о возмещении морального вреда - подтвержденные решением суда, вступившим в законную силу до принятия арбитражным судом заявления о банкротстве должника.

Представляется необходимым внести в Закон изменения, направленные на то, чтобы исполнению подлежали любые требования о возмещении морального вреда, подтвержденные судебным решением;

3) виндикационные требования, подтвержденные вступившим в законную силу решением суда;

І

4) требования по денежным обязательствам и обязательным платежам, возникшие после принятия судом заявления о признании должника банкротом, срок исполнения которых наступил после введения внешнего управления.

I

Последнее положение (норма п. 4 ст. 95 Закона) способно вызвать серьезные проблемы на практике. Из этой нормы, мы, очевидно, можем сделать вывод о том, что под мораторий не подпадают требования, возникшие до возбуждения конкурсного процесса, срок исполнения которых приходится на период внешнего управления, но подпадают требования, возникшие в рамках конкурса. Обе названные группы требований являются текущими - это следует из определения ст. 5 Закона. Из толкования п. 1 и п. 4 ст. 95 Закона следует, что мораторий не распространяется на первую группу текущих требований, что, как отмечалось выше, не вполне соответствует сути конкурсных отношений (особенно это проявляется в ситуациях, когда по договору, заключенному до возбуждения конкурса, контрагент имеет право потребовать исполнения в любой момент - такой контрагент, по сути, получает возможность выбора своего правового режима).

го (административного, временного) управляющего^{[98] [99]. Таким образом, возникает ситуация, когда текущий кредитор, чьи права были нарушены до введения внешнего управления, ставится Законом в худшее положение, чем тот, по отношению к которому нарушений не было допущено, т.е., иначе говоря, негативные последствия для добросовестного субъекта возникают вследствие не соответствующих Закону действий другого субъекта. Такая ситуация представляется неразумной и не соответствующей сути конкурсных отношений.}

В связи с этим заслуживает внимания позиция, в соответствии с которой мораторий на текущие требования не распространяется .

Исключения из принципа моратория означают, что требования указанных категорий субъектов удовлетворяются по мере их поступления - т.е. для них устанавливается режим, идентичный режиму текущих требований. При этом возможно обращение кредиторов в суд в порядке искового производства, т.е. во внеконкурсном порядке. Такие иски подлежат рассмотрению в течение внешнего управления. Позиция ВАС РФ состоит в том, что удовлетворение таких требований должно осуществляться с соблюдением очередности, установленной ст. 855 ГК РФ^[100].

За исключением названных выше, мораторий распространяется на все требования кредиторов - введение частичного моратория не допускается (отметим, что в практике применения Закона 1998 г. кредиторы нередко настаивали на том, что именно к их требованиям мораторий не применяется)^[101].

В настоящее время цивилистическая наука выделяет три концепции моратория^[102].

1. Продолжниковая концепция.

В соответствии с ней в течение внешнего управления вместе с приостановлением исполнения требований прекращается начисление санкций, установленных законом или договором за неисполнение обязательства. Следовательно, по окончании моратория кредиторы могут рассчитывать только на получение суммы основного долга и санкций, зафиксированных на момент введения внешнего управления. Безусловно, такое положение крайне невыгодно кредиторам (в результате они могут не пожелать вводить восстановительные процедуры даже при наличии возможности восстановления платежеспособности должника).

2. Прокредиторская концепция.

В соответствии с ней, несмотря на то, что исполнение требований приостанавливается, все проценты и санкции продолжают начисляться. Следовательно, по окончании моратория кредитор может требовать уплаты основного долга и санкций за весь срок внешнего управления. Поскольку проценты могут представлять собой значительную сумму, предъявление такого требования может весьма отрицательно сказаться на судьбе должника, восстановившего свою платежеспособность в течение внешнего управления. Очевидно, такая ситуация крайне невыгодна должнику. Следует отметить, что именно такая концепция моратория существовала до 1 марта 1998 г., поскольку Закон 1992 г. прямо не отвечал на вопрос о судьбе санкций, а судебная практика пошла по пути их начисления (п. 16 упоминавшегося выше Обзора от 25 апреля 1995 г. N С-1/ОП-237 устанавливал следующее: «Кредиторы, у которых право требования долга вытекает из обязательств, возникших до введения моратория, имеют право в период проведения внешнего управления начислять предусмотренные договорами проценты за пользование кредитом, а также санкции по обязательствам должника. Однако предъявление должнику указанных требований возможно только после окончания моратория, т.е. после прекращения внешнего управления имуществом должника. Это правило применяется и в отношении обязательств должника перед бюджетом»).

3. Нейтральная концепция. Эта концепция принята как Законом 1998 г., так и ныне действующим Законом 2002 г. В соответствии с ней с момента введения внешнего управления исполнение требований приостанавливается, а начисление санкций, предусмотренных законом или договором, прекращается, причем прекращается навсегда - мы не можем сказать, что санкции подпадают под мораторий, что совершенно справедливо отмечается учеными^{[103] [104]. При этом начинается начисление на сумму основного долга процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ. Следовательно, кредиторы могут по окончании моратория претендовать на удовлетворение требования в части основного долга и процентов по ставке рефинансирования Банка России.}

Следует отметить, что некоторые ученые из установленных правил

«і

моратория делают вывод о прокредиторском характере Закона .

Мораторий на удовлетворение требований кредиторов завершается окончанием внешнего управления^[105].

Основная цель внешнего управления - восстановление финансового состояния должника - достигается посредством осуществления в соответствии с планом внешнего управления в основном экономических мероприятий, которые, естественно, не регламентируются Законом.

Управляющий осуществляет перепрофилирование производства, управление им, ищет инвесторов, закупает оборудование, реализует продукцию, осуществляет иные функции руководителя. Реализация имущества должника, связанная с обычной хозяйственной деятельностью, осуществляется с ограничениями, о которых говорилось выше. Но в процессе внешнего управления может возникнуть потребность в реализации всего имущества должника. Такая реализация специально регламентируется Законом.

Реализовываться в процессе внешнего управления могут и отдельные виды имущества, и имущественный комплекс (предприятие), но это должно быть предусмотрено планом внешнего управления. Соответственно, если после принятия плана управляющий пришел к выводу о необходимости реализации имущества должника, он должен поставить вопрос о внесении изменений и дополнений в план внешнего управления. В практике применения Закона 1998 г. складывались ситуации, когда единственной целью конкурса было осуществление продажи бизнеса с целью передачи имущественного комплекса (стоимость которого снизилась под влиянием процедур банкротства) заинтересованным лицам. В этом заключается один из механизмов захвата бизнеса. Недопустимость использования конкурсного права для целей иных, чем получение кредиторами исполнения своих требований очевидна.

В целях пресечения описанных выше злоупотреблений Закон 2002 г. ввел обязательное требование: инициатива в продаже бизнеса в течение внешнего управления должна исходить от учредителей (участников) юридического лица - должника. То есть в план внешнего управления такое мероприятие может быть включено только на основании ходатайства органа управления должника - некоммерческой организации, компетентного в соответствии с корпоративными нормами принимать подобные решения (в силу п. 2 ст. 94 Закона указанные вопросы относятся к числу вопросов сохраненной компетенции органов управления должника).

Вполне соответствует сути конкурсных отношений и правило, в соответствии с которым именно орган управления юридического лица определяет минимальную цену продажи бизнеса.

Предприятие (бизнес, имущественный комплекс) - наиболее важный объект, принадлежащий должнику; ученые подчеркивают значимость правильность определения его состава^[106].

В.В. Витрянский предлагает дополнить существующее регулирование продажи бизнеса должника, т.к. в настоящее время бывает сложно разграничить сделку по продаже предприятия и обычную сделку по продаже части имущества должника, при этом «в качестве одного из признаков продажи именно предприятия (бизнеса) должника можно было бы предложить наличие реальной возможности выделить из всех обязательств должника обязательства, связанные исключительно с деятельностью соответствующего комплекса имущества, используемого для предпринимательской деятельности»^[107].

Очевидно, реализация имущества в рамках внешнего управления должна соответствовать целям внешнего управления, т.е. необходимо обосновать, что в результате будет восстановлена платежеспособность некоммерческой организации. Это означает, что от продажи бизнеса должник получит достаточно средств, во-первых, для удовлетворения всех требований кредиторов; во-вторых, для продолжения функционирования. Последний аспект на практике, к сожалению, нередко не учитывается (поскольку Закон соответствующего требования к плану внешнего управления не предъявляет); в результате нередко складывается следующая практическая ситуация: управляющий реализует имущество, удовлетворяет требования кредиторов, а затем заявляет о невозможности достижения целей внешнего управления и необходимости признания должника банкротом. Либо - как вариант - реализовав имущество и полностью удовлетворив все имеющиеся требования кредиторов, управляющий заявляет о достижении целей внешнего управления, конкурс прекращается, некоммерческая организация остается существовать, но не может функционировать. Такую ситуацию (когда мероприятия по реализации имущества проведены без учета реальной экономической ситуации, вследствие чего у должника нет просроченной задолженности, но нет и имущества, и производства), ученые называют «ликвидацией без ликвидации», когда «то, что осталось от предприятия, может существовать годами или потребовать через три месяца введения конкурсного производства и уже официальной ликвидации»^[108]. При этом не учитываются интересы кредиторов, не являющихся конкурсными - тех, срок исполнения требований которых еще не наступил, и тех, кто не заявил свои требования управляющему.

Представляется возможным дополнить в Закон нормами, в соответствии с которыми условием продажи бизнеса некоммерческой организации должно стать положение, в соответствии с которым продажа бизнеса допускается, только если экономический анализ позволяет прийти к выводу, что вырученные средства позволят должнику не только рассчитаться с кредиторами, но и продолжить функционирование. Если это невозможно, то восстанавливать платежеспособность юридического лица следует иными (нежели

продажа бизнеса) способами, либо осуществлять продажу бизнеса на стадии конкурсного производства, когда сроки исполнения всех обязательств должника считаются наступившими.

»

Российское гражданское законодательство исходит из понимания термина «предприятие» как субъекта правоотношений (унитарное предприятие), так и объекта (имущественный комплекс). В соответствии с классической концепцией (к реализации которой стремится наше законодательство, ограничивая круг предприятий-субъектов) «предприятие не является юридическим лицом: имущество предприятия принадлежит либо физическому лицу - собственнику капитала данного предприятия, либо юридическому лицу - компании, которая создала данное предприятие»^{[109] [110].}

»

Регулируя продажу бизнеса, Закон (хоть и в меньшей степени, чем Закон 1998 г.) демонстрирует весьма односторонний подход - исходя из анализа его норм, можно сделать вывод о том, что Закон подразумевает возможность существования у должника только одного бизнеса (подобный подход в определенной степени характерен и для ГК РФ). Эту особенность отмечают ученые: «Анализ п. 9-11 ст. 86 Закона показывает, что под продажей предприятия авторами Закона понималась продажа всех предприятий должника» . На самом же деле у должника может быть несколько бизнесов, некоторые из которых более или менее хорошо функционируют и могут представлять интерес для кредиторов.

Так, одним из недостатков норм Закона, на наш взгляд, следует считать формулировку ч. 1 п. 3 ст. 110 (которая дословно повторила ч. 2 п. 1 ст. 86 Закона 1998 г.): «При продаже предприятия отчуждаются все виды иму-

щества, предназначенного для осуществления предпринимательской деятельности» - перед нами один из примеров того, что Закон предполагает наличие у должника только одного вида бизнеса. Из буквального толкования данной нормы следует, что должник обязан продавать (а покупатель - покупать) только одновременно все свое имущество, даже если оно предназначено для осуществления совершенно разных видов деятельности, и для восстановления платежеспособности достаточно продать только один из бизнесов.

I

Конечно, мы можем говорить и в целом, что в процессе внешнего управления ставится цель спасения бизнеса должника вообще, и продажа одного из имущественных комплексов может привести к спасению как этого (проданного) бизнеса, так и всех остальных.

Если имущественный комплекс является единственным имуществом должника, то, прежде чем перейти к его продаже, целесообразно доказать, что предполагается выручить средства, достаточные для восстановления платежеспособности - эта мысль имеет важное практическое значение.

I

Таким образом, бизнес - это имущественный комплекс (предприятие), состав которого определяет ст. 132 ГК РФ. В соответствии с этой статьей предприятие как объект гражданских правоотношений - совокупность прав и обязанностей, необходимых для осуществления предпринимательской деятельности. В состав предприятия входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права. Продажа предприятия регламентируется гл. 30 ГК РФ. В соответствии с п. 3 ст. 559 ГК РФ не подлежат включению в состав предприятия права, основанные на разрешении (лицензии) осуществлять определенную деятельность.

Закон о банкротстве может иначе определять состав предприятия (это возможно, ибо названные нормы ГК РФ являются диспозитивными).

Отличия проводятся по следующим параметрам.

Во-первых, в соответствии с п. 1 ст. 86 Закона в состав предприятия не включаются долги, т.е. денежные обязательства и обязательные платежи должника на дату принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом. Таким образом, в конкурсном процессе продается предприятие, свободное от старых долгов - в этом состоит привлекательность для покупателя такой покупки. Покупатель получает предприятие, обремененное только теми долгами, которые возникли в течение конкурсного процесса, т.е. связаны с поддержанием функционирования имущественного комплекса (это текущие требования, которые не вносятся в реестр и удовлетворяются по мере их возникновения; таких требований в составе бизнеса может быть очень немного, поскольку они подлежат удовлетворению по мере возникновения, по крайней мере, те из них, которые возникли в течение внешнего управления - подробнее об этом было сказано при рассмотрении исключений из принципа моратория). Текущие кредиторы, чьи требования не были удовлетворены до продажи бизнеса, должны будут обращаться к покупателю бизнеса. При этом в Законе ничего не сказано о необходимости получать согласие таких кредиторов на перевод долга, из чего можно сделать практический вывод о применении общих правил ГК РФ.

Во-вторых, возникает проблема включения в состав бизнеса прав, основанных на лицензии на осуществление отдельных видов деятельности. Закон 1998 г. (в отличие от ныне действующего) отвечал на этот вопрос однозначно положительно, более того, в соответствии с ч. 3 п. 1 ст. 86 Закона 1998 г. в случае, когда основной вид деятельности должника осуществляется на основании разрешения (лицензии), покупатель предприятия приобретает преимущественное право на получение этой лицензии. Очевидно, эта норма имеет значение в случаях, когда лицензия не может быть выдана любому субъекту, предоставившему в лицензирующий орган необходимые сведения.

Закон о несостоятельности о судьбе прав, основанных на лицензии, не упоминает, из чего мы делаем вывод о том, что они не включаются в состав бизнеса (в силу п. 3 ст. 559 ГК РФ), т.е. прекращаются (как права личные).

На наш взгляд, по своей сути права, основанные на лицензии, не являются правами личными, т.к. в подавляющем большинстве ситуаций лицензия может быть выдана любому субъекту, соответствующему определенным требованиям. Между тем рассматриваемые права (как сами по себе, так и в составе бизнеса) могут представлять значительную ценность и серьезно повышать стоимость бизнеса.

C практической точки зрения представляется целесообразным не исключать права, основанные на лицензии, из состава бизнеса, а реализовывать такой бизнес на закрытых торгах, в которых участвуют лица, имеющие аналогичные лицензии.

При определении состава предприятия возникает еще одна практическая проблема, связанная с судьбой имущественных прав из договоров, содержащих условие о непередаваемое™ их третьим лицам. C одной стороны, ч. 1 п. 3 ст. ПО Закона говорит о том, что в состав бизнеса не включаются права и обязанности, которые «не могут быть переданы другим лицам». C другой стороны, если относить к ним права, в собственном смысле личными не являющиеся, но о непередаваемости которых сказано в договоре, то это может открыть дорогу значительным злоупотреблениям.

Привлекательность бизнеса должника определяется главным образом тем, что в его состав входят права аренды определенного имущества. При рассмотрении договора аренды выясняется, что он содержит положение, не допускающее передачу прав по договору третьим лицам. В случае исключения из состава предприятия указанных имущественных прав оно, скорее всего, не будет продано, что невыгодно ни кредиторам, ни должнику. Меж- ду тем очевидно, что условие о непередаваемости прав может быть включено практически в любой договор практически в любой момент. Поскольку исключение указанных прав из состава имущественного комплекса весьма невыгодно кредиторам, представляется, что в конкурсном процессе целесообразно игнорировать волю кредиторов, выраженную в договоре, и включать в состав бизнеса указанные выше права, поскольку собственно личными они не являются. Тем не менее, на основании буквального толкования норм Закона может быть аргументирована и противоположная позиция.

При продаже бизнеса применяется Закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 30 января 1998 г. № 122-ФЗ, в соответствии с которым регистрации подлежит договор купли- продажи; вступает в силу этот договор после осуществления регистрации. Следует обратить внимание на то, что в качестве предприятия (а, следовательно, и недвижимости), может рассматриваться и такой имущественный комплекс, который не содержит в своем составе какой-либо недвижимости. То есть сделки купли-продажи такого бизнеса тоже подлежат регистрации, что представляется не вполне целесообразным.

Продажа бизнеса должна осуществляться с торгов, в качестве организаторов которых выступает внешний управляющий или привлеченная им специализированная организация. Последнее возможно только на основании решения собрания либо комитета кредиторов при отсутствии признаков заинтересованности в отношении должника либо внешнего управляющего. К сожалению, Закон ничего не говорит о заинтересованности в отношении одного из кредиторов, что влечет возникновение проблем на практике.

Поскольку речь идет о продаже имущества с торгов, очевидна необходимость применения к данным отношениям норм ст. 447-449 ГК РФ о заключении договора на торгах. Обращает на себя внимание некая коллизия между ч. 1 п. 6 ст. ПО Закона и п. 2 ст. 447 ГК РФ. Последний императивно предусматривает, что в качестве организатора торгов может выступать соб

ственник вещи либо специализированная организация (очевидно, что ни тем, ни другим управляющий не является).

Торги должны проводиться в форме аукциона, продажа по конкурсу может быть установлена только Законом о банкротстве (например, из п. 2 ст. 175 Закона следует, что продажа бизнеса градообразующего должника в некоторых случаях осуществляется путем проведения конкурса).

*

Условия и порядок проведения торгов, разрабатываются собранием или комитетом кредиторов. При этом мы сталкиваемся с серьезной практической проблемой, связанной с разграничением компетенции собрания и комитета. Обязательным условием плана внешнего управления является разграничение компетенции по сделкам, к каковым разработка условий торгов не относится. В результате крайне сложно будет квалифицировать ситуацию, когда управляющий, например, проигнорирует условия, предложенные собранием, и проведет торги, руководствуясь иными условиями, разработанными комитетом. Из буквального толкования Закона следует, к сожалению, что это вполне возможно.

I

Следует учесть, что кредиторы определяют начальную цену продажи на основании заключения независимого оценщика, привлеченного внешним управляющим; при этом начальная цена не может быть меньше минимальной (целесообразно, чтобы она была больше), установленной органом управления должника.

*

Кроме того, кредиторы при разработке условий торгов связаны нормой ч. 3 п. 5 ст. ПО Закона, в соответствии с которой «условия проведения торгов должны предусматривать получение денежных средств от продажи предприятия не позднее чем за месяц до окончания срока внешнего управления». Обращает на себя внимание недостаток юридической техники конструкции данной нормы: установлена обязательность включения определенного параметра в условия торгов, а не обязательность соблюдения этого параметра вообще. В связи с этим возникают проблемы правовой квалифи-

кации ситуации, когда в условия торгов включен иной параметр (в данном случае иной срок получения средств от продажи) либо о нем не упоминается вовсе.

Торги должны быть открытыми, если иное не предусмотрено Законом. В частности, в силу ч. 2 п. 4 ст. 110 Закона 2002 г. на закрытых торгах продается бизнес, включающий в себя ограниченно оборотоспособное имущество (как отмечалось выше, то же целесообразно установить для бизнесов, включающих права, основанные на лицензии).

О проведении торгов не позднее чем за 30 дней до даты их проведения управляющий (либо организатор торгов) обязан опубликовать объявление в официальном издании государственного органа по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению, а также в местном печатном органе по месту нахождения должника (кроме того, у субъекта, организующего торги, возникает право опубликовать объявление и в других изданиях). Закон (в ч. 3 п. 6 ст. ПО) определяет сведения, которые в объявлении должны содержаться обязательно; содержание некоторых из положений конкретизируется иными нормами ст. 110 Закона.

Если в течение установленных сроков заявки отсутствовали либо была подана только одна заявка на проведение торгов, то торги признаются несостоявшимися и проводятся повторные торги (проводятся они и в случаях, когда предприятие продать не удалось).

Практическая проблема связана с тем, что Закон не отвечает на вопрос о необходимости публикации объявления о повторных торгах; более того, из контекста норм п. 7 ст. ПО Закона следует отрицательный ответ на этот вопрос. На наш взгляд, объявление делаться должно, т.к. это соответствует сути отношений.

Обязательность опубликования предусмотрена для объявления о следующих торгах. Объявление должно быть опубликовано в течение 14 дней с даты подведения итогов повторных торгов. При этом следует считать, что

третьи торги проводятся, только если это целесообразно, хотя из буквального толкования императивной нормы ч. 3 п. 7 ст. 110 Закона может быть сделан и противоположный вывод (соответственно, необходимо внести в Закон изменения, дающие формальные основания исходить из соображений целесообразности, а не проводить третьи торги в любом случае).

»

m

Допускается снижение начальной цены для проведения третьих торгов (не ранее), однако не более чем на 10% от первоначально установленной, и цена не может быть менее минимальной, определенной органами управления должника. C практической точки зрения эта норма ч. 4 п. 7 ст. 110 Закона нуждается в уточнении с тем, чтобы учитывать минимальную цену, установленную последним решением органов управления, принятом, возможно, после проведения предыдущих торгов.

Если и третьи торги не привели к продаже предприятия, то собрание (комитет) может установить иной порядок продажи с торгов, в том числе посредством публичного предложения, однако в любом случае стоимость бизнеса не может быть меньше минимальной, установленной органами управления (как отмечалось, возможность самих органов управления снизить цену представляется весьма спорной).

I

Продажа посредством публичного предложения предполагает заключение договора с лицом, которое в течение месяца после соответствующей публикации предложило наибольшую цену.

Как видим, продажа бизнеса без проведения торгов в настоящее время невозможна. Это важная новелла Закона; однако Закон не позволяет ответить на вопрос об их возможном максимальном количестве, в связи с чем на практике возможны проблемы в ситуациях, когда управляющий проводит, например, восьмые торги в условиях явной нецелесообразности их проведения.

t

Если торги состоялись, то в день их проведения организатор торгов подписывает с победителем торгов протокол проведения торгов, который не

имеет силу договора (т.е., по сути, такое положение не соответствует п. 5 ст. 448 ГК РФ). При продаже бизнеса во внешнем управлении - не более чем в течение 10 дней с даты проведения конкурса, должен быть подписан договор купли-продажи предприятия; подписывается он только внешним управляющим (иной организатор торгов таких прав не имеет) и победителем торгов.

Задаток, внесенный победителем торгов, отказавшимся от подписания протокола или договора, утрачивается этим лицом и подлежит включению в имущественную массу должника за вычетом издержек организатора торгов на их проведение. Поскольку в таком случае имущество не будет продано, возможна организация управляющим следующих торгов.

После проведения торгов управляющий сравнивает количество полученных средств и размер обязательств должника.

Если вырученной от продажи бизнеса суммы недостаточно для удовлетворения всех требований, управляющий может разработать условия мирового соглашения и предложить кредиторам его заключить. Это вполне логично, так как кредиторам может быть выгодно, не доводя должника до банкротства и ликвидации, получить определенное удовлетворение требований на стадии внешнего управления. Однако совершенно нелогична норма ч. 2 п. 10 ст. 86 Закона 1998 г., императивно устанавливающая, что при недостижении мирового соглашения арбитражный суд по заявлению внешнего управляющего принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства. Из буквального толкования этой нормы следует, что, во-первых, управляющий предлагать кредиторам мировое соглашение обязан; во-вторых, при его незаключении единственный вариант - банкротство должника. Между тем у должника могут быть в собственности как иные имущественные комплексы, так и иное имущество, которое можно реализовать. В данном случае мы столкнулись с еще одним проявлением того, что Закон подразумевает возможность наличия у должника толь-

ко одного имущественного комплекса, в который входит абсолютно все имущество должника. Закон 2002 г. подобной нормы не содержит, хотя общая направленность сохраняется, что сохраняет вероятность возникновения описанных проблем.

Более того, наиболее целесообразно предлагать к продаже имущественный комплекс (или один из них) на ранних стадиях внешнего управления, когда он еще обременен меньшим количеством долгов, а затем уже приступать к реализации другого имущества.

Представляется необходимым закрепить в Законе, что продажа бизнеса может осуществляться независимо (в том числе одновременно) от продажи других бизнесов или отдельных видов имущества.

Особенности продажи отдельных видов имущества должника установлены ст. 111 Закона. В соответствии с п. 1 этой статьи после проведения инвентаризации и оценки имущества внешний управляющий вправе приступить к продаже имущества должника на открытых торгах, если это предусмотрено планом внешнего управления и иное не установлено Законом о банкротстве.

Общее правило реализации имущества - открытый аукцион; закрытые торги проводятся, в частности, при необходимости реализации ограниченно оборотоспособного имущества. Оно может быть продано лицам, которые могут иметь в собственности либо ином вещном праве такое имущество. Как отмечалось, представляется целесообразным распространить такой же режим на реализацию имущественных прав, основанных на лицензии.

Без проведения торгов (на основании плана внешнего управления) может быть продано имущество стоимостью менее 100 тыс. рублей.

Закон 1998 г. устанавливал, что в то время, как начальная цена имущественного комплекса определяется собранием либо комитетом кредиторов, начальную цену другого имущества может определять сам внешний управляющий, если это ему не запрещено планом внешнего управления

(план может устанавливать иной порядок определения цены, например, обязывать управляющего привлечь независимого оценщика).

*

Закон 2002 г. несколько изменил правовую регламентацию данных вопросов, установив, что продажа имущества стоимостью не менее 100 тыс. рублей осуществляется в соответствии с планом внешнего управления в порядке, предусмотренном п. 4-9 ст. 110 Закона. При этом начальная цена устанавливается собранием (комитетом) на основании рыночной стоимости имущества, определенной независимым оценщиком.

Наличие отсылки к п. 4-9 ст. 110 Закона означает применение соответствующих норм, установленных для продажи бизнеса. При этом возникает практическая проблема, связанная с тем, что крайне сложно ответить на вопрос о том, необходима ли воля юридического лица на продажу имущества, и устанавливают ли органы управления должника минимальную цену продажи. Из отсутствия отсылки к п. 2 ст. ПО следует отрицательный ответ, а из того, что в п. 7 ст. ПО упоминается о минимальной цене, следует ответ положительный.

Представляется целесообразным учитывать волю учредителей (участников) юридического лица при продаже любого имущества во внешнем управлении.

I

Обращают на себя внимание особенности правового регулирования продажи имущества: во-первых, установлено, что такая продажа не должна приводить к невозможности осуществления должником своей хозяйственной деятельности; во-вторых, реализация имущества должника, полученного в результате хозяйственной деятельности, осуществляется без каких-либо согласований волей внешнего управляющего (независимо от размера имущества).

*

Таким образом, в настоящее время план внешнего управления может предусматривать продажу только имущества стоимостью менее 100 тыс. рублей, либо не являющееся результатом хозяйственной деятельности.

В ряде случаев представляется целесообразным допустить продажу имущества без торгов.

Уступка прав требования должника представляет собой частный случай реализации имущества, однако правовая регламентация уступки имеет существенные отличия.

Уступка прав требования должника осуществляется управляющим с согласия собрания (комитета) кредиторов. Начальная цена прав определяется так же, как начальная цена имущества - собранием (комитетом) в соответствии с отчетом независимого оценщика, но без учета мнения органов управления должника.

По общему правилу уступка осуществляется внешним управляющим на основании договора, условия которого (за исключением цены) разрабатываются им самим. Кроме того, в п. 2 ст. 112 Закона установлено, что договор купли-продажи права должен предусматривать получение денежных средств за проданное право не позднее чем через 15 дней с даты заключения договора и то, что переход права осуществится только после полной его оплаты. Конструкция данной нормы крайне неудачна, поскольку не устанавливает обязательные для контрагентов параметры, а требует включения их в договор. Соответственно, при отсутствии названных норм в договоре мы будем вынуждены прийти к выводу о его ничтожности (таково буквальное толкование), что, конечно, нецелесообразно и способно повлечь отрицательные последствия.

На практике нередко складываются ситуации, когда управляющий, осуществляя продажу имущества должника - некоммерческой организации по частям, действует не в интересах должника. Так, В.С. Терушкин выделяет ситуации, когда управляющий разбивает имущество по лотам таким образом, что каждый из них становится намного менее ценным, чем все либо несколько в совокупности, в результате чего «продажа части имущества осуществляется так, что оставшееся после первой продажи имущество не имеет ценности ни для должника, ни для сторонних покупателей. Тогда тот, кто приобрел имущество, проданное первым, приобретает и все остальное имущество, а также права требования по дебиторской задолженности, которую есть шанс взыскать, по совершенно заниженным ценам»^[111].

На наш взгляд, при обнаружении подобных действий управляющего можно ставить вопрос о привлечении его к ответственности (в частности, в виде возмещения убытков), при этом не должно иметь значения, был ли управляющий виновен в осуществлении указанных действий, либо добросовестно заблуждался, считая их обоснованными (поскольку статус индивидуального предпринимателя позволяет привлечь его к ответственности без учета вины). Пресечь названные злоупотребления можно было бы, установив, что порядок реализации имущества определяется органами управления должника.

По итогам внешнего управления управляющий обязан составить отчет и представить его собранию кредиторов. Внешний управляющий обязан предоставить кредиторам возможность ознакомиться с отчетом не более чем за 45 и не менее чем за 10 дней до созыва собрания.

В соответствии с п. 3 ст. 117 Закона отчет управляющего должен содержать:

- баланс должника на последнюю отчетную дату;

- отчет о движении денежных средств в течение внешнего управления;

- счет прибылей и убытков должника;

- сведения о наличии свободных денежных средств должника, которые могут быть направлены на удовлетворение требований по обязательствам и обязательным платежам;

- расшифровку оставшейся дебиторской задолженности должника и сведения об оставшихся нереализованными правах требования должника;

- информацию об удовлетворенных реестровых требованиях;

- иные сведения о возможностях погашения оставшейся кредиторской задолженности должника.

Очевидно, к этим иным сведениям может относиться информация об имуществе должника, не реализованном либо не предлагавшемся к реализации, а также сведения об осуществленных мероприятиях внешнего управления и мероприятиях, осуществление которых в рассматриваемый период проводится. Кроме того, возможна аргументация необходимости проведения дополнительных мероприятий при условии продления срока внешнего управления.

К отчету должен быть приложен реестр требований кредиторов, из которого можно будет сделать вывод о размере установленных требований.

Кроме того, практически необходимо указать в отчете размер имеющихся, но не заявленных требований кредиторов, так как они могут быть заявлены в любой момент по воле кредитора, что в ряде случаев существенно повлияет на удовлетворение уже установленных требований. Также необходимо указать размер требований недействительных кредиторов (по обязательствам, срок исполнения которых еще не наступил), поскольку по наступлению срока такие требования, скорее всего, будут заявлены. Также необходимо указать предположительный размер средств, достаточных для продолжения нормального функционирования предприятия - должника.

Представив собранию кредиторов отчет, управляющий сообщает кредиторам свое мнение о перспективах должника. Это будет сообщение либо о необходимости прекратить внешнее управление в связи с восстановлением платежеспособности должника и переходе к расчетам с кредиторами; либо о необходимости продления срока внешнего управления; либо о прекращении производства по делу о несостоятельности (банкротстве) в связи с удовле

творением всех требований в соответствии с реестром; либо о невозможности достигнуть цели внешнего управления, в связи с чем необходимо признавать должника банкротом и ликвидировать. Кроме того, управляющий может разработать условия мирового соглашения и предложить кредиторам его заключить.

І

Управляющий должен созвать собрание кредиторов для рассмотрения его отчета и вынесения одного из названных выше решений в строго определенные сроки. Собрание должно состояться не более чем за месяц до даты истечения срока внешнего управления (отметим, что Закон 1998 г. допускал проведение собрания не более чем через 10 дней после истечения срока внешнего управления). Если же речь идет о досрочном прекращении внешнего управления (в связи как с восстановлением платежеспособности, так и с невозможностью), то собрание должно состояться в течение 3 недель (ранее этот срок равнялся месяцу) после возникновения оснований для досрочного прекращения. Собрание, рассмотрев отчет управляющего, решает дальнейшую судьбу должника (одним из способов, указанных в п. 3 ст. 118 Закона).

I

Принятое кредиторами решение управляющий обязан направить в арбитражный суд в течение 5 дней с момента проведения собрания кредиторов вместе с приложением своего отчета, реестра на дату проведения собрания и жалоб кредиторов, голосовавших против решения либо не принимавших участия в голосовании. Направлять в суд решение собрания не нужно, если собрание было созвано по инициативе лиц, имеющих право требовать его созыва (т.е. без необходимости, установленной Законом) и при этом не приняло каких-либо важных решений (названных в п. 3 ст. 118 Закона), т.е., по сути, отказало инициаторам.

В течение'месяца с момента получения документов арбитражный суд рассматривает отчет и жалобы.

*

При отсутствии у арбитражного суда в течение месяца после окончания срока внешнего управления решения собрания кредиторов, он принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства по собственной инициативе. Суд проверяет обоснованность решения собрания и утверждает либо не утверждает его. Если собрание считает платежеспособность восстановленной и ходатайствует о прекращении внешнего управления и переходе к расчетам с кредиторами, суд может либо утвердить отчет управляющего, либо установить отсутствие признаков восстановления платежеспособности (в том числе и в соответствии с жалобами кредиторов). В последнем случае суд отказывает в утверждении отчета управляющего.

І

Определение об отказе в утверждении отчета является основанием для вынесения судом решения о признании должника банкротом. Такое же решение выносится при наличии соответствующего ходатайства собрания кредиторов либо при непредставлении управляющим отчета в суд.

В этом случае внешний управляющий исполняет свои обязанности до передачи дел конкурсному управляющему (безусловно, он может быть назначен конкурсным управляющим, но с соблюдением общего порядка, т.е. саморегулируемая организация может и не назвать в списке его кандидатуру, либо его кандидатура может быть отведена). Внешнее управление завершается окончанием срока, на который оно было введено либо продлено. Успешность данной процедуры может определяться как полным удовлетворением требований кредиторов в рамках названных сроков, так и готовностью должника это сделать. В последнем случае должник заявляет (это следует из отчета управляющего), что у него достаточно средств для удовлетворения всех требований.

»