Внешнее управление.
Среди реабилитационных процедур внешнее управление является наиболее часто применяемой процедурой, также в ней заложен наиболее сильный восстановительный потенциал, который должен помочь должнику выйти из самой сложной ситуации.
Однако, исходя из ее законодательного определения, не представляется возможным узнать, в чем же заключается ее суть.Как было описано в первой главе, первоначальным прототипом внешнего управления была процедура администрации, которая сводилась к тому, что выбранные кредиторами лица начинали управлять делами купца или юридического лица для восстановления их платежеспособности. Администрация могла быть введена как процедура банкротства, а могла быть введена в рамках договоренности между должником и кредиторами; условия управления в последнем случае могли отличаться от законодательной процедуры.
Современные ученые по-разному дают определения такой процедуре как внешнее управление. Например, М.В. Телюкина считает, что «внешнее управление - это реабилитационная процедура, которая вводится в целях восстановления платежеспособности для спасения как бизнеса, так и организационно-правовой формы юридического лица - должника от ликвидации»[187]. В свою очередь, Ю.Б. Яковенко в своем диссертационном исследовании дает следующее определение внешнему управлению:
«восстановительная процедура банкротства, вводимая арбитражным судом на основании решения собрания кредиторов или, в предусмотренных законом случаях, по собственной инициативе на срок не более восемнадцати месяцев, с возможным продлением, но не более, чем на шесть месяцев, целью которой является восстановление платежеспособности должника и расчеты с кредиторами»1.
Данные определения дают нам понимание внешнего управления, но в то же время, они не раскрывают его содержание полностью. Автор ставит перед собой цель сформулировать такое определение процедуры внешнего управления, которое будет идеально подходить как к российской процедуре, так и ее зарубежным аналогам.
Автор отстаивает точку зрения, что по основным сущностным признакам внешнее управление и его зарубежные аналоги (которые будут изучены в данном параграфе) являются одной и той же процедурой, различающейся лишь в процессуальных аспектах. В связи с этим стоит сразу отметить, что определение, которое будет сформулировано автором, не будет включать в себя какие-либо формальные (процессуальные) аспекты процедуры, например, основания ее введения, срок ее действия и т.д. Автором намеренно не были приняты во внимание эти особенности, поскольку в каждом государстве они урегулированы по-своему, основные же признаки такой процедуры как внешнее управление присущи всем юрисдикциям, а потому данное определение может подходить как для российского, так и иностранного законодательства.Для получения полноценного определения, отражающего сущность внешнего управления, необходимо сначала описать основные признаки данной процедуры.
1) Отстранение руководства должника от управления должником.
Именно отстранение руководителя от должности, а также ограничение полномочий участников/акционеров юридического лица и дало название процедуре - внешнее управление. Согласно статье 94 закона о банкротстве отстранение прежнего руководителя должника является одним из последствий введения внешнего управления. Полномочия, связанные с управлением делами должника, переходят внешнему управляющему; стоит также отметить, что внешнего управляющего считать органом управления должника было бы неверным, потому что ни по определению, ни по содержанию полномочий он им не является[188].
Для управления должником внешний управляющий должен принять в ведение ее имущество и провести инвентаризацию, в ходе внешнего управления он выполняет функции по управлению делами должника, включая ведение бухгалтерского, финансового, статистического учета и отчетности, реализовывает мероприятия, предусмотренные планом внешнего управления, а также осуществляет иные полномочия, предусмотренные законом о банкротстве.
Касательно иных органов управления должника, то в пункте 2 статьи 94 закона о банкротстве, перечислены решения, которые они могут принимать. Эти решения можно условно разделить на две категории: процедурные решения (об определении порядка ведения общего собрания акционеров) и управленческие решения по одобрению или неодобрению мер по восстановлению платежеспособности, которые могут прямо или косвенно затронуть участников/акционеров (о замещении активов должника, об увеличении уставного капитала акционерного общества путем эмиссии дополнительных обыкновенных акций и т.д.). Иные решения, такие как одобрение крупных сделок, сделок с заинтересованностью, финансовых сделок, влекущих за собой выдачу займов и т.п., принимаются уже не органами управления, а собранием (комитетом) кредиторов. Представляется правильным утверждение, что наделение органов управления должника вышеуказанными полномочиями направлено на воспрепятствование использования процесса банкротства для недружественного поглощения и на
защиту прав акционеров/участников1.
Положение должника в ходе внешнего управления, по мнению М.В. Телюкиной, свидетельствует о том, что у должника отсутствует сделкоспособность, поскольку отсутствует единоличный орган, имеющий право действовать от имени юридического лица без доверенности, а внешний управляющий признан таковым быть не может, поскольку он «действует от собственного имени собственной волей, реализуя установленную законодателем компетенцию»[189] [190]. 2) Мораторий на удовлетворение требований кредиторов. Необходимым условием восстановления платежеспособности в ходе внешнего управления является приостановление должником исполнения его денежных обязательств, в т.ч. уплату обязательных платежей. Исходя из определения, данного законом о банкротстве, приостановление исполнения должником денежных обязательств и уплаты обязательных платежей есть мораторий. Однако, исходя из сути данного правового режима[191] и смысла, который в него вкладывает закон о банкротстве, зона его применения существенно шире и содержит немало исключений. Чтобы лучше понять, на какие требования распространяется мораторий, наверное, будет лучше раскрыть те требования, на которые мораторий не распространяется, к ним закон относит: • требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, срок исполнения которых наступил во время действия внешнего управления (требования по текущим платежам); • требования о взыскании задолженности по заработной плате; • требования о выплате вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности; • требования об истребовании имущества из чужого незаконного владения; • требования о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, и морального вреда. Во время действия моратория не начисляются санкции за просрочку исполнения, за исключением начисления процентов годовых на суммы требований конкурсных кредиторов и уполномоченных органов. Не могут быть взысканы с должника убытки, вызванные мораторием, связанные с отказом внешнего управляющего от исполнения договоров должника. Благодаря распространению моратория на подобные убытки, внешний управляющий получает возможность отказаться от части договорных обязательств должника без ухудшения финансового положения последнего1. Кроме того, приостанавливается течение срока исковой давности. В диссертационном исследовании Т.К. Мартышиной отмечается, что мораторий должен выполнять следующие задачи: • защита активов должника на период выработки конструктивного решения, в рамках которой новым кредиторам должника предоставляется приоритет на реестровыми требованиями; • недопущение захвата активов должника в судебном порядке; • справедливое распределение недостающих средств среди кредиторов[192] [193]. Значение моратория заключается в создании необходимых условий для реализации цели внешнего управления - восстановление платежеспособности. Благодаря мораторию, в течение всего времени действия процедуры у внешнего управляющего появляется возможность расходовать появившиеся денежные средства на улучшение своего финансового состояния, а не на удовлетворение требований кредиторов. 3) Восстановительные мероприятия в рамках внешнего управления. Восстановление платёжеспособности должника сопровождается применением ряда мероприятий, часть из которых может применяться только в рамках внешнего управления. Такие мероприятия перечислены в статье 109 закона о банкротстве, и их условно можно разделить на две большие группы по сальдовому (балансовому) принципу[194] [195]: • мероприятия, направленные на сокращение расходов и уменьшение убытков. • мероприятия, направленные на увеличение финансовых ресурсов должника, которые в свою очередь делятся на: • мероприятия, изменяющие уставный капитал должника; • мероприятия, меняющие организационную и производственную структуру должника; • иные мероприятия, направленные на получение денежных средств от собственника должника и третьих лиц. Рассмотрим каждую из групп подробнее. К мероприятиям, перечисленным в статье 109 закона о банкротстве, которые направлены на сокращение расходов и уменьшение убытков, относятся перепрофилирование производства и закрытие нерентабельных производств. Поскольку список мероприятий является открытым, к этой группе также относятся такие мероприятия, как открытие новых производств, модернизация оборудования и переквалификация персонала1. Перепрофилирование производства - это комплекс действий, направленных на изменение специализации должника (предметной или технологической). Безусловно, подобное мероприятие заслуживает того, чтобы оно было перечислено среди основных восстановительных, но стоит отметить, что перепрофилирование производства, как и другие мероприятия этой группы, которые влекут за собой какое-либо изменение в производстве, очень дороги и продолжительны в реализации. К этой группе мероприятий также относятся те, которые не несут в себе «модернизационный» эффект, например, закрытие нерентабельных производств, сокращение штата, уменьшение численности работников. Мероприятиями, направленными на увеличение финансовых ресурсов должника, являются все остальные мероприятия, перечисленные в статье 109 закона о банкротстве. Почему их все можно отнести к этой группе? Потому что их основной целью является получение денежных средств должником (напрямую или опосредованно) для исполнения цели внешнего управления - восстановления платежеспособности должника. Как уже было сказано выше, эти мероприятия для большего удобства можно разделить на более мелкие подгруппы. Мероприятиями, которые меняют уставный капитал юридического лица, являются увеличение уставного капитала должника за счет взносов участников и третьих лиц, размещение дополнительных обыкновенных акций должника. В результате их применения должник получит дополнительное финансирование, которое может помочь ему восстановить платежеспособность. Действующим законодательством предусмотрены некоторые отличительные особенности при применении данных мероприятий в ходе внешнего управления по сравнению со своими обычными аналогами. В силу того, что они применяются в рамках процедуры внешнего управления и нацелены на восстановление платежеспособности должника, законодатель более подробно регламентирует процедуру размещения дополнительных обыкновенных акций, устанавливая иные сроки (отличающиеся от обычных сроков, предусмотренных законом) и предъявляя дополнительные требования. Также данные мероприятия относятся к тем, применение которых должно быть согласовано с участниками юридического лица, поскольку они могут поменять соотношение долей/акций в уставном капитале. Учитывая специфику применения процедуры внешнего управления, особое регулирование мероприятий, связанных с изменением уставного капитала должника, представляется нам правильным, однако для того, чтобы процедура могла быть применима к большему числу случаев, часть императивных законодательных норм необходимо изменить на диспозитивные. Рассмотрим, например, обязанность производить размещение дополнительных обыкновенных акций только по закрытой подписке. Такая норма существенно сужает круг возможных инвесторов. Поскольку участники юридического лица уже согласились на уменьшение своей доли/акций в уставном капитале, то и ограничивать возможность восстановления платежеспособности было бы неправильным. Возможно, 111 внесение такой нормы в закон связано с тем, что собственники хотят получить «адекватных», по их мнению, партнеров и только им предложить право выкупить акции. На наш взгляд, это не совсем правильно. Основной целью любой российской реабилитационной процедуры, в т.ч. внешнего управления, является восстановление платежеспособности должника. Именно эту цель необходимо преследовать, когда составляется план внешнего управления и выбирается то или иное мероприятие. Осуществление реабилитационных мероприятий с согласия участников должника целесообразно лишь тогда, когда должник самостоятельно подал заявление о признании ее банкротом. Это будет свидетельствовать о том, что менеджмент и собственник должника реально настроены на ее реабилитацию, и у них может быть свое видение о том, как лучше осуществить реабилитацию, должника, используя те или иные мероприятия. Как отмечает Н.А. Семерьянова, именно участники должны быть заинтересованы в восстановлении платежеспособности должника[196]. В такой ситуации, безусловно, любое реабилитационное мероприятие должно быть согласовано с собственником юридического лица. Приоритет в данном случае должен быть следующим: сохранить бизнес должника с вовлечением руководства и собственника при максимально возможном сохранении титула действующего собственника над должником и его собственностью, поскольку менеджмент и собственник объективно знают о своей компании больше и их вовлечение в этот процесс действительно целесообразно. Таким образом, мы пришли к выводу, что правило о необходимости размещения дополнительных обыкновенных акций должника только по закрытой подписке должно быть изменено. Решение о порядке размещения в открытой или закрытой подписке должно определяться собранием (комитетом) кредиторов, поскольку в каждом конкретном деле о банкротстве специфика размещения может требовать того или иного способа. Мероприятиями, меняющими организационную и производственную структуру юридического лица, являются продажа предприятия должника и замещение активов должника. Согласно закону о банкротстве продажа предприятия предполагает продажу имущественного комплекса, предназначенного для осуществления предпринимательской деятельности. Определение предприятия как имущественного комплекса распространенно в российской доктрине, однако, исходя из данной дефиниции, не ясно какое предприятие будет продаваться: функционирующее или нет? Данный вопрос возникает, поскольку в ходе процесса несостоятельности он приобретает особую важность. Функционирующее предприятие дороже и ликвиднее, его продажа отвечает интересам должника и его кредиторов, однако, исходя из анализа норм, регулирующих продажу предприятия в ходе несостоятельности, мы не можем заключить, что при продаже предприятия будет продаваться работающий бизнес. Например, в состав предприятия не включается права, полученные продавцом на основании лицензии на занятие соответствующей деятельностью, даже если продаваемое предприятие предназначено только для осуществления указанного вида деятельности. Также законом о банкротстве в статье 110 предусмотрено, что под продажей предприятия понимается отчуждение исключительно имущества и имущественных прав, что позволяет сделать вывод о том, что работники не включаются в периметр сделки и трудовые договоры с работниками предприятия не сохраняют свое действие. Также весьма важным вопросом, не урегулированным действующим законодательством, является вопрос сохранения договоров с покупателями/поставщиками, поскольку этот вопрос будет иметь принципиальное значение для выживаемости нового предприятия. Учитывая вышеизложенное, мы считаем, что продажа предприятия не может восприниматься как продажа бизнеса, поскольку продается исключительно имущественный комплекс, а не работающее предприятие[197]. Более того, очень сложная процедура продажи, установленная статьей 110 закона о банкротстве, также делает продажу предприятия должника еще более непривлекательным мероприятием для потенциального покупателя. Данная сделка будет сложно выполнимой, а процесс ее исполнения сильно затянут во времени. Поэтому к моменту осуществления продажи предприятия рассчитывать на то, что его можно продать по рыночной цене, не приходится, в результате чего потенциал продажи предприятия, как реабилитационного мероприятия сводится на нет. Совсем иначе воспринимается мероприятие замещение активов должника. В ходе его применения на базе имущества должника создается одно или несколько открытых акционерных обществ, уставный капитал которых полностью принадлежит должнику. С применением именно этого мероприятия возможна продажа работающего предприятия, поэтому мы относим его к мероприятиям реорганизационной направленности, а не восстановительной. В связи вышеизложенным, на наш взгляд, будет правильнее изучить данное мероприятие совместно с другими аналогичными реорганизационной направленности во втором параграфе настоящей главы. К третьей группе мероприятий относятся иные мероприятия, направленные на получение денежных средств от участников юридического лица и третьих лиц. К ним относятся: получение денежных средств от участников юридического лица и третьих лиц; взыскание дебиторской задолженности; продажа части имущества должника; уступка прав требования должника; исполнение обязательств должника его собственником или третьими лицами. Таким образом, можно дать следующее определение внешнему управлению - реабилитационная процедура банкротства, применяемая в деле о банкротстве к должнику в целях восстановления его платежеспособности (здесь заканчивается законодательное определение) с использованием различных восстановительных мероприятий и под руководством арбитражного управляющего. Но необходимо отметить, что данное определение подходит как для российской процедуры, так и для аналогичных внешнему управлению процедур банкротства в зарубежных юрисдикциях, поскольку основные характеризующие их признаки по своей природе универсальны вне зависимости от законодательства, а имеющиеся между ними различия не являются существенными, поскольку затрагивают только такие второстепенные признаки, как: срок процедуры, основания для введения (формальный критерий), порядок осуществления управления должником и др. Для того чтобы убедиться в этом, мы считаем необходимым кратко описать данные процедуры. Начнем с аналога внешнего управления в Великобритании процедуры administration (администрация). Великобритания по традиции считается той страной, где в первую очередь защищаются интересы кредиторов, но это не означает, что там очень редко применяются реабилитационные процедуры, как раз наоборот. В начале 1980-х годов после презентации доклада Комиссии по обзору закона о несостоятельности (более известной как доклад комиссии Корка) был выбран новый подход к процедурам банкротства, направленный на совершенствование процедуры администрации. С тех пор процедура администрации сильно изменилась. Администрацию многие воспринимают как процедуру восстановительного характера, но это не совсем так. Она может быть использована и как восстановительная, и как реорганизационная1 (более подробнее об этом в следующем параграфе). Основными отличиями от российского внешнего управления можно назвать: возможность начать процедуру без решения суда; более пристальное внимание к кредиторам (в особенности тем, чьи требования являются обеспеченными); нацеленность на сохранение бизнеса, а не юридического лица. В то же время ей присущи такие универсальные признаки, как: мораторий, отстранение руководства должника, применение восстановительных мероприятий. Срок действия администрации составляет один год (именно на такой срок назначается администратор), но он может быть продлен при определенных обстоятельствах. Администрация в Великобритании очень похожа на дореволюционную российскую администрацию, например, в том, что ее можно ввести без санкции суда, благодаря чему достигаются две цели: 1) обеспечение большей гибкости и диспозитивности во взаимоотношениях между должником и кредиторами; 2) возможность начать применение реабилитационных мер в самый короткий срок. Администрация может быть введена без санкции суда по инициативе ее руководства и держателя квалифицированного плавающего залога1. При назначении администратора без санкции суда инициатор этого назначения обязан уведомить суд об этом событии. Другими лицами администрация в отношении должника может быть введена только через суд. В Великобритании отсутствует список мероприятий, которые могут применяться в ходе процедуры. Вместо этого закон делает больший упор на цели процедуры, в зависимости от которой соответственно можно применять те или иные мероприятия. Цели могут быть следующие: а) сохранения работающего предприятия (бизнеса); б) достижения для кредиторов результата лучшего, чем если бы юридическое лицо было ликвидировано; в) продажа имущества для распределения вырученных от продажи средств среди обеспеченных кредиторов[198] [199]. В течение восьми недель после своего назначения администратор должен подготовить для кредиторов проект реабилитации, который будет описывать возможные пути достижения целей администрации. Кредиторы могут принять проект полностью или, если на это будет согласен администратор, с поправками. Для принятия проекта необходимо согласие большинства кредиторов. Содержание проекта реабилитации может иметь либо восстановительный, либо реорганизационный характер. При первом варианте администратор в большинстве случаев заключает с кредиторами соглашение о постепенной выплате задолженности (при том, что в Великобритании очень диспозитивно регулирование в этой области, у кредиторов имеется возможность организовать управление должником наиболее удобным для них способом). Во втором варианте применяется особый вид администрации pre-pack administration (более подробно об этом в следующем параграфе). То есть администрация воспринимается как процедура, в ходе которой будет найден выход из сложной ситуации, но осуществление мероприятий по реабилитации будет проходить уже за ее пределами. Стоит отметить, что в Великобритании основной упор в реабилитации должника делается на сохранении работающего бизнеса, а не юридического лица. Поэтому в ходе банкротства права участников юридического лица ущемляются существенно, вплоть до того, что при продаже бизнеса третьему лицу подобную сделку могут провести без согласования с акционерами/участниками (зачем препятствовать тому, что позволит кредиторам вернуть свои деньги назад?). Это возможно благодаря тому, что британский законодатель воспринимает участников юридического лица, находящегося в процессе банкротства, не как собственников организации, а как кредиторов последней очереди. В связи с этим необходимо учитывать, что британское законодательство является прокредиторским не в ущерб интересам должника (поскольку кредиторы понимают ценность работающего предприятия), а в ущерб ее собственникам, допустившим стечение подобных обстоятельств. В США аналогом внешнего управления является процедура 117 реорганизации, предусмотренная главой 11 Кодекса о банкротстве США. По сути, реорганизация является универсальной реабилитационной процедурой, поскольку любой вариант урегулирования взаимоотношений между должником и кредиторами может быть разрешен только в ее рамках. Если в России все реабилитационные мероприятия, применяются в трех реабилитационных процедурах, то в США все такие мероприятия применяются только в рамках одной реабилитационной процедуры. Это дает определенное преимущество для сторон, участвующих в деле, ведь они могут применить любое мероприятие или все мероприятия вместе. В связи с этим аналогом внешнего управления ее можно назвать с натяжкой, поскольку она также может быть аналогом и мирового соглашения, и финансового оздоровления. Процедура реорганизации может применяться как в восстановительном, так и реорганизационном направлении (изучение реорганизационного направления данной процедуры проведено во втором параграфе настоящей главы). Основой процедуры реорганизации является план, который разрабатывается сторонами дела о банкротстве самостоятельно, в результате чего в каждом конкретном случае может быть применено то или иное мероприятие, которое в видении сторон по делу, наиболее подходит для целей реабилитации. Согласно параграфу 1123 Кодекса о банкротстве США в план могут быть включены следующие мероприятия: 1) сохранение за должником всего имущества или его части; 2) перевод всего или части имущества должника одному или более юридическим лицам, которые могут быть учреждены как до, так и после утверждения плана; 3) слияние или присоединение должника с одним или более юридическими лицами; 4) продажа всего или части имущества должника, как обремененного залогом, так и без такового, или распределение всего или части имущества должника среди лиц, заинтересованных в его получении; 118 5) удовлетворение или модификация требований, обеспеченных залогом; 6) отмена или модификация выпущенных облигаций и других аналогичных финансовых инструментов; 7) прощение всего или части долга; 8) продление срока погашения или изменение процентной ставки или других условий погашения размещенных ценных бумаг; 9) изменение положений устава должника; 10) выпуск должником или другим лицом, указанным в п. 2 или п.3, ценных бумаг, с оплатой по таким ценным бумагам наличными деньгами, имеющейся собственностью, имеющимися ценными бумагами или в обмен на права требования или другие аналогичные требования. Законодательство о банкротстве США, по общему правилу, считается продолжниковым, что возможно в большей части благодаря существованию процедуры, предусмотренной главой 11 Кодекса о банкротстве. В рамках данной процедуры действуют следующие лица: должник, поверенный (государственный поверенный, ревизор) и кредиторы. Должник является должником во владении, т.е. он продолжает владеть всем своим имуществом и ему разрешено управлять бизнесом во время действия процедуры банкротства до тех пор, пока суд не издаст указ о назначении поверенного. Тем не менее, должник во владении сохраняет фидуциарные обязательства по отношению к кредиторам и в определенных случаях к акционерам1. Поверенного следует отличать от государственного поверенного, который является госслужащим департамента юстиции. Государственный поверенный следит за руководством должника в период проведения процедур банкротства; такими полномочиями он был наделен с целью освобождения суда от обязанностей по административному контролю. Он также может быть назначен судом с целью управления бизнесом вместо руководства должника. Ревизор утверждается также, как и поверенный по ходатайству государственного поверенного или другого заинтересованного лица, участвующего в деле. Ревизор занимается расследованием случаев мошенничества, растраты, некомпетентности, злоупотребления полномочиями в делах должника. Кодекс о банкротстве США разделяет кредиторов должника на три категории: • обеспеченные кредиторы; • необеспеченные кредиторы; • участники юридического лица-должника. Кодексом установлена обязанность государственного поверенного по созыву комитета необеспеченных кредиторов, также он может созвать комитет акционеров или дополнительный комитет кредиторов, что обычно происходит в отношении крупных должников. Хотя формально у комитета кредиторов не так много полномочий, он играет ключевую роль во время процедуры реорганизации. Члены комитета кредиторов вовлечены в обсуждение плана реорганизации, с ними проводятся обширные консультации, они так или иначе влияют на выносимые судом решения, более того, члены комитета кредиторов обязаны проверить является ли бизнес должника действующим[200]. Для утверждения процедуры реорганизации необходимо подать заявление, которое может быть заполнено как должником, так и кредиторами, удовлетворяющими определенным требованиям. В течение 120 дней после подачи заявления об утверждении процедуры реорганизации должник должен составить план реорганизации, который должен содержать мероприятия по реабилитации очень часто этот срок продлевается судом на 60 дней1. Однако и этот срок может быть продлен, если рассматривается дело 0 банкротстве крупного юридического лица и руководитель должника ходатайствует об этом[201] [202]. Далее проходит голосование по принятию плана кредиторами, которое производится классами требований к должнику, т.е. важен не сам статус кредитора, а характер требования к должнику. Деление на классы требований вызвано тем, что процесс голосования по главе 11 Кодекса о банкротстве США необходимо понимать в рамках концепции причинения ущерба (impairment). Суть данной концепции сводится к тому, что тот класс требований к должнику, которому не причинен ущерб (т.е. кредиторы получат столько, сколько требуют), считается автоматически проголосовавшим за принятие плана. Поэтому кредиторы-держатели определенного класса требований, которым ущерб не причинен, не наделены правом голосовать. И наоборот, тот класс требований, который не получает в рамках плана реорганизации ничего, считается проголосовавшим против принятия плана и голосовать им также нет необходимости. Согласно статье 1126 (С) класс считается проголосовавшим за принятие плана, если за него проголосовало большинство кредиторов и их требования превышают 2/3 от общего объема требований в этом классе. После принятия плана реорганизации необходимо его утверждение судом. Суд может утвердить план реорганизации двумя способами. В первом случае план утверждается, поскольку за него проголосовали все классы, которым причинен ущерб, и он удовлетворяет всем формальным требованиям, перечисленным в статье. 1129 Кодекса о банкротстве. Этот способ называется согласительный (consensual). Существует также несогласительный (non-consensual) способ, также называемый cram-down (букв. «продавливать» - прим. Автора). Он может применяться в том случае, если класс требований, которому причинен ущерб, проголосовал против утверждения плана. Для утверждения плана таким способом необходимо, чтобы хотя бы один класс требований, которому причинен ущерб, проголосовал за его принятие. В этом случае утверждение плана через суд можно «продавить», однако к плану прибавляется еще два формальных требования. Первое - план не должен содержать положений, по которым ущемленные классы окажутся под «несправедливой дискриминацией», второе - отношение к ущемленным классам должно быть честным и справедливым. После того, как план исполнен, суд выносит решение, по которому прекращается процедура реорганизации. В соответствии с ним должник перестает быть должником во владении, а полномочия поверенного, если его назначали, прекращаются. Реабилитация должника в ходе процесса банкротства в Германии возможна с использованием конкурсного плана. Конкурсный план по немецкому законодательству очень похож на план реабилитации по Кодексу о банкротстве США, поскольку процедура реорганизации по гл. 11 Кодекса о банкротстве США была использована в качестве основы для процедуры конкурсного плана при реформировании немецкого законодательства о банкротстве1. Поэтому у этих процедур очень много общего. Так же, как и в США, в Германии конкурсный план - это единственный возможный путь для реабилитации должника, поэтому он может применяться как инструмент и восстановления платежеспособности должника, и реорганизации с целью сохранения бизнеса. Более того, благодаря отсутствию в немецком законе о несостоятельности каких-либо требований к содержанию конкурсного плана, в него можно включить любое мероприятие, которое не противоречит законодательству в целом и на которое согласны кредиторы. Конкурсный план носит универсальный характер благодаря своей диспозитивности. В германской доктрине выделяются следующие виды конкурсного плана в зависимости от его цели: • Ликвидационный план. Целью ликвидационного плана является организация ликвидационных мероприятий отличных от предусмотренных законодательством, то есть планом будут предусмотрены особые условия по управлению и реализации конкурсной массы. • Трансферный план. В случае если конкурсный план является трасферным, его целью считается передача бизнеса юридического лица-должника другому специально созданному юридическому лицу, а юридическое лицо-должник прекращает свою деятельность. Переход может быть, как с принятием обязательств первоначального юридического лица, так и без него. Подробный механизм выплаты кредиторам должен быть определен в плане, поскольку законодательная регламентация содержательной части конкурсного плана отсутствует (подробное изучение данного вида плана будет проведено в параграфе 2.2). • Восстановительный план. Целью плана является восстановление платежеспособности должника. В этом случае в конкурсный план могут быть включены такие мероприятия, как: дополнительные инвестиции в уставный капитал, принятие новых участников/акционеров, реструктуризация, перепрофилирование производства, сокращение штата сотрудников и др. Следует отметить, что в рамках восстановительного плана возможно применение реорганизационных мероприятий, но оно ограничено, поскольку цель плана - восстановление платежеспособности юридического лица, она не может быть ликвидирована. Иначе этот план следует отнести к другой категории. • Другие виды планов, «нулевой план», «план моратория» и т.д.1 С другой стороны, необходимо отметить, что процедурные моменты согласования, принятия и утверждения конкурсного плана в законе прописаны очень подробно[203] [204]. Закон делит конкурсный план на две части: фактическую и основную. Фактическая часть описывает концепцию плана, дает подробное описание оснований для его применения и последствий его действия. Фактическая часть необходима для информирования и убеждения кредиторов в необходимости данного плана, чтобы впоследствии они проголосовали за него. Содержательная часть плана должна отражать все мероприятия плана, которые могут и будут менять юридические права кредиторов и правовое положение должника. Стоит отметить, что процесс несостоятельности в Г ермании не делится на какие-либо процедуры. Существует только одна процедура - аналог российского конкурсного производства. Конкурсный план же не является судебной процедурой банкротства, поскольку с его принятием производство по делу о банкротстве прекращается. Но, несмотря на это, на должника могут быть наложены некоторые ограничения на период действия конкурсного плана (например, осуществление руководства деятельностью должника конкурсным управляющим или комитетом кредиторов, необходимость получить одобрения от комитета кредиторов по некоторым видам сделок, и другие особенности, прописанные в плане). После начала процедуры банкротства по инициативе должника или арбитражного управляющего может быть поднят вопрос о возможности реабилитации. Если процедура банкротства инициирована должником, то конкурсный план может быть представлен суду вместе с документами об открытии дела о банкротстве. Конкурсный управляющий же чаще всего является проводником воли кредиторов, поэтому если у кредиторов появилось намерение реабилитировать должнику, они ходатайствуют об этом через конкурсного управляющего. Если конкурсный план не отклоняется по формальным основаниям, указанным в законе, суд по делам о несостоятельности направляет план комитету кредиторов для составления отзыва на него, совету предприятия и комитету представителей управленческого персонала, должнику, если план представлен конкурсным управляющим, и управляющему, если план был представлен должником. Конкурсный план принимается кредиторами, если за его принятие проголосовало большинство по количеству кредиторов и сумма их требований больше половины всех требований. Для утверждения конкурсного плана судом необходимо также получить согласие должника на утверждение плана1. Утверждая конкурсный план, суд выносит постановление о прекращении дела о банкротстве в отношении должника. Планом может быть предусмотрен контроль за его исполнением, однако подобный контроль будет осуществляться за пределами судебной процедуры. Обязанность по контролю за исполнением конкурсного плана ложится на конкурсного управляющего, если планом не предусмотрено иное. Подобный контроль особенно актуален в том случае, если планом предусмотрено восстановление платежеспособности должника. Кредиторы и суд, в свою очередь, контролируют управляющего или иное лицо, контролирующее должника. Если конкурсный управляющий обнаруживает, что конкурсный план не может быть исполнен, он информирует об этом комитет кредиторов и суд[205] [206]. Это будет являться основанием для открытия нового дела о несостоятельности. Несмотря на общее сходство реабилитационных процедур в США и Германии, необходимо отметить, что в этих странах совершенно разные системы несостоятельности в Германии - прокредиторская, а в США - продолжниковая, поэтому план реорганизации и конкурсный план преследуют разные цели. Если план реорганизации направлен на защиту должника, которому дается возможность «нового старта», освобождая от скорейшей выплаты долгов, то конкурсный план направлен в первую очередь на удовлетворение требований кредиторов. Реабилитация в США воспринимается как цель, а в Германии - как средство. Это можно проследить в первую очередь по тому, что в Германии процедура согласования плана более проста, сроки согласования плана короче, а также должник не сохраняет возможность управления имуществом во время начала судебной процедуры банкротства. Французское законодательство о несостоятельности по праву считается наиболее ориентированным на защиту должника. С принятием законов 198485 годов во Франции изменилась парадигма законодательства о банкротстве, теперь оно направлено, в первую очередь, на защиту предприятия, во- вторых, на сохранение рабочих мест, и, лишь, в-третьих, на удовлетворение прав кредиторов. Поэтому положение кредиторов во Франции можно считать наиболее ущемленным, поскольку их интересы учитываются в последнюю очередь. В середине 2000-х во Франции была проведена реформа законодательства о несостоятельности, основным результатом которой была регламентация новой реабилитационной процедуры, называемой de la sauvegarde (букв. - охранительная процедура). Должник может претендовать на применение этой процедуры при удовлетворении следующих условий: • юридическое лицо должно столкнуться с серьезными проблемами. Термин "проблемы" в законе не определен, но, вероятно, он будет интерпретироваться широко, включая в себя экономические, правовые, финансовые или трудовые проблемы; • юридическое лицо не может самостоятельно преодолеть возникшие проблемы из-за недостаточного финансирования; 126 • юридическое лицо еще не приостановило выплату платежей, но неизбежно сделает это в результате возникших проблем. Закон не определяет период для оценки неотвратимости приостановки платежей, но вероятность наступления банкротства должна быть доказуемой; то есть, суд может потребовать предоставление доказательств, подтверждающих невозможность оплаты по счетам, когда наступит срок исполнения обязательств1. Охранительная процедура проводится под надзором коммерческого суда. В ее рамках руководство сохраняет свои полномочия по управлению должником, но, вместе с этим, суд назначает арбитражного управляющего, который осуществляет контроль за его деятельностью. Также у него имеются исключительные полномочия, которые не могут быть сохранены у руководства, например, только арбитражный управляющий может отказать или продолжить исполнение по длящимся договорам, которые начали действовать до начала охранительной процедуры. Стоит отметить, что французским законодательством запрещен односторонний отказ от действующих договоров кредиторами должника после начала охранительной процедуры. Благодаря подобному правилу обеспечивается экономическая стабильность во взаимоотношениях с кредиторами, что очень важно при применении реабилитационных процедур. Согласно статье 662-17 Французского коммерческого кодекса после начала охранительной процедуры начинает действовать мораторий на удовлетворение требований кредиторов, все платежи кредиторам запрещены, за исключением тех, что необходимы для целей процедуры[207] [208]. Благодаря мораторию, руководство должника получит возможность разобраться в причине возникших проблем и разработать план по реабилитации. Именно принятие плана является целью охранительной процедуры1. План может содержать любое реабилитационное мероприятие, за исключением продажи всего юридического лица новому собственнику, поскольку, как справедливо отмечалось во французской доктрине, в этом случае план будет уже не восстановительным[209] [210]. Кредиторы крупных должников делятся на два комитета: один из них представляет финансовые институты, второй - остальных торговых контрагентов. Комитеты должны быть созваны в течение 30 дней с момента начала процедуры. В течение двух месяцев с даты начала процедуры должник должен представить комитетам кредиторов проект плана. Комитеты должны ответить должнику в течение 30 дней с момента получения документа. Для принятия плана необходимо согласие более 50% кредиторов в каждом комитете. После этого он направляется на утверждение в суд, который должен проверить, что права кредиторов не нарушаются с принятием этого плана. Если же кредиторы не ответили в течение 30-дневного срока или проголосовали против принятия плана, должник может вместе с арбитражным управляющим устроить дополнительные переговоры с каждым из кредиторов. Переговоры могут проходить до истечения шести месяцев с начала процедуры; именно столько длится охранительная процедура. При определенных обстоятельствах этот срок может быть продлен. Законодательство о несостоятельности Франции и США относится к продолжниковым, и очень часто французское законодательство относится к радикально продолжниковым, а американское - к умеренно. Но если сравнить французскую охранительную процедуру и процедуру реорганизации по уровню ущемления прав кредиторов, то в законодательстве США права кредиторов могут ущемляются гораздо существеннее. Например, во французском законодательстве не предусмотрена возможность «продавливания» (cram-down) плана реабилитационной процедуры, т.е. нет возможности принять план вопреки воле кредиторов. В США можно в одностороннем порядке уменьшить требования по выплатам, во Франции нельзя уменьшать размер требований кредитора, если его комитет проголосовал против этого. Во Франции нельзя проводить реорганизацию должника, которая может затронуть права участников на управление юридическим лицом без их согласия, тогда как в США такие мероприятия проводить можно без согласия собственника, если это поможет удержаться должнику на плаву. Это отмечается в том числе и французскими исследователями[211]. Проведя общий анализ такой процедуры, как внешнее управление, выявив его основные признаки, а также изучив его зарубежные аналоги, мы можем сформулировать ее определение. Как уже было сказано выше, данное определение не включает в себя какие-либо формальные (процессуальные) признаки процедуры, такие как: основания ее введения, срок ее действия и т.д. Таким образом, внешнее управление - это процедура банкротства, направленная на восстановление платежеспособности юридического лица, в ходе нее действует мораторий на удовлетворение требований кредиторов, часть или все полномочия по управлению должника переходят арбитражному управляющему, который должен разработать план по восстановлению платежеспособности, включающий в себя разнообразные реабилитационные мероприятия.