§ 2.1 Наблюдение как процедура банкротства при несостоятельности некоммерческих организаций

Наблюдение - новая процедура, не известная ни Закону 1992 г., ни дореволюционному конкурсному законодательству - она была новеллой Закона 1998 г.; сохранилась данная процедура и в Законе 2002 г.

В силу прямого указания Закона о несостоятельности наблюдение вводится не во всех случаях; выделяются категории субъектов, к которым данная процедура не применяется. К этим субъектам относятся:

- ликвидируемый должник;

- отсутствующий должник;

- физическое лицо.

Для всех этих категорий должников не проводится ни наблюдение, ни финансовое оздоровление, ни внешнее управление - возможно только конкурсное производство и мировое соглашение.

Наблюдение осуществляется до первого заседания суда, которое в соответствии со ст. 51 Закона должно состояться не более чем через 7 месяцев с даты поступления заявления о банкротстве в арбитражный суд (ранее этот срок равнялся 3 месяцам).

C момента введения процедуры наблюдения должник - некоммерческая организация - продолжает функционировать, но для него вводится особый ре-

жим, в рамках которого создаются механизмы, позволяющие пресечь возможные злоупотребления со стороны руководства должника, не прибегая к аресту имущества должника. После введения наблюдения на должника налагаются определенные ограничения^[39].

Особый режим устанавливается, во-первых, для сделок; во-вторых, для некоторых иных юридических действий (решений, принимаемых должником).

№

*

В соответствии с п. 3 ст. 64 Закона должник в течение наблюдения не может совершать следующие действия: - реорганизацию (во всех пяти формах - слияние, присоединение, выделение, разделение, преобразование); ликвидацию; создание новых юридических лиц или участие в иных юридических лицах (поскольку речь идет о передаче другим субъектам имущества должника); создание обособленных подразделений, каковыми являются филиалы и представительства (из этого следует вывод о возможности создания необособленных подразделений); распределение прибыли; участие в любых неправосубъектных образованиях.

Кроме того, в п. 2 ст. 64 выделяется группа действий, совершение которых должником - некоммерческой организацией возможно, но с согласия временного управляющего (при этом в необходимых случаях, в соответствии с законодательством и учредительными документами, руководитель будет обязан получать и согласие органов управления юридического лица). Это следующие действия: распоряжение любым имуществом (как недвижимым, так и движимым), балансовая стоимость которого превышает 5% балансовой стоимости активов должника на дату введения наблюдения; получение и выдача займов (кредитов); выдача поручительств и гарантий; уступка прав требования, перевод долга; учреждение доверительного управления имуществом должника.

к

*

Однако таких ограничений явно недостаточно для обеспечения сохранности имущества должника - некоммерческой организации. Во-первых, недобросовестный руководитель такого должника в пределах предоставленных ему прав может самостоятельно заключать сделки с невыгодными для должника условиями, например, закупая сырье и материалы по завышенным ценам или продавая готовую продукцию по заниженным ценам. Во-вторых, в ходе наблюдения должник может искусственно наращивать размер собственной кредиторской задолженности в пользу аффилированных кредиторов с тем, чтобы впоследствии такие кредиторы имели право на внеочередное удовлетворение своих требований в конкурсном производстве^[41]. Руководитель должника вправе самостоятельно увеличивать размер заработной платы и иных выплат (премии, надбавки) работникам организации-должника, т.к. указанные действия не составляют предмета сделки. Кроме того, в ходе наблюдения продолжается исполнение по договорам, которые должник - некоммерческая организация заключил в преддверии банкротства и которые могут препятствовать восстановлению платежеспособности должника, однако повлиять на судьбу таких договоров временный управляющий не может.

бой, на самом деле могут образовывать группу лиц, заинтересованную в приобретении имущества должника^[42].

Одной из основных обязанностей временного управляющего является проведение анализа финансового состояния должника - некоммерческой организации, который проводится в целях, определенных Законом о несостоятельности, а именно:

1. определения стоимости принадлежащего должнику имущества для покрытия судебных расходов, расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим;

2. определения возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника в порядке и сроки, которые установлены Законом о несостоятельности^[43].

Постановлением Правительства РФ от 25 июня 2003 г. N 367 были утверждены Правила проведения арбитражным управляющим финансового анализа, который осуществляется не только временным управляющим, но и иными категориями арбитражных управляющих при различных процедурах банкротства, в связи с чем цели финансового анализа шире по сравнению с целями анализа финансового состояния должника, проводимого временным управляющим в ходе наблюдения. Между тем критерии оценки (коэффициенты финансовохозяйственной деятельности и требования к анализу деятельности должника - некоммерческой организации) и перечень оснований для проведения анализа должны быть взяты за основу временным управляющим при проведении анализа финансового состояния должника. Указанными Правилами установлено, что временный управляющий проводит финансовый анализ, используя результаты ежегодной инвентаризации, проводимой должником, а также основывает свои выводы на анализе: статистической отчетности, бухгалтерской и налоговой отчетности, регистров бухгалтерского и налогового учета, а также (при наличии)

материалов аудиторской проверки и отчетов оценщиков; учредительных документов, протоколов общих собраний участников организации, заседаний совета директоров, реестра акционеров, договоров, планов, смет, калькуляций; положения об учетной политике, в том числе учетной политике для целей налогообложения, рабочего плана счетов бухгалтерского учета, схем документооборота и организационной и производственной структур; отчетности филиалов, дочерних и зависимых хозяйственных обществ, структурных подразделений; материалов налоговых проверок и судебных процессов; нормативных правовых актов, регламентирующих деятельность должника.

I

*

Ш

Проведение анализа финансового состояния должника, таким образом, является сложной исследовательской работой, которая включает изучение, обработку и обобщение информации, полученной временным управляющим из анализа бухгалтерских, экономических, учредительных документов и материалов. Как мы уже отмечали, прежде всего временный управляющий исследует вопрос о достаточности либо недостаточности принадлежащего должнику - некоммерческой организации имущества для покрытия судебных расходов и расходов, связанных с выплатой вознаграждения арбитражным управляющим. В литературе отмечается, что указанный вопрос напрямую связан с оценкой ликвидности имущества должника, в связи с чем временным управляющим выявляются денежные средства, а также определяется перечень иного принадлежащего должнику имущества с указанием как балансовой стоимости такого имущества, так и наиболее вероятной выручки от его продажи, которая может быть использована для покрытия указанных выше расходов². Минимальный уровень судебных расходов, а также расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим определяется включением в данные расходы государственной

¹ Кузнецов Н. Отстранение руководителя должника в период наблюдения, ф Вопросы судебной практики // Право и экономика. 2002. № 10. С. 84.

² Шипицина О.В. Порядок, последствия введения и прекращение проце- Щк дуры наблюдения // Юрист. 2000. № 10. С. 36.

пошлины, вознаграждения временного управляющего за весь срок наблюдения, а также за установленный Законом о несостоятельности срок наиболее вероятной последующей процедуры банкротства должника. Необходимо добавить, что с принятием ныне действующего Закона о несостоятельности к обязательным судебным расходам можно также отнести расходы, связанные с обязательным опубликованием арбитражным управляющим сведений, предусмотренных ст.

Если будет установлено, что стоимость принадлежащего должнику - некоммерческой организации имущества недостаточна для покрытия судебных расходов, то кредиторы вправе принять решение о введении внешнего управления или финансового оздоровления только при определении источников покрытия судебных расходов либо, если такое решение будет не принято или источника, определенного кредиторами, будет недостаточно, кредиторы, проголосовавшие за введение внешнего управления, несут солидарную обязанность по покрытию указанных расходов. Данное правило, установленное п. 3 ст. 70 Закона о несостоятельности, направлено на создание гарантии арбитражному управляющему, касающейся права на получение вознаграждения за свой труд^[44].

»

I

Другой целью проведения анализа финансового состояния должника- некоммерческой организации является определение возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника в порядке и сроки, которые предусмотрены Законом о несостоятельности. Поскольку восстановление платежеспособности должника - некоммерческой организации возможно при проведении финансового оздоровления или внешнего управления, то срок, на который должен ориентироваться временный управляющий при проведении анализа, ограничен двумя годами. Временный управляющий должен определить достаточность ликвидного имущества должника для погашения требований кредиторов на основе сопоставления размера вероятной выручки от реализации указанного имущества и размера подлежащих удовлетворению требова-

ний кредиторов. Если выяснится, что имущества должника - некоммерческой организации недостаточно для погашения требований кредиторов, временный управляющий на основе анализа финансово-хозяйственной деятельности должника, анализа его активов и пассивов, рынков, на которых осуществляется деятельность должника, инвестиционной привлекательности должника вырабатывает предложения относительно дальнейшей процедуры банкротства должника.

>

*

Анализ финансового состояния должника - некоммерческой организации должен быть представлен арбитражному суду, первому собранию кредиторов и саморегулируемой организации арбитражных управляющих, членом которой является временный управляющий^[45].

При решении управляющим вопроса о том, возможно ли и целесообразно ли введение финансового оздоровления либо внешнего управления, последний руководствуется следующими положениями. Необходимо проанализировать деятельность должника - некоммерческой организации в рамках осуществления ею предпринимательской деятельности (как реальную, так и потенциальную); оценить стоимость имущества должника (в том числе и находящегося у третьих лиц); изучить количество и характер обязательств должника, ознакомиться с требованиями кредиторов; сопоставить стоимость имущества и размер обязательств должника, а также всех иных выплат; сделать вывод о количестве средств, необходимых для восстановления платежеспособности.

Результат проведения финансового анализа - выявление причин появления признаков банкротства; наличие и степень ликвидности имущества; перспективы и сроки восстановления платежеспособности в случае введения внешнего управления; перспективность определенных видов деятельности,

осуществляемых должником. Кроме того, определяется система мероприятий, осуществление которых способно помочь именно этому должнику^[46].

ft

ft

ft

Анализ должен включать в себя не только оценку отдельных видов имущества должника - некоммерческой организации, но и определение рыночной стоимости имущественного комплекса, поскольку одним из конкурсных мероприятий является продажа бизнеса должника. И не исключено, что стоимость бизнеса (либо одного из бизнесов) позволит должнику расплатиться со всеми кредиторами и восстановить платежеспособность. Продажа бизнеса возможна и на стадиях наблюдения и финансового оздоровления с соблюдением требований Закона о согласиях на распоряжение имуществом и общих правил ГК РФ о продаже предприятия.

Обращает на себя внимание тот факт, что анализ финансового состояния, как правило, проводится на основании бухгалтерского анализа организации и прилагаемых к нему документов установленных форм^[47].

Теория и практика финансового анализа выделяют определенные методы его проведения:

- горизонтальный (временной либо динамический) анализ представляет собой сравнение значений каждой балансовой позиции за отчетный период со значением данной позиции за предыдущий период; темпы изменений за ряд лет дают возможность прогнозировать их значение;

- вертикальный (структурный) анализ основан на отношении значений каждой балансовой позиции за отчетный период к итоговому балансовому показателю - валюте баланса; позволяет проводить сравнительный анализ с уче-

том специфики отрасли; сглаживает негативное влияние инфляционных процессов;

- трендовый анализ (вариант горизонтального) представляет собой изучение данных, содержащихся в балансах за отчетный период и ряд предшествовавших ему периодов, и построение соответствующих динамических рядов по каждой позиции баланса в целях прогнозирования будущих показателей;

►

№

- анализ относительных показателей (финансовых коэффициентов) основан на определении соотношений между отдельными показателями баланса и прилагаемыми к нему формами отчетности, относящимися к данному периоду времени; экономическая эффективность коэффициентов определяется тем, что они наиболее точно указывают слабые и сильные места субъекта; однако с порядком использования и интерпретации коэффициентов связаны серьезные проблемы;

- сравнительный (пространственный) анализ основан на сопоставлении показателей, характеризующих финансовое состояние и результаты финансовохозяйственной деятельности юридического лица с аналогичными показателями иных организаций (учитываются как показатели конкретных субъектов, так и среднеотраслевые и среднеэкономические данные); в результате делается вывод о содержании бизнеса и степени его устойчивости;

- факторный анализ состоит в определении степени, механизмов и последствий влияния отдельных причин (факторов) на конкретные показатели^[48].

При осуществлении финансового анализа могут использоваться Методические указания по проведению анализа финансового состояния должника, утвержденные приказом ФСФО от 23 января 2001 г. N 16.

Безусловно, временный управляющий может и не обладать квалификацией, необходимой для осуществления финансового анализа. Он имеет право привлекать для осуществления своих функций определенных лиц (специалистов) с оплатой их услуг по договору из имущества должника. Требования этих лиц становятся внеочередными; они не должны вноситься в реестр и подлежат удовлетворению по наступлении срока их исполнения должником.

ft

ft

ft

В отличие от Федерального закона от 8 января 1998 г. № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» Закон о несостоятельности 2002 г. не предусматривает выполнение временным управляющим функций руководителя должника в случае отстранения последнего, что также влияет на специфику его деятельности. Данная новелла Закона о несостоятельности была вызвана часто встречающимися на практике случаями использования возможности отстранения руководителя должника и передачи его полномочий временному управляющему в целях так называемого передела собственности и захвата управления должником^[49]. C одной стороны, указанная новелла в совокупности с нормами Закона о несостоятельности, предусматривающими введение наблюдения только после рассмотрения арбитражным судом требований заявителя и утверждения временного управляющего в судебном заседании, является, несомненно, шагом вперед по отношению к недобросовестным кредиторам, использующим процедуру банкротства для достижения цели «недружественного захвата» предприятия - должника. C другой стороны, необходимо определить, соответствует ли данное правило Закона о несостоятельности тем целям и задачам, которые ставятся перед временным управляющим.

По своей правовой природе временный управляющий не должен подменять органы управления должника, в том числе и его руководителя. Представляется, что в отношении должника - некоммерческой организации временный управляющий должен либо иметь право самостоятельно отстранять и назначать руководителя должника, либо иметь исключительное право предлагать кандидатуру руководителя должника арбитражному суду . Представитель учредителей должника при этом должен быть наделен правом обжаловать неправомерные действия временного управляющего.

Это, во-первых, позволит временному управляющему полноценно и надлежащим образом выполнять свои задачи и функции с помощью руководителя должника, во-вторых, освободит временного управляющего от несвойственных ему функций оперативного руководства хозяйственной деятельностью должника. Ныне действующий Закон о несостоятельности, выстраивая отношения между временным управляющим и руководителем должника, не содержит механизмов, позволяющих временному управляющему выполнять поставленные перед ним задачи в режиме наибольшего благоприятствования, поскольку предусматривает право на выдвижение кандидатуры вновь назначаемого арбитражным судом руководителя должника только для представителя учредителей (участников) должника или иного коллегиального органа должника, а также представителя собственника имущества должника - унитарного предприятия. Временный управляющий не только не обладает правом на представление арбитражному суду кандидатуры руководителя должника, но и не имеет права на выражение своего мнения по поводу назначения руководителя. Закон о несостоятельности предоставляет право временному управляющему заявлять ходатайство об отстранении руководителя должника от исполнения своих обязанностей, однако такого права недостаточно для эффективного сотрудничества руководителя должника и временного управляющего, т.к. неоднократная смена руководителя должника в случае его недобросовестности по ходатайству временного управляющего приведет к нестабильной деятельности как временного управляющего, так и самого должника¹.

*

%

Тот же вывод можно сделать и в отношении ограничений деятельности органов управления должника - некоммерческой организации, установленных Законом о несостоятельности, поскольку представляется, что какие бы ограничения ни были установлены, это не будет способствовать надлежащему выполнению временным управляющим поставленных перед ним задач, а лишь значи-

¹ См.: Дубинский Д.Р. Руководитель организации-должника в ходе прове- ф дения процедуры наблюдения при банкротстве // Вестник Южно-Уральского государственного университета. Челябинск: Изд-во ЮУрГУ, 2002. № 4: Вып. 2. ♦' С. 54.

тельно обременит дополнительной нагрузкой деятельность временного управляющего.

*

*

»

Одной из основных задач работы временного управляющего является его работа с кредиторами должника, которая включает в себя несколько этапов:

- выявление кредиторов;

- уведомление каждого конкурсного кредитора о возбужденном в отношении должника конкурсном процессе и о возможности в течение 30 дней предъявлять должнику свои требования (это уведомление должно быть осуществлено в течение 14 дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения, соответственно, направление сведений для публикации - тоже обязанность временного управляющего);

- принятие требований кредиторов;

- принятие возражений по требованиям кредиторов (эти возражения могут быть представлены в течение 15 дней с момента истечения срока для предъявления требований)^[50].

Установление размера требований каждого кредитора - одна из обязательных процедур наблюдения, которая осуществляется на стадии подготовки первого собрания кредиторов и которая необходима для того, чтобы при голосовании на первом собрании каждый кредитор обладал количеством голосов, пропорциональным сумме его требований^[51].

Временных параметров для предъявления своих требований законодатель не изменил. Статья 71 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» 2002 года регламентирует:

«Для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати дней со дня опубликования сообщения о введении наблюдения».

щ

*

Такой же срок был установлен и статьей 63 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» 1998 года. Однако правоприменительная практика показывала, что статья 63 Закона о банкротстве 1998 года не носила пресекательного характера. И ученые - юристы, и арбитражный суд отмечали, что пропуск срока для предъявления требований кредитора к должнику может служить препятствием для участия кредитора в первом собрании, поскольку конкурсные кредиторы и налоговые и иные уполномоченные органы обладают на первом собрании кредиторов тем количеством голосов, которые установлены на момент проведения первого собрания кредиторов^[52].

Вместе с тем в Законе о банкротстве 1998 года отсутствовала норма, которая регламентировала бы правовые последствия пропуска установленных статьей 63 сроков. В этом случае, у арбитражного суда при рассмотрении жалоб кредиторов на действия временного управляющего, который отказывался рассматривать предъявленные должнику требования кредитора по тем основаниям, что они предъявлены за временными рамками, установленными статьей 63 Закона о банкротстве, не всегда находилось достаточно правовых оснований для отказа в удовлетворении такого рода жалоб.

Принимая новый Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)», законодатель учел наличие такой проблемы и решил ее, внеся в статью 71 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» 2002 года пункт 7: «Требования кредиторов, предъявленные по истечении предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи сроков для предъявления требований, подлежат

г

*

*

и

і

.1

рассмотрению арбитражным судом после введения процедуры, следующей за процедурой наблюдения».

Новым Законом о несостоятельности также определен механизм, по которому в случае, когда все заявленные в установленный срок требования кредиторов к должнику оказались нерассмотренными ко дню проведения первого собрания кредиторов, арбитражный суд вправе поручить временному управляющему должником - некоммерческой организацией отложить проведение первого собрания для завершения рассмотрения всех заявленных требований и поступивших по ним возражений^[53].

Изменился порядок установления требований кредиторов, относительно которых должник не предъявил возражений. Закон о банкротстве 1998 года предусматривал, что если должник не представит в недельный срок своих возражений в арбитражный суд, эти требования должны были быть признаны установленными. Таким образом, в процедуре установления требований кредиторов к должнику существовал элемент бесконтрольности, который мог существенно ухудшить правовое положение должника - некоммерческой организации.

Законом о несостоятельности 2002 года озвученная проблема решена законодателем следующим образом.

Для предъявления возражений по тем требованиям кредиторов к должнику, которые предъявлены кредитором в установленном законом порядке, законодатель установил срок пятнадцать дней со дня истечения срока для предъявления требований. Обоснованность требований кредиторов к должнику, по которым должник не предъявил возражений, так же как и остальных, рассматривается арбитражным судом. Рассмотрев предъявленные кредитором требования, арбитражный суд устанавливает основания для включения данных требований в реестр кредиторов. По результатам такого рассмотрения арбитражный

суд выносит определение о включении или об отказе во включении требований в реестр требований кредиторов^[54].

В отличие от процедуры рассмотрения требований кредиторов, по которым должником предъявлены возражения и которые рассматриваются в заседании арбитражного суда с привлечением лиц, участвующих в деле о банкротстве, требования кредиторов, по которым возражений должника предъявлено не было, могут быть рассмотрены арбитражным судом без привлечения лиц, участвующих в деле.

I

*

Если возражения заявлены, то в порядке подготовки дела к судебному разбирательству проводится специальное заседание арбитражного суда по проверке обоснованности возражений должника. Если возражения не заявлены, то на судебном заседании проверяется обоснованность требований. Закон 1998 г. устанавливал, что такое заседание проводится в срок не позднее месяца до срока рассмотрения в суде дела о банкротстве. В настоящее время указания на подобный срок Закон не содержит, что представляется его недостатком, способным породить проблемы, связанные с правовой неопределенностью. Более того, п. 6 ст. 71 Закона устанавливает, что при необходимости завершения рассмотрения требований кредиторов, предъявленных в установленный срок, арбитражный суд может поручить временному управляющему отложить проведение первого собрания кредиторов. Если учесть, что ст. 51 Закона императивно устанавливает не более чем 7-месячный срок наблюдения, а ч. 2 п. 1 ст. 72 Закона императивно устанавливает не менее чем 10-дневный срок между первым собранием и заседанием арбитражного суда, становится очевидной необходимость ограничительного толкования нормы п. 6 ст. 71 Закона с тем чтобы считать их относящимися к ситуации, когда собрание было назначено так, что после его проведения до окончания срока наблюдения истекало более 10 дней. Иное толкование (в рамках которого мы скажем, что данная норма позволяет увеличить срок наблюдения) представляется нецелесообразным.

По результатам рассмотрения обоснованности требований либо возражений должника - некоммерческой организации суд выносит определение, в котором указывается размер требований, признанных необоснованными¹.

щ

*

fr

Определение размера требований необходимо для участия и голосования кредитора в первом собрании кредиторов, поскольку количество голосов каждого кредитора на собрании определяется пропорционально его требованию.

Очевидно, в первом собрании не участвуют недействительные кредиторы (те, срок исполнения требований которых еще не наступил), хотя, безусловно, такие кредиторы не менее других заинтересованы в восстановлении платежеспособности должника².

В первом собрании кредиторов участвуют конкурсные кредиторы и уполномоченные органы, требования которых внесены в реестр. Заметим, что последние участвуют в настоящее время во всех собраниях, а не только в первом, как это было установлено Законом 1998 г. В результате в практике применения этого Закона возникали проблемы, связанные с ответом на вопрос о возможности уполномоченных органов участвовать не только в первом, но и в любом собрании, в повестке дня которого стояло решение вопросов, отнесенных к компетенции первого собрания. На наш взгляд, на данный вопрос следует положительный ответ независимо от того, была или нет исчерпана компетенция первым собранием, т.е. даже в тех случаях, когда уже принятое по вопросу компетенции первого собрания решение голосуется на одном из следующих собраний (сказанное наиболее актуально для вопроса о выборах комитета кредиторов).

Представляется целесообразным положение, в соответствии с которым собрание кредиторов является правомочным независимо от количества присутствующих кредиторов при условии уведомления всех, имеющих право участво-

¹ См.: Дорохина Е. Особенности деятельности временного управляющего ф при проведении наблюдения // Право и экономика. 2004. № 6. С. 36.

² См.: Юшкевич П.П. Наблюдение. (Банкротство) // Закон. 2003. № 8.

* с. 43.

вать в собрании^[55]. Однако Закон 2002 г. (в отличие от Закона 1998 г.) установил требование кворума. Голосование проводится по правилам, установленным ст. 15 Закона; поскольку для решения некоторых вопросов может потребоваться большинство голосов от общего числа голосов кредиторов, то не исключены ситуации, когда голосов присутствующих кредиторов будет недостаточно для вынесения решения. Представляется, что если позволят сроки, на стадии наблюдения может быть проведено повторное собрание, все решения которого принимаются в соответствии с п. 3 ст. 15 Закона.

I*

»

ft

В первом собрании кредиторов без права голоса участвуют временный управляющий, представитель учредителей (участников), руководитель должника - некоммерческой организации и представитель работников должника, однако отсутствие этих лиц не влияет на действительность решений собрания^[56].

На первом собрании кредиторов решается принципиальный вопрос о дальнейшей судьбе должника. Собрание может прийти к одному из следующих решений:

- решение о введении финансового оздоровления;

- решение о введении внешнего управления и об обращении в арбитражный суд с соответствующим ходатайством;

- решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства;

- решение о заключении мирового соглашения.

Принятие каждого из решений влечет обращение в арбитражный суд с соответствующим ходатайством.

Кроме того, собрание может избрать комитет кредиторов, поскольку его деятельность осуществляется во всех стадиях процесса; определить саморегу-

лируемую организацию, из числа членов которой будет назначен управляющий, и возможные дополнительные требования к нему; решить вопрос о передаче ведения реестра реестродержателю (проблемы связаны с тем, что Закон не отвечает на вопрос о том, должен ли реестродержатель быть аккредитован той самореіулируемой организацией, из числа членов которой будет избран управляющий; из смысла Закона следует положительный ответ на этот вопрос).

ft

ft

Принятие собранием решения о введении финансового оздоровления влечет необходимость утверждения плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности (эти документы содержат ответ на вопрос о предполагаемом сроке финансового оздоровления и мероприятиях, которые должны привести к восстановлению платежеспособности). Кроме того, кредиторы могут согласиться с предложенным учредителями (участниками) обеспечением исполнения графика погашения задолженности (это обеспечение может предложить и любой другой субъект по согласованию с должником).

Если собрание решает ввести внешнее управление, то кредиторы должны определиться с предполагаемым сроком его проведения; план внешнего управления составляется уже в рамках этой стадии.

В.В. Витрянский высказывает совершенно справедливое предложение, направленное на совершенствование законодательства о банкротстве: «На первом собрании кредиторов, при наличии соответствующего предложения со стороны должника или кредиторов, необходимо обеспечить приоритетное рассмотрение вопроса о заключении мирового соглашения»^[57]. К сожалению, Закон о несостоятельности каких-либо механизмов, направленных на заключение на первом собрании мирового соглашения, не содержит. Поэтому было бы вполне очевидным, на наш взгляд, внести в действующее законодательство о несостоятельности положение, согласно которому при несостоятельности должника - некоммерческой организации заключение мирового соглашение стало бы при-

Is

»

*

оритетным в связи с осуществлением некоммерческой организацией особой социальной роли и функций.

Период наблюдения заканчивается вынесением арбитражным судом решения или определения, которые устанавливают дальнейшую судьбу должника. Арбитражный суд на основании решения первого собрания кредиторов выносит определение о введении финансового оздоровления или внешнего управления, либо принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, либо утверждает мировое соглашение и прекращает производство по делу о банкротстве.

Здесь законодатель ввел в Закон о несостоятельности норму, которой не было в Федеральном законе «О несостоятельности (банкротстве)» 1998 года. По предыдущему Закону о банкротстве процедура наблюдения завершалась принятием арбитражным судом решения или определения о применении к должнику одной из процедур банкротства: внешнего управления, конкурсного производства, мирового соглашения - либо об отказе в признании должника банкротом. А при наличии признаков банкротства и если первым собранием кредиторов не принято никакого решения либо принятое решение не представлено в арбитражный суд, арбитражный суд имел право принять решение о признании должника банкротом и об открытии в отношении его конкурсного производства^[58].

Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» 2002 года определил, что в случае, если первое собрание кредиторов не приняло решения о применении в отношении должника одной из процедур банкротства, арбитражный суд должен отложить рассмотрение дела о банкротстве. И лишь в случае, когда сроки рассмотрения дела не позволяют отложить судебное разбирательство с учетом общего семимесячного срока рассмотрения дела о банкротстве, арбитражный суд принимает решение о введении одной из последующих про-

*

т

»

*

цедур банкротства в зависимости от оценки финансово-экономического состояния должника, сделанной в результате реализации процедуры наблюдения.

C момента принятия арбитражным судом одного из описанных выше решений или определений период наблюдения считается завершенным. Также, по общему правилу, с этого момента прекращаются и полномочия временного управляющего. Однако, если по каким-либо причинам арбитражный управляющий в целях реализации назначенной арбитражным судом процедуры банкротства не был назначен, суд возлагает исполнение этих обязанностей на временного управляющего и обязывает временного управляющего провести собрание кредиторов для рассмотрения вопросов о выборе саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден административный, внешний или конкурсный управляющий, и о требованиях к кандидатуре такого управляющего^[59].

Своевременно и надлежащим образом проведенные в ходе реализации процедуры наблюдения и предусмотренные Законом о несостоятельности мероприятия создают предпосылки для наиболее правильного разрешения дела о банкротстве и сохранения баланса интересов кредиторов и должника.

Таким образом, процедура наблюдения как институт российского законодательства о несостоятельности (банкротстве) впервые появилась с принятием в 1998 году Закона о банкротстве. Она не применялась в российском дореволюционном конкурсном праве и не была предусмотрена Законом о банкротстве 1992 года. Анализ практики применения Закона о банкротстве 1992 года показал, что отсутствие данной процедуры приводило к нарушению баланса интересов должника и кредиторов.

Целями наблюдения законодатель определил: - обеспечение сохранности имущества должника в период после возбуждения дела о банкротстве до назначения реорганизационных, оздоровительных или ликвидационных процедур; - выяснение имущественного состояния должника и возможности восстановле-

ния его платежеспособности; - максимальное обеспечение баланса прав и интересов должника и кредиторов. Процедура наблюдения вводится по результатам рассмотрения арбитражным судом обоснованности требований заявителя. В случае, когда дело о банкротстве возбуждено на основании заявления должника, наблюдение вводится со дня принятия арбитражным судом заявления должника к производству.

t

Согласно ч. 3 ст. 48, ч. 2 ст. 33, ч. 2 ст. 3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" определение о введении наблюдения выносится в случае, если требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее чем 100 тыс. руб. и если указанные требования не исполнены в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены. Это признаки банкротства.

Статья 53 Закона, аналогично ст. 48, предусматривает, что наличие признаков банкротства является основанием для принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Как видим, и при введении наблюдения, и при открытии конкурсного производства устанавливаются одни и те же обстоятельства в ходе одного дела о банкротстве, из чего следует, что при рассмотрении дела по существу суд устанавливает не столько признаки банкротства, сколько факт отсутствия обстоятельств, их изменяющих.

Эти факты свидетельствуют о недостатках заложенной в Законе о банкротстве концепции банкротства, поскольку процедурный и процессуальный характер отношений банкротства предполагает последовательность и развитие, где основанием дальнейших этапов являются результаты предыдущих.

Наблюдение - это процедура, которой дело о банкротстве не заканчивается. Ее цель именно в создании условий для дальнейшего применения процедур банкротства путем обеспечения кредиторам возможности принять решение о виде следующей процедуры и установления факта наличия имущества как основания для более полного дальнейшего арбитражного управления в рамках

иных процедур. Процедура наблюдения - это легитимный процесс сбора доказательств по делу. Та информация, которая получена в ходе наблюдения, носит достоверный характер уже потому, что она получена в установленном законом процессуальном порядке. Ввиду этого без наблюдения невозможно разрешение дела о банкротстве по существу. Отдельный кредитор изначально не может обладать всей информацией, необходимой для разрешения дела о банкротстве с участием многих лиц, т.к. в обычной экономической деятельности он не должен ею обладать. При рассмотрении дела о банкротстве с участием всех кредиторов необоснованно полагаться на информацию, представленную только одним из них.

ft

ft

Период наблюдения заканчивается вынесением арбитражным судом решения или определения, которые устанавливают дальнейшую судьбу должника. Арбитражный суд на основании решения первого собрания кредиторов выносит определение о введении финансового оздоровления или внешнего управления, либо принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, либо утверждает мировое соглашение и прекращает производство по делу о банкротстве.

ft

В связи с тем, что ныне действующий Закон о несостоятельности позволяет должнику самостоятельно, без согласования с временным управляющим, совершать сделки с недвижимым имуществом, если сумма сделки не превысит 5% балансовой стоимости активов должника, возникает проблема возможных злоупотреблений, поскольку небольшими частями, в пределах указанных 5% балансовой стоимости имущества, должник вправе продать или иным образом произвести отчуждение недвижимого имущества разным лицам, которые, внешне не являясь связанными между собой, на самом деле могут образовывать группу лиц, заинтересованную в приобретении имущества должника. Для решения указанной коллизии считаем возможным использовать формулировку п. 4 ст. 58 Закона о банкротстве 1998 г., согласно которой руководитель должника подлежал отстранению в случае непринятия мер по обеспечению сохранности имущества, а также если он чинил препятствия временному управляющему при

исполнении его обязанностей или допускал иные нарушения требований законодательства Российской Федерации, которая была более удачной и в полной мере отражала ответственность руководителя должника в ходе наблюдения.

Одним из предложений по усовершенствованию законодательства о банкротстве является предложение о законодательном закреплении положения о приоритетном рассмотрении вопроса о заключении мирового соглашения между участниками указанных отношений.

Ir

Меры по сохранности имущества должника предполагают осуществление управленческих функций по отношению к персоналу должника (контроль за сбытом продукции, контроль за подразделениями охраны, бухгалтерией и финансовой службой и т.д.).

Однако временный управляющий лишен полномочий по управлению кадрами организации, что на практике нередко ведет к саботажу деятельности временного управляющего.

I

При этом Закон о несостоятельности не предусмотрел учет мнения временного управляющего, а также иных лиц, участвующих в деле по вопросу назначения нового руководителя должника, в связи с чем можно сделать вывод о явном перекосе Закона в сторону защиты интересов должника в ущерб интересам иных лиц, участвующих в деле о банкротстве, прежде всего кредиторов. Необходимо отметить, что отстранение руководителя должника возможно в случае нарушения последним Закона о несостоятельности, что существенно сужает рамки оснований для возможного отстранения руководителя должника, поскольку нормы Закона о несостоятельности лишь в общих чертах регламентируют обязанности руководителя должника в ходе наблюдения. Формулировка п. 4 ст. 58 Закона о банкротстве 1998 г., согласно которой руководитель должника подлежал отстранению в случае непринятия мер по обеспечению сохранности имущества, а также, если он чинил препятствия временному управляющему при исполнении его обязанностей или допускал иные нарушения требований законодательства Российской Федерации, была более удачной и в пол-

ф ной мере отражала ответственность руководителя должника в ходе наблюдения.

Представляется, что в отношении должника - некоммерческой организации временный управляющий должен либо иметь право самостоятельно от- • странять и назначать руководителя должника, либо иметь исключительное право предлагать кандидатуру руководителя должника арбитражному суду. Представитель учредителей должника при этом должен быть наделен правом обжаловать неправомерные действия временного управляющего.

Ir