§1. Базы данных как объект обязательственных отношений: создание и обновление
Рассматривая вопрос об обязательствах в отношении баз данных, следует обратить внимание на то, что они могут возникать как в отношении материального носителя с записанной на нём базой данных, так и в отношении интеллектуальных прав на саму базу данных, без действий с материальным носителем.
Следовательно, возможно отчуждение материального носителя как вещи, на которой находится результат интеллектуальной деятельности, однако эти обязательства достаточно редки, ввиду того что материальный носитель не представляет большой экономической ценности. В подавляющем большинстве случаев встречаются гражданско-правовые обязательства в отношении исключительного права на базу данных.Исследуя вопрос об обязательствах по отчуждению прав на базы данных, необходимо обратить внимание на то, что в силу ст. 1227 ГК РФ интеллектуальные права не зависят от права собственности и иных вещных прав на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Как справедливо отмечает ряд авторов, законодатель разграничивает интеллектуальные права на объект интеллектуальной собственности и вещные права на материальный носитель, в котором выражен соответствующий результат интеллектуальной деятельности . К сожалению, подобная норма отражает [128] специфику классических объектов авторского права - произведений литературы, культуры и искусства, в то время как высокотехнологичные результаты интеллектуальной деятельности предусматривают несколько иное использование. Закреплённое в законодательстве разграничение совокупности прав на материальный носитель и исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности порождает возможность легального использования баз данных при исполнении гражданско-правовых обязательств только с материальным носителем, на котором они выражены.
Можно привести следующий пример: база данных оказалась сохранена на cd либо на флеш-накопителе автором, при этом он допустил отчуждение этого диска, флеш-накопителя (материального носителя). Покупатель диска или флеш-накопителя, который начал использование, обнаружил на материальном носителе базу данных и начал её использовать. При этом в ст. 1273 ГК РФ указано, что допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение гражданином при необходимости и исключительно в личных целях правомерно обнародованного произведения, за исключением воспроизведения баз данных или их существенных частей, кроме случаев, предусмотренных правом пользователя. С учётом тенденции расширения прав на свободное использование результатов интеллектуальной деятельности, в том числе и интеллектуальных прав на базы данных, возможны случаи, когда приобретатель материального носителя получил в распоряжение базу данных для использования в ограниченных целях. Однако в статье о свободном воспроизведении результатов интеллектуальной деятельности говорится о базе данных в целом либо о существенной её части. Термин «существенная часть» в законе не определён, следовательно, экономические интересы правообладателя вполне могут быть затронуты использованием покупателем определённой части в рамках свободного использования. Можно провести аналогию со смежным правом изготовителя, который приобретает указанное право при наличии существенных затрат. При отсутствии доказательств иного под объектом интеллектуальной собственности, который требует подобных затрат, подразумевается база данных, содержащая не менее десяти тысяч самостоятельных материалов, что вытекает из нормы об исключительном праве изготовителя. Подобный объем элементов может являться огромным массивом данных, которые вполне могут удовлетворить спрос неопределённого круга потребителей базы. Таким образом, применительно к базам данных соотношение права собственности и иных вещных прав на материальный носитель и интеллектуальных прав, прежде всего, имущественных, по нашему мнению, подлежит корректировки. Необходимо дополнить его правилом, согласно которому при правомерной передаче материального носителя, содержащего базу данных, путем гражданско-правовых обязательств, направленных на материальный носитель, запрещается всякое использование содержащейся на нём базы данных либо отдельных материалов, включённых в неё, без согласия правообладателя, в том числе в рамках правового режима свободного использования произведений.Следует заметить, что характеристики материального носителя баз данных также зависят от правового режима баз данных. Так, в законодательстве употребляется термин «контрафактный материальный носитель», который в отсутствие легальной дефиниции предполагает допустимость изъятия и уничтожения экземпляров базы данных, созданных с нарушением интеллектуальных прав. Согласно п. 5 ст. 1250 ГК РФ, отсутствие вины не освобождает нарушителя от обязанности прекратить нарушение, при этом, как справедливо указано в литературе, бремя доказывания отсутствия вины лежит на нарушителе . Современные базы данных в нехарактерных для классического авторского права объектах, в частности, в форме онлайн-хранилищ усложняют процесс установления субъектов нарушения интеллектуальных прав. В этих условиях «контрафактный материальный носитель» базы данных на практике следует устанавливать с учётом всех особенностей их правового режима. Особого внимания требует анализ множественности субъектов интеллектуальных прав, который позволяет выявить всех правообладателей и тем самым способствует [129] установлению потенциальных нарушителей. Запись базы данных на материальный носитель влияет на правовой режим базы данных, сочетающей в себе авторско-правовую охрану и охрану смежного права изготовителя, порождая двойственность в праве использования этого носителя. Любое нарушение интеллектуальных прав, в том числе путём использования в любой форме, формально порождает свойство «контрафактности» экземпляра базы данных, однако точная правовая квалификация позволяет выявить круг субъектов, привлекаемых к ответственности, а также определить нарушенное право.
Подобная квалификация позволит избежать привлечения к ответственности субъектов, реализующих различные правомочия в рамках гражданско-правовых обязательств, при этом затрагивая, в силу специфики правового режима баз данных, правомочия других субъектов.С методологической точки зрения разумным представляется классификация обязательств по поводу баз данных, основанная на многоступенчатом построении системы, которая, по мысли Н.Д. Егорова, состоит в том, чтобы использовать единый критерий применительно к отдельной ступени классификации .
Следует заметить, что обязательства в отношении интеллектуальных прав на исследуемый результат интеллектуальной деятельности в коммерческом обороте, прежде всего, затрагивают вопросы отчуждения прав. Экономическая ценность баз данных обусловлена информацией, составляющей наполнение базы, таким образом, подавляющее большинство обязательств связано именно с передачей совокупности интеллектуальных прав на базы данных, а не материального носителя, на котором может находиться произведение. Обязательства по поводу реализации интеллектуальных прав на базы данных следует подразделять на несколько групп в зависимости от действий, [130] осуществляемых по поводу них. Следовательно, можно выделять обязательства, возникающие в связи с созданием базы данных, их обновлением либо распоряжением.
К первой группе обязательств по созданию базы данных с нуля следует отнести обязательства, порождённые договором авторского заказа, обязательства, возникающие в связи с созданием базы данных по трудовому договору, а также обязательства, порожденные разработкой базы данных в рамках выполнения работ по другим гражданско-правовым договорам, прямо не предусматривающим их создание.
В рамках обязательств по созданию базы данных наибольший интерес представляют действия в рамках исполнения договора авторского заказа. Договор авторского заказа на базы данных регламентируется ст. 1288 ГК РФ и предусматривает, что по нему одна сторона (автор), в отношении баз данных им будет являться программист-разработчик, отвечающий за форму этого объекта интеллектуальной собственности, обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение на материальном носителе или в иной форме.
Подобной «иной» формой, очевидно, будет размещение базы данных в сети Интернет, что вполне согласуется с современным состоянием гражданскоправового оборота в этой сфере. В случае, если база данных передаётся физически, то есть совместно с материальным носителем, предусмотрена норма, согласно которой материальный носитель передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование. Вероятно, обязательство по передаче материального носителя во временное пользование будет уместно при сохранении исключительного права на вновь созданное произведение по договору авторского заказа за разработчиком.Следует отметить, что обязательства по разработке базы данных с нуля на практике часто закрепляют путем заключения договора подряда вместо авторского договора. Это связано с тем, что правовая конструкция договора подряда менее сложна по сравнению с договором авторского заказа и обнаружить типовую форму договора подряда, рекомендуемую к заключению в гражданском обороте, значительно проще, чем авторского договора. Анализируя вопрос применимости договора подряда к отношениям по созданию базы данных можно отметить следующие. Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Следовательно, предметом договора подряда является создание вещи, а не результата интеллектуальной деятельности, а значит, вопросы передачи интеллектуальных прав на базы данных данными нормами не регулируются. При этом материальный носитель - флеш-накопитель либо CD - это вещи, и, как указано в ст. 1227 ГК РФ, права собственности на них не зависят от интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности, закрепленный на них. Таким образом, договор подряда на создание базы данных теоретически возможен к заключению, однако заказчик рискует попасть в ситуацию, когда по нему он не сможет распоряжаться интеллектуальными правами на вновь созданный объект, а получит по результатам исполнения обязательств только вещные права на материальный носитель, которые не представляют большой ценности.
Следовательно, как справедливо отмечается в литературе, по обязательствам в отношении результатов интеллектуальной деятельности целесообразно заключать именно авторский договор . По общему правилу договор авторского заказа является возмездным, однако соглашением сторон может быть предусмотрено иное.Согласно п.2 статьи 1228 ГК РФ, договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах. Таким образом, договор авторского заказа на базы данных связан именно с обязательствами по созданию нового результата интеллектуальной деятельности, но не с передачей интеллектуальных прав, порождаемых созданием базы данных. [131]
В этой связи в литературе выделяется три формы договора авторского заказа: договоры авторского заказа, не регламентирующие вопросы перехода интеллектуальных прав на вновь созданный объект; договоры на создание произведения, связанные с отчуждением исключительного права, и договоры на создание произведения с условием предоставления права использования созданного произведения . Следует обратить особое внимание на то, что в данной норме не расшифровывается, о каком именно исключительном праве идёт речь. В частности, с учётом того, что для базы данных существуют исключительные права изготовителя и исключительные права автора, при обязательствах, порождённых договором авторского заказа, целесообразно указывать, какие исключительные права и в каком объеме отчуждаются от автора- разработчика. В противном случае изготовитель будет утверждать, что он обладает смежным правом на базы данных в силу того, что выступает заказчиком базы данных, а также выступает в роли лица, которое фактически организовало создание базы данных, а также работу по сбору, обработке и расположению составляющих ее материалов путем заказа. При этом автор вновь созданного произведения может утверждать, что, раз в договоре авторского заказа не предусмотрена передача исключительных прав на базу данных, заказчик не имеет, в том числе, и смежного права изготовителя. По нашему мнению, в силу специфики исследуемых правоотношений этот вопрос следует разрешать в пользу изготовителя, так как сущность смежного права на базы данных предполагает минимизацию действий изготовителя по работе над базой и заключается в основном в организационно-технической, прежде всего финансовой помощи разработчику. Аналогичный вывод можно привести, основываясь на ст. 1296 ГК РФ, в которой указано, что исключительное право на базу данных, созданную по договору, предметом которого было создание такого произведения (по заказу), принадлежит заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и [132] заказчиком не предусмотрено иное. Следует отметить, что в указанной статье в качестве синонима исполнителя фигурирует термин «подрядчик», что позволяет говорить о взаимосвязи с нормами о подряде. Согласно п.2 этой статьи, при наличии исключительного права у заказчика подрядчик (исполнитель), в данном случае разработчик, вправе, если иное не предусмотрено договором, использовать такую базу данных для собственных нужд на условиях простой (неисключительной) лицензии в течение срока действия исключительного права. На практике подобная специальная норма найдёт отражение, так как позволяет разработчикам использовать вновь созданный программный код для других баз данных, не нарушая при этом соглашения с заказчиком. Напротив, в случае, когда исключительное право на вновь созданный результат интеллектуальной деятельности принадлежит подрядчику, заказчик вправе использовать вновь созданный объект интеллектуальной собственности для целей, ради которых был заключён договор, на условиях простой (неисключительной) лицензии в течение срока действия исключительного права, если в договоре не указано иное. В обязательствах по разработке баз данных с нуля предусмотрено правовое регулирование и в отношении программиста, который является автором и фактическим исполнителем по договору. В частности, предусмотрено, что описанные выше правила не распространяются на договоры, в которых сам автор (программист) является исполнителем (подрядчиком). Кроме того, указывается, что автор, который не имеет исключительного права на вновь созданное произведение, имеет право на вознаграждение в соответствии с правилами, предусмотренными при разработке служебных произведений.
В случае, когда договор авторского заказа предусматривает отчуждение заказчику исключительного права на базу данных, которое должно быть создано автором-разработчиком, к такому договору следует применять правила части четвертой ГК РФ о договоре об отчуждении исключительного права, если из существа обязательств, порождённых авторским договором, не вытекает иное[133].
Если договор авторского заказа заключен с условием предоставления заказчику права использования произведения в установленных договором пределах, к такому договору соответственно применяются положения, предусмотренные ст. 1286 и 1287 ГК РФ. Так как договоры об отчуждении исключительного права либо о предоставлении права на использование базы данных относятся к распоряжению правами на уже созданный результат интеллектуальной деятельности, их анализ будет представлен далее в работе. Следует обратить внимание на отсутствие правовой связи норм о договоре авторского заказа, заключенном с условием предоставления заказчику права использования произведения с новеллой законодательства - лицензионным договором, который может быть заключен в упрощенном порядке (открытая лицензия). На наш взгляд, п. 4 ст. 1288 ГК РФ следует дополнить ссылкой к ст. 1286.1. ГК РФ наряду со ст. 1286 и 1287 ГК РФ, так как указанные нормы регулируют однородные отношения и взаимосвязаны друг с другом. В частности, примером практической реализации взаимосвязи статей о договоре авторского заказа и об открытой лицензии может служить заказ библиотеки на создание базы данных с последующим её размещением в открытом доступе в сети Интернет для использования неопределённым кругом лиц.
Вопрос о сроках исполнения обязательств по договору авторского заказа регулируется ст. 1289 ГК РФ, и, согласно указанной норме, база данных должна быть передана заказчику в срок, определённый договором. При этом действует специальная норма по отношению к общим нормам обязательственного права, согласно которой, в случае если договор авторского заказа не предусматривает и не позволяет определить срок исполнения, он считается незаключенным. Таким образом, как неоднократно отмечалось в литературе, срок договора авторского заказа является его существенным условием . Следует заметить, что разработка [134] такого высокотехнологичного продукта как базы данных является трудоёмкой и затратной по времени работой, при которой могут возникнуть сложности с разработкой. Следовательно, в практике заранее точно предусмотреть сроки исполнения обязательств может быть проблематично. Указания в п.2 ст. 1289 ГК РФ о льготах в связи с просрочкой исполнения договора авторского заказа минимизируют негативное влияние от описанной проблемы, однако требования закона о наличии уважительных причин для продления срока исполнения обязательства будут крайне сложно доказуемы в обязательствах по разработке база данных. Рассматриваемый пункт делает отсылку к ст. 1240 ГК РФ, регулирующей отношения по использованию результатов интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта, к которому как раз относятся базы данных. Поэтому, несмотря на описанные выше недостатки специального правового регулирования в этой сфере, для правоприменения на текущий период времени это правовая конструкция будет наиболее эффективна. Неисполнение обязательств даже с использованием льготного срока для исполнения договора авторского заказа также предполагает специальное правовое регулирование. Допускается односторонний отказ от обязательства в случае истечения льготного срока для исполнения договора авторского заказа, который составляет по общему правилу одну четвертую часть срока, установленного для исполнения договора. При этом заказчик базы данных также вправе отказаться от договора авторского заказа непосредственно по окончании срока, установленного договором для его исполнения, если договор к этому времени не исполнен, а из его условий явно вытекает, что при нарушении срока исполнения договора заказчик утрачивает интерес к договору. Наличие интереса у заказчика базы данных является оценочной категорией, однако в данном случае введение подобной нормы вполне оправдано.
Ещё одним обязательством, связанным с созданием базы данных, являются обязательства, возникающие в ходе трудовых отношений между работником - программистом - и работодателем. Гражданско-правовое регулирование отношений в этой сфере предусматривает специальные правила между работником и работодателем применительно к интеллектуальным правам на вновь созданные результаты интеллектуальной деятельности. Созданная в рамках трудовых отношений база данных будет попадать под правовой режим служебного произведения. Как справедливо указывает В.И. Алексеев, служебными признаются произведения, созданные работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя[135] [136] [137]. При этом законодательство в данной области устанавливает, что авторские права в пределах, установленных для работника (автора) трудовых обязанностей, принадлежат автору. Как видно из изложенного, в действующих нормах ГК РФ о служебных произведениях не указан термин «служебное задание». В этой связи споры в науке вызывают вопросы определения исключительного права в связи с исполнением трудовых обязанностей, а также в рамках исполнения служебных заданий. В частности, В.И. Еременко пишет, что понятие служебного произведения существенно сужено, поскольку, согласно ранее действующему законодательству, служебным признавалось произведение созданное автором не только в связи с выполнением им служебных обязанностей, но и по служебному заданию работодателя (ст. 14 Закона об авторском праве) . Вероятно, более продуманной видится точка зрения В.Н. Синельниковой, которая указывает, что действующая правовая система представляет собой логически выстроенную цепь законодательных норм, которые позволяют говорить о передаче исключительных прав работодателю не только в связи с исполнением трудовых обязанностей, но и в связи с исполнением служебного задания . По нашему мнению, использование в гражданском кодексе терминологии, характерной для трудового законодательства, позволяет говорить о взаимосвязи данных отраслей права, особенно в обязательствах, связанных с созданием служебных баз данных. При этом основой регулирования обязательств по созданию баз данных в рамках трудовых отношений следует признать именно трудовое законодательство. Основой регулирования отношений между работником и работодателем является трудовой договор . Согласно ст. 57 Трудового кодекса РФ, в содержании трудового договора могут предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, в частности об уточнении применительно к условиям работы данного работника прав и обязанностей работника и работодателя, установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права[138] [139]. Таким образом, трудовое законодательство препятствует возможности ухудшения положения работника в рамках исполнения сторонами трудовых обязательств. В этой связи ставится вопрос о возможности закрепления в трудовом договоре автоматической передачи интеллектуальных прав работодателю на любые разработанные в рамках трудовых отношений базы данных. Поставленный вопрос об определении обладателя исключительного права входит в компетенцию гражданско-правого регулирования и вполне обоснованно решается в ст. 1295 ГК РФ[140]. Там установлено специальное правило, согласно которому, исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или гражданско-правовым договором между работодателем и автором не предусмотрено иное. Следовательно, вопросы передачи интеллектуальных прав на базы данных напрямую не взаимосвязаны с выполнением трудовой функции, а, значит, не могут ухудшать положение работника. В связи с этим включение в текст трудового договора норму о передаче исключительного права на базы данных работодателю допустимы . Кроме того, компенсация, закрепленная в ст. 1295 ГК РФ, минимизирует негативные последствия для работника. Можно согласиться с выводами В.И. Алексеева о том, что для подобных выплат в рамках трудового законодательства работодателю целесообразно создавать специальный локальный нормативный - 143 акт, чаще всего именуемый положением о выплате авторского вознаграждения . Исследуя обязательства в рамках исполнения трудовой функции по созданию баз данных, следует учитывать, что под обязанностями по их разработке могут пониматься совершенно различные действия, однако следует учитывать, что трудовые обязанности возникают только в рамках выполнения трудовой функции, следовательно, программист, работающий над созданием собственной базы данных в свободное от работы время, не теряет исключительные права на вновь созданное им самим произведение даже в случае указания в трудовом договоре на обязанность по разработке аналогичных баз данных в рамках исполнения трудовой функции. Как было указано, гражданско-правовое регулирование исполнения обязательств по созданию служебных баз данных предусматривает дополнительные нормы об определении обладателя исключительного права. По общему правилу в отношении исключительного права на вновь созданную служебную базу данных, правообладателем следует признавать работодателя. Автором при этом следует признавать работника. Однако в случае, если в течение трех лет со дня, когда служебная база данных была предоставлена в распоряжение работодателя, он не начнет её использование, или не передаст исключительное право на него другому лицу, или не сообщит автору о сохранении произведения в тайне, исключительное право на базу данных, созданную в рамках трудовых [141] [142] отношений, возвращается автору. Такое правило содержится в п.2 ст. 1295 ГК РФ. Пункт 3 указанной статьи, ещё больше расширяя гарантии автора, предусматривая, что в случае, если исключительное право на вновь созданный результат интеллектуальной деятельности принадлежит автору, в данном случае разработчику базы данных, работодатель имеет право на использование такого произведения на условиях простой (неисключительной) лицензии с выплатой правообладателю вознаграждения, определяемого трудовым договором, а в случае спора - судом. Необходимо обратить внимание на то, что норма данной статьи не конкретизирует, о каком именно исключительном праве идёт речь. Ввиду того, что применительно к базам данных можно выделить как авторское право, так и смежное право изготовителя, вероятно, в контексте данной статьи следует понимать любое исключительное право, которое может повлиять на обязательства по разработке служебной базы данных. Особой спецификой обладают обязательства по оплате выполненных работ, связанных с созданием служебной базы данных. Если правообладатель в срок, указанный в п.2 ст. 1295 ГК РФ, начнёт использование базы данных, автор- разработчик имеет право на вознаграждение. Автор получает право на вознаграждение и в случае, когда работодатель решил сохранить базу данных, созданную по трудовому договору, в тайне и по этой причине не использует это произведение в предусмотренный законодательством срок. Размер вознаграждения между программистом-разработчиком и работодателем определяется в трудовом договоре, а в случае возникновения спора - судом. При этом право на вознаграждение за базу данных, созданную по трудовому договору, неотчуждаемо и не переходит по наследству, однако права разработчика базы данных по трудовому договору, заключённому им с работодателем, не 144 полученные при жизни автора, переходят к наследникам . [143] Особо следует обратить внимание на то, что отношения по поводу разработки служебных баз данных могут регулироваться наряду с Трудовым кодексом РФ и иными актами. В частности, при разработке служебной базы данных для выполнения государственных задач, а также в области банковского дела, либо содержащих коммерческую тайну, на обязательства по разработке будут распространять свое действие следующие нормативно-правовые акты: Федеральный закон от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»[144], Федеральный закон от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности»[145] [146] [147], «Положение о порядке создания, ведения и хранения баз данных на электронных носителях» (утв. Банком России 21.02.2013 N 397-П) , Закон РФ от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне» . Расширение сферы регулирования отношений по созданию служебных произведений вполне оправдано, так как специальное правовое регулирование позволяет решить те задачи, которые появляются в ходе исполнения обязательств по разработке специальных баз данных. Также необходимо учитывать, что в отношении служебных баз данных законом закрепляется специальное правило в обязательствах по обнародованию произведения, а также в отношении иных неимущественных прав автора. Несмотря на то что право на обнародование по общему правилу принадлежит автору произведения - разработчику базы данных, в отношении служебных баз данных работодатель имеет право обнародовать вновь созданный результат интеллектуальной деятельности, а также указывать при использовании служебного произведения свое имя или наименование либо требовать такого указания. Весьма спорным, по нашему мнению, является состоявшаяся в 2014 г. корректировка ст. 1295 ГК РФ, в которой указано, что исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или гражданско-правовым договором между работодателем и автором не предусмотрено иное. До принятия Федерального закона от 12.03.2014 № 35-ФЗ в статье, регулирующей обязательства по созданию служебных произведений, говорилось о том, что исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное. Прошлая легальная дефиниция под иным договором подразумевала, например, коллективный трудовой договор. Видится целесообразным включение в него дополнительных условий по распоряжению исключительным правом на базу данных, созданную в рамках трудовых отношений. При этом под иным договором также мог предусматриваться и гражданско-правовой договор. Действующая легальная дефиниция связывает регулирование вопросов об исключительном праве на вновь созданное служебное произведение с наличием именно гражданско-правового договора, который не относится к числу актов, регулирующих трудовые отношения. При этом, как замечает В.И. Еременко, «если в период действия ст. 14 Закона РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» такой подход мог быть основан на обстоятельстве, что служебное произведение могло быть создано также по заданию работодателя, то согласно нынешнему определению, служебное произведение может быть создано только в пределах трудовых обязанностей работника. Поэтому использование законодателем в п. 2 ст. 1295 ГК РФ словосочетания «...или гражданско-правовым договором» представляется ошибочным и противоречащим понятию служебного произведения» . Более того, негативным аспектом изменения легальной дефиниции является отсутствие легально закреплённого приоритета трудового либо гражданско-правового договора. В условиях правовой неопределенности, [148] вероятно, следует оптимизировать правовой режим служебных баз данных путем разграничения этапов их создания. Целесообразно определить в нормативных актах этапы в создании служебной базы данных, отдав приоритет в регулировании процесса её создания трудовому законодательству, а в регулировании обязательств, завершающих процесс создания и порождаемых этим интеллектуальных прав на служебную базу данных - гражданско-правовому законодательству. При возникновении спора в этом случае будет учтена специфика служебных баз данных, что позволит эффективно применять нормы трудового законодательства для решения вопросов, связанных с трудовыми отношениями по созданию баз данных и эффективно применять нормы гражданского законодательства, если спор касается передачи исключительных прав. Следующая разновидность обязательств, возникающих в связи с созданием баз данных, появляется при разработке исследуемого объекта интеллектуальной собственности в ходе выполнения договора подряда либо договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, которые прямо не предусматривали создание такого произведения. Указанные обязательства имеют двусторонний характер и свойство акцессорности. Основное обязательство в этом случае будет регулироваться законоположениями, закреплёнными в частях первой и второй ГК РФ, а акцессорные обязательства, связанные с интеллектуальными правами, - нормами части четвертой ГК РФ. Эти специальные нормы касаются исключительного права на базы данных, однако, как и в случае со служебными произведениями, не определено, о каком именно авторском либо смежном исключительном праве идёт речь. По нашему мнению, в описываемых обязательствах по созданию исследуемого в работе результата интеллектуальной деятельности действуют правовые нормы, которые распространяют своё действие и на авторское, и на смежное право на базы данных. Также необходимо обратить внимание на то, что специальное правовое регулирование отношений в этой сфере затрагивает только исключительные права, которые носят отчуждаемый и имущественный характер, а иные авторские и смежные права не попадают под действие данных норм. При этом вопросы личных неимущественных и иных интеллектуальных прав на базы данных регулируется общими нормами части четвертой ГК РФ. В ст. 1297 ГК РФ закреплено, что исключительное право на базу данных, созданную при выполнении договора подряда или договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, которые не предусматривали создание этого результата интеллектуальной деятельности, принадлежит исполнителю, если иные правила не установлены в договоре. Заказчик вправе использовать вновь разработанное произведение для целей, ради которых появилось обязательство, на условиях простой (неисключительной) лицензии, без выплаты дополнительного вознаграждения в течение всего срока действия исключительного права у исполнителя. Иные правила могут быть предусмотрены договором. Передача подрядчиком исключительного права на вновь созданную базу данных другому лицу сохраняет право использования произведения у заказчика. Аналогичные правила предусмотрены и в отношении обязательства, в ходе которого исключительное право на базу данных принадлежит заказчику или указанному им третьему лицу. Подрядчик (исполнитель) имеет право использования произведения на условиях неисключительной лицензии в течение срока действия исключительного права, если в договоре не предусмотрено иное. Следует добавить, что описанные нормы в современном гражданском обороте, прежде всего, связаны с обязательствами по разработке веб-сайтов. Договоры для разработки такого результата интеллектуальной деятельности, как отмечает А.И. Савельев, целесообразно квалифицировать именно как договоры подряда[149]. При этом контент веб-сайта зачастую предполагает связь с базами данных, которая, например, управляет размещенным на сайте контентом[150]. Этот вывод также подтверждается судебными инстанциями[151]. Ко второй группе обязательств относятся обязательства по обновлению уже существующей базы данных, на которую имеются авторские либо смежные права. Подобные обязательства, в отличие от обязательств по созданию новых баз данных, не имеют специального правового регулирования. В то же время с активным распространением баз данных обязательства по обновлению получают всё большее распространение. Во многом этому способствует специфика баз данных как сложного, составного произведения. Основу этого результата интеллектуальной деятельности составляет информация, её актуальное состояние напрямую влияет на коммерческую привлекательность созданного произведения. Разумеется, бывают случаи, когда база данных создаётся для решения конкретной задачи и не требует обновления, однако подобных случаев меньшинство. При этом отсутствие подробного правового регулирования в области обязательств по обновлению и сопровождению баз данных, по нашему мнению, требует корректировки. Во-первых, подобная необходимость обусловлена усложнением гражданско-правовых отношений по сравнению с отношениями по созданию базы данных с нуля. Во-вторых, обновление влияет на срок действия исключительного права изготовителя на созданную базу, а как следствие и на правовую охрану указанного результата интеллектуальной деятельности. И наконец, изменение созданного обнародованного произведения чаще всего затрагивает интересы неопределённого круга лиц, уже использующих информацию, содержащуюся в базе данных, либо внедривших в свой хозяйственный оборот этот объект интеллектуальной собственности в целом. Исследуя обязательства по обновлению базы данных, сразу следует обратить внимание на то, что обновления могут как затрагивать содержательную часть базы данных, так и влиять на систему управления базами данных, то есть на возможность базы данных быть обработанным с помощью ЭВМ. Указанные обязательства на практике именуются обновлением либо сопровождением, что не меняет существа обязательства и не должно влиять на правовое регулирование. Обязательства по обновлению следует рассматривать в двух аспектах. Первый аспект - это анализ правовых норм, подлежащих применению в связи с обязательствами по разработке обновления. Второй аспект - это анализ интеллектуальных прав на обновленный результат интеллектуальной деятельности. Действующее правовое регулирование обязательств по разработке обновления для высокотехнологичных результатов интеллектуальной деятельности зачастую рассматривается правоприменителями во взаимосвязи с частью второй ГК РФ. Однако, по нашему мнению, в обязательствах по сопровождению и обновлению баз данных, подлежат применению нормы, характерные для разработки баз данных с нуля. Данное мнение также подтверждается практикой применения правовых норм в аналогичных обязательствах. Например, при анализе работоспособности базы данных, содержащейся в автомобильном навигаторе, судебные инстанции пришли к выводу о её работоспособности даже при отсутствии обновления базы и данных, содержащихся в ней . В другом деле закрытое акционерное общество подало исковое заявление о признании недействительным решения Федеральной налоговой службы РФ о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части признания необоснованным применения пп. 26 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса РФ в отношении обновлений программ для ЭВМ[152] [153]. В указанной норме отмечается, что не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора. Судами первой, апелляционной и кассационной инстанций установлено, что услуги по обновлению существующей базы данных будут попадать под действие норм о возмездном оказании услуг в случае, если они выполняются в соответствии с индивидуальными требованиями заказчика, вне зависимости от возможности дальнейшего использования таких результатов неограниченным числом лиц. В рассматриваемом деле имело место фактическое предоставление только результатов интеллектуальной деятельности, созданных без учета требований заказчика, что, по мнению судебных инстанций, соответствует правовой природе лицензионного договора, схожего с правовой природой договора аренды или безвозмездного пользования. Оговоренные в лицензионных договорах услуги по исправлению ошибок в программах для ЭВМ являются процессом создания объекта интеллектуальной собственности, уже переданного лицензиату. Предметом лицензионных договоров, заключенных в рассматриваемом деле, являлось предоставление лицензиатам за вознаграждение неисключительных прав по использованию программ и обновлений этих программ в своей внутрихозяйственной деятельности в соответствии с их функциональным назначением, а не услуг по обновлению программных средств. При этом под обновлением понимается пакет прикладных программных компонентов для программных средств, полезное использование которых возможно одновременно с программными средствами. Обновления программных средств являются самостоятельным результатом интеллектуальной деятельности и, как следствие, самостоятельным объектом исключительных прав. Следовательно, предметом заключенных договоров являлось предоставление права использования программных средств и обновлений программных средств, а не предоставление права использования программных средств и услуг по обновлению программных средств. При этом налоговая инспекция ссылалась на то, что оказание услуг по сопровождению лицензии (обновление, техническая поддержка и подобное) не поименовано в п. 1 ст. 1225 ГК РФ, в связи с чем обновление не является результатом интеллектуальной деятельности. В итоге суды пришли к следующему выводу: согласно п. 9 ст. 1270 ГК РФ под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя. Поскольку в обновлениях программных средств присутствуют все признаки, характерные для компьютерной программы обновления программных средств - это модификация исходной программы, появляющаяся в результате исправления ошибок и актуализации исходного программного продукта, которая может содержать новые решения, реализацию новых требований и новые функции, создающая новый объект авторского права, но не создающая принципиально нового программного продукта и не меняющая первоначального назначения программы. Таким образом, по мнению судебных инстанций, под обновлениями программных средств следует понимать любое изменение и (или) дополнение программы, имеющие целью усовершенствовать эффективность ее использования. Обновленная, модифицированная, измененная программа для ЭВМ может рассматриваться как производное произведение, имеющее самостоятельную правовую охрану, даже если она является результатом технической переработки. Несмотря на то что рассматриваемый пример описывает спор об обновлениях программы для ЭВМ, исходя из существа обязательства и приведённых в решениях судебных инстанций правовых норм, можно сделать аналогичный вывод и в отношении баз данных. Следовательно, можно утверждать, что с точки зрения отечественного законодательства, а также правоприменительной практики в обязательствах по обновлению баз данных, создаётся новый результат интеллектуальной деятельности, а значит, к таким обязательствам применимы все правовые нормы и правила, описанные в работе выше и характерные для разработки базы данных с нуля. Вторым аспектом, требующим рассмотрения в обязательствах по сопровождению баз данных, является совокупность интеллектуальных прав на обновленный результат интеллектуальной деятельности. Ввиду отсутствия специального правового регулирования обязательств по обновлению баз данных, целесообразно применение норм ст. 1260 ГК РФ, определяющей порядок создания производных произведений и авторских прав на них. Аналогичного мнения придерживаются и судебные инстанции в приведённом выше примере, указывая на п. 9 ст. 1270 ГК РФ в качестве нормы, подлежащей применению в отношениях по поводу обновления результатов интеллектуальной деятельности. Таким образом, в отечественном законодательстве под обновлением понимается переработка или модификация. Несомненно, правовая природа обновления базы данных сходна с созданием производного произведения и соответствует его определению, так как под производным произведением понимаются произведения, представляющие собой переработку другого произведения. При этом, какая именно переработка будет производиться над созданным результатом интеллектуальной деятельности, ст. 1259 ГК РФ не определяет, следовательно, применительно к базам данных, обновление может касаться как содержания базы данных, так и технической составляющей, позволяющей связать полученный объект интеллектуальной собственности с ЭВМ. В ст. 1260 ГК РФ даются примеры производных произведений, которыми являются обработка, экранизация, аранжировка, инсценировка или другое подобное произведение. Указанные примеры не совсем соотносятся с обязательствами по обновлению обнародованной базы данных, однако, ввиду отсутствия иного правового регулирования в данной сфере и соответствия определению, данному для производных произведений, вероятно, именно они должны применяться на практике. Следовательно, полученная в результате обновления база данных будет новым объектом интеллектуальной собственности. Таким образом, разработчик обновления для уже существующей базы данных по общему правилу должен иметь права, предусмотренные для автора производного произведения. К таким правам, в частности, относятся авторские права на осуществленную переработку оригинальной базы данных. В этой связи допускается два альтернативных субъекта авторских прав на переработку: разработчик-программист, который, в отличие от создания базы данных с нуля, уже может и не участвовать в создании производной (обновленной) базы данных, а также составитель, отвечающий за переработку содержательной части. Прежде всего, необходимо рассмотреть интеллектуальные права программиста, отвечающего за модификацию базы данных, то есть за форму её выражения. В случае обновления базы данных разработчик имеет дело с переработкой созданного произведения, следовательно, он должен учитывать права следующих субъектов: авторов произведений, использованных для создания обновления базы данных, права изготовителя уже созданной базы, а также права прошлого разработчика и составителя. Так как обновление представляет собой результат творческого труда, оно охраняется как отдельный результат интеллектуальной деятельности. Согласно п.5 ст. 1260 ГК РФ, автор, в нашем случае разработчик, произведения, помещенного в составном произведении, вправе использовать свое произведение независимо от составного, если иное не предусмотрено договором с создателем составного произведения. Однако применение данной нормы к форме выражения базы данных зачастую не представляется возможным. Так, например, включение в программный код системы управления базами данных любой дополнительной функции не будет иметь смысла без исходного продукта. Следовательно, спорной является позиция, согласно которой возможно использование обновления базы данных, проведённое разработчиком. При этом, так как обновлённая база данных порождает новый результат интеллектуальной деятельности, даже незначительное обновление может повлиять на совокупность интеллектуальных прав на базу данных. В то же время авторские права на обновлённое производное или составное произведение не препятствуют другим лицам переводить либо перерабатывать то же оригинальное произведение, а также создавать свои составные произведения путем иного подбора или расположения тех же материалов. Таким образом, обновление либо сопровождение базы данных не влияет на совокупность прав исходной базы, переданной для обновления. При проведении обновления базы данных разработчику необходимо учитывать, что в ст. 1266 ГК РФ предусматривается личное неимущественное право автора на неприкосновенность произведения и защита от искажений. Следовательно, для обновления формы базы данных требуется согласие всех субъектов авторского права на базу данных, а именно программистов-разработчиков исходной базы данных либо последнего программиста, вносившего обновления в уже существующую базу данных, если подобные изменения вносились. Кроме того, может потребоваться согласие составителя, отвечающего за содержательную часть объекта интеллектуальной собственности и лица, организовавшего создание сложного объекта, если подобное лицо имелось при создании базы данных. Так как с каждым последующим обновлением будет создан новый результат интеллектуальной деятельности, круг субъектов, обладающих интеллектуальными правами, обновляется. Это во многом ущемляет права обладателя исключительных прав на исходный результат интеллектуальной деятельности, особенно с учётом того, что неприкосновенность произведения охраняется бессрочно. Следует также отметить, что обладатель смежного права изготовителя не может воспрепятствовать обновлению формы выражения базы данных, так как совокупность его исключительных прав ограничивается материалами, включенными в базу, т.е. содержательной составляющей. Другим легальным препятствием для обновления базы данных может являться запрет обладателя исключительного авторского права на базу данных. Статья 1270 ГК РФ предусматривает, что переработка произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, является использованием произведения и входит в объем правомочий, предоставленных обладателю исключительного авторского права. Следует обратить внимание, что пользователю базы данных, согласно ст. 1280 ГК РФ, предоставлено право осуществлять действия, необходимые для функционирования базы данных. Это по своей сути может являться обновлением базы данных, влияющим на систему управления базой данных, т.е. на форму её выражения. При этом, применительно к обязательствам по обновлению, данная правовая норма вызывает нарекания. В частности, создание альтернативной системы управления базами данных под иную операционную систему будет иметь большой экономический эффект, влияющий на уже созданную базу. При этом указание в п.4 названной статьи на ограничения, связанные с запретом на противоречие обычному использованию базы данных и запретом на ущемление необоснованным образом законных интересов автора или иного правообладателя, по нашему мнению, носит оценочный характер, а также противоречит правомочиям, входящим в исключительное право автора-разработчика базы данных. Подобная норма препятствует надлежащей охране интересов разработчика или иного правообладателя. Исследуя вопрос об обязательствах по обновлению базы данных, необходимо обратить внимание на то, что согласно п.6 ст. 1260 ГК РФ, авторские права на производное или составное произведение не препятствуют другим лицам переводить либо перерабатывать то же оригинальное произведение, а также создавать свои составные произведения путем иного подбора или расположения тех же материалов. Таким образом, разработка альтернативной с технической точки зрения, но аналогичной по содержанию базы данных допускается отечественным законодательствам без согласия автора уже созданной базы данных. В условиях множественности субъектов интеллектуальных прав на базы данных подобное право может породить несколько однородных обязательств в отношении единичной базы данных, права на которые имеют несколько субъектов. Второй стороной обновления базы данных является обновление содержания. В целом, обязательства по обновлению содержания базы данных аналогичны обязательствам по обновлению формы, однако имеется отличие в круге субъектов, обладающих правами на перерабатываемый результат интеллектуальной деятельности. Обновление содержания связано с составителем базы данных и влияет на материалы, закрепленные в ней. Как видно из приведенных норм, все рассмотренные интеллектуальные права, связанные с обязательствами по обновлению баз данных, относятся к авторскому праву на базы данных, однако обновление этого результата интеллектуальной деятельности также затрагивает смежные права на базу данных. В данном случае круг субъектов, интересы которых следует учитывать для проведения обновления, расширен обладателем смежного права изготовителя. Это связано с тем, что исключительное право изготовителя охватывает материалы, включенные в неё. В этой связи необходимо обратить внимание на неточность формулировок правовых норм в данной сфере. В исключительное право изготовителя базы данных не включаются правомочия по обновлению созданного результата интеллектуальной деятельности, так как изготовитель имеет право извлекать из базы данных материалы и осуществлять их последующее использование в любой форме и любым способом. Следовательно, указанное исключительное право охватывает только набор тех материалов, которые были первоначально включены в базу данных. При этом ст. 1335 ГК РФ предусматривает, что исключительное право изготовителя базы данных возобновляется в связи с каждым обновлением рассматриваемого объекта интеллектуальной собственности. Анализ объема правомочий изготовителя базы данных позволяет утверждать, что он не может собственноручно инициировать обновление существующей базы данных, без участия в этих обязательствах обладателей авторских прав на базу данных. При этом он может извлечь всю содержательную часть и добавить в неё информацию либо создать новую систему управления базами данных. Таким образом, будет создан новый результат интеллектуальной деятельности, на который у изготовителя будет полный объем авторских и смежных прав. Особо следует обратить внимание, что нормы о возобновлении срока исключительного права изготовителя связаны именно с обновлением базы данных. Термин «обновление» фигурирует в законодательстве только применительно к отношениям, связанным с возобновлением срока смежного права изготовителя. Указанный термин не расшифровывается, а процедура обновления в ГК РФ не описывается, таким образом, можно предположить, что обновление базы данных, проведённое обладателем авторского права на базу данных, будет влиять и на смежное право изготовителя, возобновляя его. Указанные нормы нельзя признать оптимальными при регулировании данных обязательств, ввиду того что существенное обновление базы данных может проводиться без участия изготовителя базы данных, имеющего права на устаревшую базу, тем самым возобновляя течение срока его смежных прав. С учетом того, что описанные обязательства обладают спецификой, характерной для баз данных, целесообразным видится включение в нормативное регулирование нового вида договора[154]. Можно предложить следующее определение договора об обновлении базы данных: «По договору обновления базы данных одна сторона (обладатель исключительного авторского права либо исключительного права изготовителя) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) обновить (модифицировать систему управления базой данных либо технические средства её обработки и хранения и/или осуществить переработку материалов) обусловленную договором базу данных на материальном носителе или в иной форме». Целесообразным, по нашему мнению, будет также внесение изменений, направленных на включение в исключительное право изготовителя базы данных, права на обновление объекта интеллектуальной собственности, на которые у него есть смежные права, с одновременным указанием на возобновление срока течения исключительного права изготовителя базы данных только в случае обновления совершенного с его участием.