ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В диссертационной работе на основе системного анализа цивилистиче- ских научных работ, нормативно-правовых актов, а также практических материалов, как правило, в их обобщенном виде подведены следующие итоги выполненного исследования.

По результатам рассмотрения правовой характеристики договора авторского заказа установлено, что он является консенсуальным, поскольку на момент заключения анализируемого договора произведение с заданными характеристиками еще не создано. Договор авторского заказа может быть как возмездным, так и безвозмездным. Законодателем предусмотрена лишь презумпция возмездности данного договора. Заключено, что предоставленная на сегодняшний день возможность сторонам самим определять возмездность или безвозмездность договора авторского заказа соответствует принципу свободы договора и расширяет сферу его применения. Допускается, что возмездный договор авторского заказа может быть как эквивалентным, так и неэквивалентным. Возмездный и безвозмездный договор авторского заказа является взаимным. Сделан вывод о возможности отнесения договора авторского заказа к числу фидуциарных сделок. Кроме того, анализируемый договор является рисковым договором. В договоре авторского заказа риск выражается в возможности неполучения ожидаемого результата.

В настоящем исследовании предложен исчерпывающий перечень существенных условий договора авторского заказа. Определен предмет договора авторского заказа - это создание произведения, соответствующее условиям договора. Выявлены критерии произведения. Установлено, что творческий характер относится к деятельности (процессу по созданию произведения). Заключено, что идеи, мысли, сюжеты не охраняются авторским правом. Поэтому содержание произведения не должно подлежать правовой охране. Необходимо идеи и мысли автора выразить в объективной форме.

Рассмотрена ситуация в соответствии с которой автор принимает на себя обязательство создать произведение, которое противоречит нормам мора-

120

ли и нравственности.

Представлено обоснование необходимости рассмотрения срока в качестве существенного условия договора. Анализируя норму о льготном сроке, установлено, что он предоставляется законодателем при наличии уважительных причин (например, ввиду тяжелой болезни автора). Для избегания споров по поводу того, какие причины считать уважительными, необходимо, чтобы автор и заказчик указывали их непосредственно в тексте договоре. Более того, для защиты автора необходимо следует запрет на объединение срока исполнения договора и льготного срока в единый срок.

В ГК РФ не содержится норма о цене как существенном условии договора авторского заказа. Полагаем, что в случае заключения возмездного договора авторского заказа цена относится к числу существенных условий, поскольку руководствоваться п. 3 ст. 424 ГК РФ в отношении оригинального и уникального произведения науки, литературы, искусства невозможно. Предложено в ст. 1288 ГК РФ включить правило о том, что при отсутствии в возмездном договоре авторского заказа условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным.

Таким образом, в качестве существенных условий безвозмездного договора авторского заказа выступают предмет и срок. Для заключения возмездного договора авторского заказа согласование предмета, срока и цены является обязательным, так как именно эти условия должны относиться к числу существенных.

Разработаны критерии для отграничения договора авторского заказа от смежных договоров. Основным критерием отграничения исследуемого договора от иных договоров является предмет, который состоит в осуществлении автором творческой деятельности. Отличия договора авторского заказа и договором подряда в следующем. 1) различный субъектный состав (в договоре авторского заказа создателем-автором выступает физическое лицо, в договоре подряда - любые субъекты гражданского права); 2) договор авторского заказа в отличие от договора подряда предусматривает ограниченную ответственность автора; 3) объект, созданный по договору подряда, передается заказчику на праве собственности, а в соответствии с договором авторского заказа материальный носитель, в котором содержится произведение, может передаваться заказчику либо в собственность, либо во временное владение и пользование; 4) договор подряда всегда возмездный, а договор авторского заказа может быть как возмездным, так и безвозмездным.

Отличия договора авторского заказа от договора на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ заключается в следующем: 1) регулирует отношения в области создания результатов интеллектуальной деятельности в научно-технической и производственной сфере; 2) опытноконструкторские и технологические работы являются комплексными, поскольку включают в себя не только работы творческого характера, но и подготовку соответствующей документации, а также производственные и технические работы, направленные на изготовление образца и проверку его характеристик. Отличия договора на выполнение научно-исследовательских работ от договора авторского заказа заключается: 1) в различном круге субъектов, поскольку в качестве исполнителя, как правило, выступают юридические лица - научные учреждения 2) результатом научно-исследовательской работы является исключительно новое научное знание, закрепленное в объективной форме (научный отчет, заключение специалиста и т.п.).

Отличия договора авторского заказа от служебных произведений состоят в следующем: 1) служебные произведения создаются в рамках трудового договора. При этом по трудовому договору работник (автор) подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка и руководствуется должностной инструкцией. В договоре авторского заказа режим работы автора над созданием произведения практически не подвержен контролю; 2) по общему правилу исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, а исключительное право на произведение, созданное по договору заказа, изначально принадлежит самому автору; 3) отношения работодателя и работника в рамках создания служебного произведения всегда носят возмездный характер; 4) трудовой договор заключается на неопределенный срок, кроме случаев, предусмотренных законом. Договор авторского заказа носит срочный характер.

Отличия договора авторского заказа от произведений, созданных по заказу (договор заказа): 1) различный субъектный состав, поскольку исполнителем по договору заказа является юридическое лицо; 2) в договоре заказа установлена презумпция о том, что исключительное право на произведение, созданное по договору, предметом которого было создание такого произведения, принадлежит заказчику 3) в договоре заказа не предусмотрена возможность предоставления исполнителю льготного срока для завершения работы над созданием произведения; 4) в случае нарушения обязательств исполнителем по договору заказа применяются общие положения о гражданско-правовой ответственности.

По результатам сравнительно-правового анализа договора авторского заказа и смежных гражданско-правовых институтов установлено, что договор авторского заказа является самостоятельным гражданско-правовым договором. Выявлены характерные признаки, позволяющие определить место договора авторского заказа в системе гражданско-правовых договоров. По критерию результата договор авторского заказа следует относить к договорам, направленным на создание объектов интеллектуальной собственности и на отчуждение исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности или на предоставление права использования объектов интеллектуальной собственности. Заключено, что договор авторского заказа является самостоятельным видом договоров предложенной группы.

В диссертации определен субъектный состав договора авторского заказа. В качестве автора по договору авторского заказа должно выступать исключительно физическое лицо, поскольку только оно обладает способностью заниматься творческой деятельностью, создавать новое. Автор - физическое лицо (гражданин или индивидуальный предприниматель), является «слабой стороной» договора авторского заказа, поскольку невозможно с точностью обеспечить соответствие результата творческой деятельности создателя ожиданиям заказчика, даже в случае согласования различных характеристик произведения, так как их субъективная оценка может не совпадать. У автора - индивидуального предпринимателя основным критерием при создании произведения является творческий характер. В случае, если автором по договору являются юридические лица, то такой договор не является договором авторского заказа. В этой ситуации следует применять положения ст. 1296 ГК РФ - произведения, созданные по заказу. Для достижения баланса интересов авторов и заказчиков в отношении исполнителя - юридического лица не применяются нормы об ограниченной ответственности автора, о льготном сроке исполнения договора.

Автором может признаваться любой гражданин независимо от его возраста и дееспособности. Поддержано и дополнительно аргументировано положение законодателя о том, что заключить договор авторского заказа, осуществить права автора произведения вправе без согласия законных представителей несовершеннолетний, достигший четырнадцати лет. Помимо граждан РФ авторами произведений науки, литературы, искусства могут признаваться иностранные граждане и лица без гражданства. Договор авторского заказа может быть заключен с несколькими авторами (соавторами). Обосновано, что наличие соглашения между соавторами является одним из основных и обязательных условий соавторства. Предложены варианты по решению вопроса о заключении договора авторского заказа с несколькими авторами.

В диссертационном исследовании также подвергнуты анализу права и обязанности контрагентов по договору авторского заказа. Основной обязанностью автора является создание объекта авторского права, выраженное на материальном носителе или в иной доступной для восприятия форме. Для исполнения обязанности по созданию произведения необходимо, чтобы произведение было создано автором лично. Кроме того, произведение должно быть создано в установленный договором срок.

В гражданском законодательстве отсутствует перечень обязанностей заказчика. Сделан вывод о том, что принятие произведения, выраженное на материальном носителе или в иной форме, следует рассматривать в качестве обязанности заказчика. Предложено указанную обязанность отразить в легальном определении договора авторского заказа. Обоснована необходимость установления презумпции по одобрению произведения, выраженного на материальном носителе или в иной доступной для восприятия форме. В случае заключения возмездного договора авторского заказа следует обязанность заказчика оплатить автору вознаграждение за созданное произведение.

Законодателем не уточнено кто несет расходы в случае заключения безвозмездного договора авторского заказа. В этой связи сделан вывод о необходимости включения в ГК РФ диспозитивной нормы, в соответствии с которой расходы по созданию объекта авторского права должно нести лицо, по заказу которого оно и создается, если иное не предусмотрено договором.

Доказана необходимость закрепления специального правила о письменной форме договора авторского заказа, поскольку при неисполнении или ненадлежащем исполнении договора авторского заказа заключенного в устной форме неизбежно возникнут трудности с определением предмета договора. Кроме того, устный договор авторского заказа вызовет сложности с подтверждением самого факта заключения договора. При этом несоблюдение письменной формы должно повлечь недействительность договора авторского заказа.

В настоящей работе определены и проанализированы правила об ответственности контрагентов, наступающие в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора авторского заказа. Заключено, что в ГК РФ обосновано не предусмотрена полная ответственность заказчика перед автором. В случае привлечения заказчика к ответственности, нужно применять общие нормы об ответственности за нарушения обязательств.

В отличие от заказчика для автора по договору заказа закреплена ограниченная ответственность в виде возмещения лишь реального ущерба. Это подтверждается тем, что невозможно с точностью обеспечить соответствие результата творческой деятельности создателя ожиданиям заказчика, даже в случае согласования различных характеристик произведения, т.к. их субъективная оценка может не совпадать. Ответственности автора наступает только в случае его вины. Вместе с тем принцип вины при нарушении обязательства не применятся, если договором предусмотрены другие основания ответственности. Однако в таком случае не будет учитываться специальный статус автора-творца, создателя, а попытки законодателя о предоставлении особенного правового режима могут фактически быть сведены к нулю. На основании изложенного считаем необходимым установить в ГК РФ императивную норму об ответственности авторов только при наличии вины.

Исключение возможности взыскания с автора неустойки, по сути, будет означать освобождение автора от ответственности, поскольку возврат аванса не возлагает на автора дополнительных имущественных обременений и, следовательно, в точном смысле ответственностью не является. Для надлежащего исполнения обязательства автором своих обязанностей обоснована целесообразность включать в договор авторского заказа условие, по которому автор должен уплатить заказчику неустойку.

Ответственность соавторов следует определять исходя из вида соавторства. При делимом соавторстве ответственность соавторов должна быть долевой. При неделимом соавторстве по соглашению всех соавторов принимается решение об обнародовании произведения, все соавторы приобретают авторское право на целое произведение, и, следовательно, каждый из соавторов несет ответственность в отношении произведения в целом. Поэтому и ответственность соавторов в случае неделимого соавторства должна быть солидарной.

Исследована проблема «творческой неудачи» при которой вина автора отсутствует. Полагаем, что риск творческой неудачи нельзя возлагать исключительно на автора или исключительно на заказчика. Для обеспечения баланса интересов сторон необходимо распределить последствия творческой неудачи между автором и заказчиком.

Проанализированы понятия «риск», «творческий риск». Создание произведения по договору заказа сопряжено с определенными рисками. Установлено, что в случае наступления объективного и субъективного риска следует освободить автора от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора авторского заказа. Вместе с тем должно существовать право заказчика на возврат ему аванса, поскольку фактически неисполненная работа не оплачивается.

Обоснован вывод о том, что внедоговорную гражданско-правовую ответственность за созданное асоциальное произведение перед иными лицами должен нести непосредственно творец, т.е. автор, поскольку его «творческим» трудом создано такое произведение. Следует говорить об индивидуальной ответственности. Аналогичный вывод об индивидуальной гражданской ответственности автора можно сделать и в случае распространения асоциального произведения, как автором, так и заказчиком. Кроме гражданской ответственности автора, создание асоциального произведения влечет ответственность, предусмотренную нормами публичного права.

На основании проведенного исследования предлагаются рекомендации по внесению изменений и дополнений в нормативные правовые акты.

1) Изложить п. 1 ст. 1288 ГК РФ в следующей редакции: «По договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства, а заказчик обязуется принять произведение науки, литературы или искусства, выраженное на материальном носителе или в иной доступной для восприятия объективной форме.

2) Дополнить ст. 1288 ГК РФ следующим правилом: «При отсутствии в возмездном договоре авторского заказа условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК РФ, не применяются».

3) Указать в ст. 1288 ГК РФ следующее правило: «Договор авторского заказа заключается в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора».

4) Включить в ст. 1288 ГК РФ следующее правило: «Заказчик обязан в течение тридцати дней, если иной срок не установлен договором известить автора, либо об одобрении переданного ему по договору авторского заказа произведения, выраженного на материальном носителе или в иной доступной для восприятия форме, либо о его отклонении по основаниям, предусмотренным договором, либо о необходимости внести в произведение поправки, с указанием существа требуемых исправлений в пределах условий договора. В том случае, если извещение не направлено автору в установленный срок, произведение считается одобренным заказчиком».

5) Закрепить в ст. 1288 ГК РФ норму, устанавливающую обязанность возложить расходы по созданию объекта авторского права на заказчика, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Перспективы дальнейшей разработки темы. Полученные результаты диссертационной работы могут быть использованы для дальнейших научных исследований в области авторского права, при написании научных и учебных работ. Содержащиеся в исследовании выводы, предложения и рекомендации могут быть использованы для совершенствования гражданского законодательства, а также в правоприменительной деятельности.