<<
>>

§ 1. Сравнительно-правовой анализ истории возникновения и становления института незаключённости гражданско-правового договора в частном праве

В целях представленного исследования следует проследить историю становления и развития института незаключённости договора в частном праве, начиная со времён римского права и заканчивая современным периодом развития гражданского оборота, как в национальной правовой системе, так и в правовых системах иностранных государств.

Анализ юридической литературы в данном аспекте позволяет говорить об отсутствии единого понимания конструкции незаключённости договора и в праве России, и в праве зарубежных государств.

Общепризнано, что основой частного права, его источником, является римское право, вследствие чего целесообразно выяснить, наличествовал ли институт незаключённости договора в том или ином виде в эпоху Древнего Рима.

По преобладающему в цивилистической литературе мнению в римском праве не осуществлялось как таковое выделение самостоятельных категорий недействительного и незаключённого договора (сделок)[16]. Резюмировалась тождественность данных категорий, поскольку таковые в принципе по своей правовой природе представляли собой суть одно и то же явление.

Большинство цивилистов полагает, что незаключённый договор не существовал в римском праве и, соответственно, не имел какой-либо даже фрагментарной правовой регламентации. Вместе с тем можно выделить и иную позицию по данному вопросу, основанную на анализе источников римского права. Думается, что в римском праве институт незаключённости договора, если и не закреплялся напрямую законодателем, то, по крайней мере, в том или ином виде существовал «по умолчанию».

В первую очередь, отметим, что анализ источников римского права позволяет обнаружить некий предикат nullus. Данный термин применительно к юридическому акту означал отрицание существования вообще какого-либо акта и de-jure, и de-facto. Nullus, по существу, приравнивался к non nullus («нет акта»). Указанное обстоятельство, по сути, свидетельствует о том, что в праве римском соответствующий акт либо наличествовал (тогда он влёк за собой правовой эффект и не мог ни в коем случае считаться ничтожным с момента самого его заключения), либо отсутствовал (здесь, напротив, не наступало вообще никакого эффекта).

Об этом, в частности, пишет Д. О. Тузов, указывая, что рассматриваемый предикат «в применении к юридическому акту означал не негативную характеристику последнего, а отрицание самого существования акта»1. Тем самым такое толкование данного термина в римском праве позволяет говорить о том, что ещё очень долго юристы под ничтожной сделкой понимали собственно её несуществование - незаключённость, несостоятельность. И подобное понимание, как отмечается в литературе, укоренилось до момента осуществления кодификаций средневековых источников[17] [18]. Такой подход в цивильном праве к природе незаключённости договора был обусловлен спецификой понимания процедуры заключения договора и категории договора (контракта).

Под контрактами понимались такие соглашения, которые цивильное право признало как таковые на своём уровне, то есть возвело на уровень законодательно закреплённых. Традиционным в литературе является выделение четырёх оснований, по которым возникали контракты (causae civiles): 1) по критерию исполнения одной из сторон договора своих обязанностей, обусловливающих переход того или иного блага - реальные контракты (заём, заклад, договоры поклажи и ссуды, безымянные контракты); 2) по критерию заключения договора посредством произнесения определённых слов, словосочетаний (verbis) - вербальные контракты, в частности, стипуляция (stipulation); 3) по критерию осуществления действия в виде записи суммы долга в специальные приходо-расходные книги (litteris) - литеральные контракты; 4) по критерию наличия неформального согласия сторон - контракты консенсуальные (договоры купли-продажи, наёма, товарищества, поручения)[19]; данный вид договоров возникал достаточно редко, даже в виде исключения из общего правила на основании consensus.

В связи с последним обозначенным видом договоров любое соглашение, у которого отсутствовало формальное воплощение и которое не было известно цивильному праву, а также не признавалось им в качестве контракта, называлось pactum.

Обязательства из таких соглашений не порождали права на иск (с лат. - sed parit exceptionem, nuda pactio non parit obligationem - простое (голое, не подкрепленное юридически) соглашение не рождает обязательство, а рождает возражение (Ульпиан)). Это так называемые «голые, не одетые» пакты. Только позже стали появляться исключения из данного общего правила и некоторые пакты стали порождать право на иск. Основаниями для таких исключений являлись только преторские эдикты и постановления императора (например, неформальное обещание отдать приданое - pactum dotis)1.

Таким образом, римское право подходило к природе договора формально.

Процедура заключения гражданско-правового договора и собственно момент, с которого договор считался заключённым, дифференцировались в праве римлян в зависимости от того, заключался ли договор односторонний или двусторонний. Для возникновения одностороннего договора необходимы были следующие элементы в совокупности: во-первых, дача предложения, обещания с одной стороны и, во-вторых, акцептация, то есть принятие данного обещания другой стороной. Заключение же двустороннего договора требовало следующих элементов состава: 1) взаимная дача обещания сторонами; 2) его взаимное одобрение и принятие сторонами соглашения. Договор считался заключённым в следующих случаях: «а) раз стороны пришли к окончательному соглашению касательно всех пунктов, существенных по роду сделки и по намерениям сторон»[20] [21]. Согласно данному пункту требовалось соответственно согласование существенных условий заключаемого договора по существу сделки и намерениям сторон. Отсюда следует, что обязательной силы не имели следующие промежуточные конструкции: 1) любые односторонние предложения в состоянии ещё непринятия их противоположной стороной, поскольку до этого момента лицо, которое сделало такое предложение, не связывало себя никакими обязательствами, а потому могло от него отказаться в любой момент (так называемые пропозиции); 2) соглашения, предшествующие заключению договора (трактаты), существующие до того момента, пока не состоялось итоговое соглашение.

Данные трактаты также не обязывали ни к чему сторон; 3) разновидность трактатов - предварительные договоры (pactum de contrahendo), по которым стороны условливаются заключить конкретный договор в будущем. Эти же договоры обязывали стороны на будущее время и обусловливали право требования кредитора к должнику к их исполнению путём осуществления последним действий по заключению основного договора; 4) пунктации представляли собой возможность формулирования сторонами существенных положений сделки, по которым достигнуто соглашение между сторонами, на письме. Главное отличие от иных конструкций заключения договора состоит в том, что пунктации позволяли считать окончательно заключённым договор гораздо раньше, чем он был бы признан таковым в силу закона или по мысли сторон. Эти пунктации могли иметь различное внешнее выражение - как простой справки, как pactum de cotrahendo, так и того, что стороны хотя и считали пунктацией, однако в действительности являло собой сам договор1.

Толкование данных случаев позволяет говорить о том, что «в глазах закона» такие, условно говоря, договоры не могли считаться заключёнными. Логичным следствием данного умозаключения является признание таких договоров незаключёнными, а не недействительными. В связи с данным обстоятельством тезис, выдвигаемый в научной литературе, о том, что в римском праве не было института незаключённости договора, думается, не представляется вполне состоятельным. Более того, исходя также из декларируемого в цивильном праве положения о том, что сделка либо существовала, либо нет, также можно сделать иной вывод;

«b) раз воля их надлежащим образом выражена» . Данное правило говорит не просто о выражении воли стороны на совершение того или иного договора, а о её надлежащем выражении. Римское право содержало довольно подробные положения по этому элементу состава заключённого договора. Поскольку соглашение неформальное право стороны на иск не порождало, соответственно, необходимо было соблюсти ряд формальных требований.

В этой связи различали два вида договоров: contractus (контракты) и pacta, pactum (пакты). Соответственно, в целях признания пакта контрактом необходимым являлось обличение его в определённую форму, предусмотренную законом.

Вышеизложенное говорит о том, что незаключённость договора как таковая имела место быть в римском праве в смысле несостоятельности (несуществования) сделки, когда не было в наличии всех элементов состава в виде заключённого договора. Поэтому, думается, что в римском праве незаключённость договора могла пониматься не в смысле ничтожности сделки, как указывается зачастую в литературе, а ничтожность сделки могла пониматься в смысле незаключённости договора. При этом очевидно, что чёткого разграничения указанных категорий не осуществлялось. Полагаем, что российское право осуществило своего рода рецепцию римского права, в частности, посредством закрепления на законодательном уровне института незаключённости договора. Об этом свидетельствует законодательная техника как ГК РФ, так и ГК предшествующих эпох законодательства России (что будет показано далее по тексту).

Итак, вплоть до эпохи средневековья сохранялось подобное смешанное понимание несуществования, незаключённости договора и ничтожности сделки, подкрепляемое известным принципом pacta sunt sernvanda - «договоры должны исполняться». Из существа данного принципа вытекала невозможность самого существования незаключённого договора как [22] [23] такового, поскольку стороны всегда о чём-то договариваются, не может быть несостоявшейся сделки.

Первые предпосылки разграничения указанных категорий стали производиться во Франции в XVIII-XIX вв. в силу действия принципа pas de nullites sans texte (нет ничтожности без текста (то есть без прямого указания на неё в законе1)). Согласно данному принципу любые браки, даже те, которые не могли быть заключены в принципе, могли быть признаны действительными, поскольку в законе не указано на их ничтожность. В этой связи французы прибегли к понятию «несуществующего брака».

Так, учёные связывают возникновение несостоявшейся сделки (акта) с высказыванием первого консула по поводу института брака: «... Нельзя смешивать брака несуществующего с браком, который может быть признан недействительным. Брака вовсе нет, когда из актов видно, что женщина отвечала «да», тогда как она сказала «нет»; но совсем будет другое дело, если женщина ответила «да», но этот ответ был у неё вынужден насилием, - тогда брак есть, но он должен быть аннулирован, признан недействительным»[24] [25] [26] [27]. То есть согласно французскому праву первых браков «не существует» вообще, они представляют собой некое «ничто» с юридической точки зрения (acte non avenue, acte inexistent), а не признаются правом недействительными. Тем самым, можно сказать, что осуществляется разграничение в некоторой степени категорий незаключённости и недействительности.

Упомянутая применительно к семейным правоотношениям категория во французском праве стала распространяться и на иные отношения, в том числе гражданские (например, отсутствие в договоре купли-продажи цены). Исходя из этих соображений, французские учёные - Aubry и Rau - квалифицируют в качестве несуществующего договора такие отношения, где недостаёт каких-либо необходимых фактических элементов договора, к примеру, отсутствует предмет договора . Далее, Р. Саватье в качестве несостоявшихся называл договоры, в которых отсутствует полностью один из основных конститутивных элементов, к примеру, соглашение

4

сторон .

В настоящее время доктрина французского права в большинстве своём отрицает возможность выделения незаключённых договоров, основываясь на институте относительной и абсолютной недействительности, предусмотренном Гражданским кодексом Франции и имеющем целью сохранение стабильности договорных отношений и недопущение нарушения норм публичного порядка и добрых нравов (ст. 6)1.

Категории абсолютной и относительной недействительности отличаются по кругу субъектов, имеющих право на иск о «разрушении» договора: относительная недействительность - лицо, на защиту интересов которого направлена нарушенная норма закона, абсолютная - любое заинтересованное лицо. Последствием же и абсолютной и относительной недействительности является одинаково «разрушение» договоров[28] [29].

Ж.-Л. де ла Морандьер, напротив, достаточно категорично высказался в отношении института незаключённости договора, отметив следующее: «Некоторые представители классической литературы усложнили и без того неясное учение о недействительности, предложив различать третий вид лишённого силы договора - договор несостоявшийся. ... Это понятие грешит неопределённостью. ... Оно бесполезно, ибо невозможно обнаружить практический смысл отграничения несостоявшихся договоров от договоров недействительных»[30] [31].

В то же время, резюмируя изложенное, можно заметить, что выделение несуществующих сделок во французском праве осуществлялось не в качестве самостоятельного института, а как разновидности сделок недействительных. Незаключённость договора, воплощая собой несостоявшийся акт, представляет из себя во французском праве, условно говоря, крайнюю степень градации недействительных сделок, то есть её последнюю ступень, конечный пункт с точки зрения её противоправности.

Принято считать, что в немецком праве понятие незаключённости договора не выделяется в качестве сколь-нибудь самостоятельной категории ни на законодательном уровне, ни на уровне доктрины. Однако Л. Эннекцерус упоминал о неких незавершённых, незаконченных сделках, которые обладают таким отрицательным признаком как отсутствие существенных пунктов. Далее, он указывал, что вопрос о правовых последствиях несовершённой сделки каждый раз разрешается законом. Очевидно, что автор также выделял категорию несостоявшихся сделок, однако он не вполне последователен в определении её правовой природы, указывая, что правовые последствия таковой определяются в каждом конкретном случае. И, возможно предвосхищая данный упрёк, учёный далее оговаривался, что детальное отграничение ничтожных сделок от сделок незавершённых не имеет сколь-нибудь

4

существенного правового значения .

Большинство немецких учёных приходит к выводу, что в Германии существует только категория недействительности сделки, которая классифицируется: а) по кругу лиц, по отношению к которым сделка провозглашается недействительной; б) по моменту вступления её в силу и в) по способу лишения сделки юридической силы. Применительно к моменту, с которого волеизъявление считается ничтожным, разграничивается ничтожность «ex tunc», когда сделка ничтожна с момента её совершения - по сути, имеет место юридическая фикция, при которой сделка является юридическим «ничем», и «ex nunc», когда сделка «лишится» своей действительности лишь в момент признания её недействительной1. Таким образом, в немецком праве есть две модели ничтожности сделки, первая из которых по своей природе весьма схожа с признанием договора незаключённым.

Так, в частности, в немецком праве ничтожность сделки зачастую имеет место сама для себя без признания суда её недействительной и независимо от воль сторон, например в случае несоблюдения требования закона к форме сделки (ст. 15 ГГУ ). Кроме того, при недействительности обязательственного договора стороны могут истребовать свою вещь на основании института неосновательного обогащения (ст.ст. 812-822 ГГУ), что также «роднит» такую недействительность с институтом незаключённости договора в российском праве. Конечно, есть различия между данными институтами, например, в немецком праве существует так называемая «теория сальдо»[32] [33] [34], суть которой состоит в том, что при обязанности сторон вернуть друг другу вещи, неоднородные по своему содержанию, возврат исполняется встречным образом, а в случае однородных вещей, требования взаимозачитываются (сальдируются), а остаток компенсируется (конструкция очень похожа на осуществление предоставления по договору мены и на зачёт в российском праве). Далее, согласно положениям немецкого права недействительность в целом предполагает отсутствие последствий. Однако могут наступить и определённые последствия, например, обязанность возмещения ущерба лицу, доверявшему на действительность сделки (ст. 122 ГГУ), что невозможно в случае признания договора незаключённым согласно российскому праву.

Такая позиция немецких правоведов обусловлена в некоторой степени существованием в их праве института преддоговорной ответственности, согласно которому сам факт начала ведения переговоров по заключению договора уже влечёт определённые правовые последствия для сторон в отличие от незаключённых, несовершившихся договоров. То есть немецким правом разводятся институты преддоговорной ответственности и незаключённости договора как взаимоисключающие явления, что, как будет показано ниже, представляет собой не вполне убедительный тезис для российской правовой реальности.

В дореволюционный период развития цивилистической науки преобладало мнение, согласно которому не всегда отсутствие тех или иных условий сделки или несовершение определённых действий влекут её недействительность, то есть недействительная сделка не должна смешиваться со сделкой несостоявшейся1.

Н. Л. Дювернуа, к примеру, в свое время, проводя различие между сделкой-актом и сделкой-эффектом, указывал, что: «...и в тех случаях, когда перед нами одна только предшествующая, незаконченная, незавершившаяся стадия её развития, на которой не только не может быть речи о сделке-эффекте, о действительности или недействительности сделки, но где сомнению подвергается прямо существование самой сделки-акта, наличность её.. .»[35] [36], тем самым осуществляя выделение категории незаключённого изначально договора.

Ныне институт незаключённости договора нашёл своё отражение, прежде всего, в ст. 432 ГК РФ. Данная норма, стоит отметить, является своеобразным эволюционным итогом развития гражданского законодательства России.

Так, в Проекте Гражданского уложения Российской империи говорилось о незаключённости договора. В соответствии со ст. 1571 гл. 2 р. 1 Кн. 5 Проекта Гражданского уложения Российской империи «договор признаётся заключённым, когда договаривающиеся стороны выразили друг другу согласие по тем предметам, о коих, по предложению хотя бы одной из сторон, должно было состояться соглашение»[37].

Далее, согласно ст. 130 ГК 1922 г. «договор признаётся заключённым, когда стороны выразили друг другу - в подлежащих случаях в требуемой законом форме - согласие по всем существенным его пунктам. Существенными, во всяком случае, признаются предмет договора, цена, срок, а также все те пункты, относительно коих по предварительному заявлению одной из сторон, должно быть достигнуто соглашение»[38].

В соответствии со ст. 160 ГК 1964 г. «договор считается заключённым, когда между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным его пунктам. Существенными являются те пункты договора, которые признаны такими по закону или необходимы для договоров данного вида, а также все те пункты, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение»1.

Положение аналогичного рода содержится и в ст. 58 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик: «договор считается заключённым, когда между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным его условиям. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые признаны существенными законодательством или необходимы для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Если в соответствии с законодательными актами для заключения договора необходима передача имущества, договор считается заключённым с момента согласования сторонами существенных условий и передачи соответствующего имущества»[39] [40].

Стоит заметить, в целом ни доктрина, ни судебная практика того времени долгое время не признавали институт незаключённости договора как таковой, подразумевая под ним и подменяя его институтом недействительности сделок, как единственно возможным. Цивилисты, надо сказать, вовсе рассматривали недействительную сделку как несостоятельную, а потому говорили об отсутствии сделки как таковой. Можно сказать, что признание по своей сути договора незаключённого недействительной сделкой для них было очевидным и не поддающимся сомнению умозаключением. Поэтому вполне логична и распространённость мнения о том, что указанные нормы права, имея в виду случаи заключённости договора, подразумевают под собой институт недействительности сделок. Налицо осуществление очевидного смешения конструкций недействительного и незаключённого договора, несмотря на косвенное автономное указание закона на второй феномен. В частности, Е. В. Васьковский писал, что «ничтожная сделка является юридически незаключённой и несуществующей»[41]. О. С. Иоффе также указывал, что «не считаются заключёнными соглашения о неустойке или поручительстве, если они не выражены письменно»[42]. Такого же мнения придерживались и иные цивилисты (например, В. А. Рясенцев, И. С. Перетерский и др.). Судебная практика, надо сказать, шла по тому же пути. К примеру, ВАС РФ в одном из своих постановлений отметил, что поскольку в установленный срок спецификация согласована не была, то в силу положения ст. 160 ГК РСФСР контракт следует считать незаключённым. Однако далее в то же время отмечалось, во-первых, что в соответствии со ст. 53 ГК РСФСР такая сделка является мнимой и, во-вторых, она недействительна с момента её совершения, а потому она не может служить основанием для возникновения обязательств1. То есть, по сути, договор, являющийся по своей правовой природе незаключённым, признавался недействительным. Таким образом, на том законодательном этапе признание договоров незаключёнными означало признание их недействительными. И для теории, и для практики данный вывод являлся бесспорным.

В советское время и вовсе не могло идти и речи о незаключённости договора в силу обусловленности отношений между социалистическими организациями плановым характером экономики, а также ввиду наличия такого термина-принципа как «договорная дисциплина». Первым цивилистом, обратившим внимание на данное понятие, стал А. В. Венедиктов, указавший, что следует говорить именно о планово-договорной дисциплине, которая «является специфической формой единообразного проведения политики партии и правительства на таком важнейшем участке, как организация хозяйственных связей во всём социалистическом хозяйстве, так и потому, что укрепление договорной дисциплины, в первую очередь, служит той же основной задаче, как и укрепление революционной законности в целом: охране и укреплению социалистической собственности»[43] [44].

Данный принцип - договорной дисциплины, далее распространялся не только на договоры планового характера с социалистическими организациями, но и на неплановые гражданско-правовые договоры, то есть на договоры в том смысле этого слова, которое мы вкладываем сейчас в данный термин как автономное согласованное волеизъявление сторон. Обусловлено данное обстоятельство именно тем моментом, что договорная дисциплина выступала в качестве одной из форм социалистической законности, которая, в свою очередь, также включала и частно-правовой аспект. Таким образом, в советском праве на законодательном уровне не указывалось на незаключённость договора, однако на практике, надо полагать, такие случаи возникали неоднократно.

В то же время, впоследствии с развитием товарно-денежного оборота у цивилистов стали возникать сомнения относительно целесообразности использования института недействительности сделок к договорам, признаваемым по своей сути незаключёнными, исходя из текста закона.

И. Б. Новицкий явился одним из первых, кто предложил классификацию сделок по их юридической природе, выделив категорию несостоявшихся сделок (которые не относятся к категории недействительных) - например, сделано предложение заключить договор, но оно отклонено адресатом, значит, в таком случае договор либо является несостоявшимся как таковой либо был заключён, но в нём не были предусмотрены все пункты, признаваемые по закону существенными1.

О. А. Красавчиков также выделял незаключённость договора, указывая, что она является следствием незавершённого юридического состава[45] [46].

Н. В. Рабинович предложила различать недействительные и незаключённые сделки, выделив следующие отличия последних от первых: 1) несогласование одного из существенных условий, предусмотренных законом, или обусловленных соглашением сторон; 2) отсутствие полного юридического состава в соответствии с законом, элементами которого являются воля и изъявление; 3) воля сторон выражена недостаточно определённо; 4) «имеет место такое насильственное воздействие на участника сделки, которое полностью лишает его возможности выражать свою волю»[47] [48]. Данные признаки незаключённых сделок, очевидно, неприемлемы в силу действия современного ГК РФ, за исключением, пожалуй, отсутствия существенных условий как одного из проявлений феномена незаключённого договора. Кроме того, автор, тем не менее, производила смешение указанных категорий, говоря, в частности, о том, что, в случаях, когда договор признается недействительным, «договора нет» . С действовавшим в то время законодательством такая позиция также едва ли согласовывалась. Несмотря на эти неточности, позиция Н. В. Рабинович, безусловно, являясь в определённой степени революционной, стала новым этапом и, без преувеличения сказать, вехой развития института незаключённости договора.

В свою очередь, доктрине в связи с поставленным Н. В. Рабинович вопросом необходимо было определиться, с какого момента соглашение сторон должно считаться окончательно достигнутым. Стоит отметить, что учёными выдвигались две позиции по поставленному вопросу. Согласно первой из них договор может считаться заключённым лишь с момента получения акцепта стороной, предложившей заключение данного договора. Согласно второй - договор считается заключённым в момент, когда лицо лишь мысленно решилось на принятие предложения противной стороны, хотя и эта противоположная сторона не узнала ещё об этом согласии. Римские юристы, предугадывая возможные последствия принятия второй модели поведения стороны, поддержали первую, тем самым, установив конструкцию консенсуальной модели договора, являющуюся в настоящее время общим правилом.

В аспекте становления института незаключённости договора своего рода «точкой» в его закреплении на уровне правоприменительной деятельности стало постановление Президиума

ВАС РФ от 17.04.2002 № 10575/01, приобретшее характер, по своей сути, прецедентного акта. В данном постановлении Президиум ВАС РФ впервые фактически отметил недопустимость вольного толкования и признания договора незаключённым судами, а потребовал руководствоваться фактической волей и действиями сторон. Также впервые был сделан вывод о том, что признание договора незаключённым означает неосновательное обогащение стороны, и соответственно применение последствий такого обогащения. А целью рассмотрения подобных споров является максимальное сохранение договора1.

Далее, на международном уровне, стоит отметить, что принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА оперируют термином исключительно действительности договора, согласно ст. 3.1.2. которых действительность договора возникает в силу соглашения

сторон[49] [50].

В Модельных же правилах европейского частного права, утверждённых Группой по разработке европейского гражданского кодекса и Исследовательской группой по частному праву Европейского Союза, наблюдается довольно-таки отчётливо выделение критериев заключённости договора. Согласно указанным Правилам требования к заключению договора предполагают: 1) намерение сторон создать определённые правовые последствия и 2) достаточность соглашения, которая подразумевает, что условия определены сторонами в достаточном объёме для вступления в силу в целом договора или его отдельного условия, а также права и обязанности сторон определены иным способом в той мере, чтобы договор приобрёл юридическую силу[51].

Применительно к вопросу о правовой регламентации незаключённого договора в зарубежных странах следует прежде обратиться к законодательству Австрии. В соответствии с § 841 Всеобщего гражданского кодекса Австрии «лицо, которое объявляет, что желает другому лицу передать своё право ...; если другое лицо действительным образом это обещание принимает, то вследствие совпадающих воль обеих сторон заключается договор. Пока длятся переговоры, и обещание ещё не сделано или оно не принято ни заранее, ни впоследствии, то не возникает никакого договора»[52]. Таким образом, австрийский законодатель, воспринимая французскую доктрину каузы договора, тем не менее, устанавливает определённые критерии признания договора заключённым. Однако незаключённость предстаёт здесь в качестве значительно более узкой категории, поскольку согласно австрийскому законодательству незаключённость договора привязывается только к предмету договора, проявляющему себя в виде объекта, изъятого из оборота1.

Страны англо-саксонской правовой системы, напротив, вполне определённо выделяют в качестве самостоятельной категории несовершённые договоры. Так, А. А. Дубинчин, анализируя прецеденты общего права, соответственно, выделяет два вида несовершённых договоров: 1) по причине неопределённости условий; 2) по причине неполноты соглашения . По сути, в данном случае речь идёт исключительно о несогласовании существенных условий договора.

Таким образом, незаключённость договора в аспекте несостоятельности сделки впервые упоминается в римском праве, в большей степени отождествляясь с ничтожностью сделок. А из приведённого сравнительно-правового анализа законодательства различных правовых систем в отношении существа незаключённости договора следует, что данный институт упоминается так или иначе в их источниках права через терминологию «несостоявшихся», «несостоятельных» сделок, «несовершённых» договоров и т.д., однако значение ему придаётся различное. Незаключённость договора определяется то путём отождествления с недействительностью сделок, то путём попытки установления правил соотношения данных институтов, как части с целым, то путём признания отчасти самостоятельного характера незаключённости договора.

Из изложенного в данном параграфе следует вывод, что российское позитивное право, в сравнении с законодательством других стран, на протяжении всей своей истории признавало в наиболее полной мере самостоятельность рассматриваемой категории гражданского права, следствием чего явилось формирование своего рода доктрины незаключённости договора.

<< | >>
Источник: Зейналова Рагима Алиевна. НЕЗАКЛЮЧЕННОСТЬ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО ДОГОВОРА: ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ. ДИССЕРТАЦИЯ на соискание учёной степени кандидата юридических наук. Иркутск - 2018. 2018

Еще по теме § 1. Сравнительно-правовой анализ истории возникновения и становления института незаключённости гражданско-правового договора в частном праве:

- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -