<<
>>

Проблемы минимизации риска участников биржевых и внебиржевых договоров

Изучение отдельных видов производных финансовых инструментов с очевидностью свидетельствует, что срочный рынок тесно связан с риском. В Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 г.

(утверждена Распоряжением Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. № 2043-р) указано, что рынок производных финансовых инструментов способствует снижению рисков при совершении сделок с базисными активами[238].

Анализ истории свидетельствует, что возникновение рынка производных финансовых инструментов продиктовано не только поиском способов увеличения прибыли, но и минимизирования различные рисков. Однако развитие деривативов породило парадокс: рынок, созданный для минимизации рисков, при увеличении объема совершаемых на нем сделок сам становится высокорисковым, а операции, проводимые на нем, имеют высокую степень риска.

Современное состояние мирового и российского финансовых рынков выдвигает на первый план вопрос о влиянии риска на стабильность гражданского оборота и микро-, макроэкономики в целом.

Деривативы - это сложные финансовые инструменты, что рождает опасность увеличения системного риска. Как отмечает Г. Райнер, системный риск, присущий современной международной финансовой системе, значительно вырос за последние годы. Еще в 1993 г. Бундесбанк указал, что большой объем сделок с производными финансовыми инструментами вызывает тревогу. Все большее использование деривативов при осуществлении финансовых стратегий, затрагивающих разнообразные рыночные сегменты, усилило интеграцию финансовых рынков и ослабило их способность противостоять кризисам1.

Однако увеличению рисков способствует не только сложность деривативов, но и увеличение количества спекулятивных сделок, совершаемых на срочном рынке, базисным активом которых являются высокорисковые инструменты. Экономисты именуют деривативы «суррогатом денег», «рычаговыми деньгами», что можно пояснить на следующем примере.

Представим, что активы предприятия оцениваются в сто миллионов рублей. В целях привлечения финансовых средств, например для расширения производства, возможен выпуск деривативов, оборот которых на финансовых рынках при реальной стоимости активов в сто миллионов рублей может принести прибыль в несколько раз больше. При этом далеко не факт, что активы предприятия действительно увеличатся. Так, в 2007 - 2008 гг. стоимость реального капитала колебалась около 50 трлн. долл. США, а объем спекулятивного капитала равнялся 560 трлн. долл. США[239] [240]. По данным Московской биржи, если на 9 февраля 2003 г. дневной объем торгов опционами в рублях составил 87 млн. 649 000 руб., то на 8 февраля 2013 г. - 16 млрд.162 млн.261 917 руб.[241] Около 40 - 50% роста финансового рынка носит спекулятивный характер[242].

По мнению ряда ученых, именно деривативы, связанные с американскими ипотечными облигациями, послужили одной из причин мирового финансового кризиса 2008 г.[243] В качестве базисного актива производных ценных бумаг, выпущенных банками США, выступили ипотечные кредиты, выдаваемые под низкие процентные ставки заемщикам с неустойчивым финансовым положением. Значительное количество невозвратов заемных средств спровоцировало разрушение всей «пирамиды». Так называемый «мыльный пузырь» лопнул, запустив цепную реакцию на мировом финансовом рынке. «Рычаговые деньги» сократились до реальной стоимости, что привело к глубокому кризису ликвидности и кризису доверия властям. Отрицательные последствия коснулись не только спекулянтов, но и производителей реального товара, сильно зависящих от банковского кредитования, существенно сократившегося в период финансового кризиса.

По мнению И.Ю. Юргенса, никому неизвестно, где может возникнуть новая проблема неплатежей и какие это вызовет последствия, поскольку помимо упомянутых ипотечных ценных бумаг существует еще множество иных видов производных финансовых инструментов. Банкротство нескольких крупнейших финансовых институтов, по мнению ученого, еще не предел негативных последствий бесконтрольного применения производных финансовых инструментов1.

Уместно вспомнить в качестве примера крах одного из старейших английских банков Barings с безупречной репутацией и 230-летней историей. Сотрудник сингапурского отделения Barings Ник Лисон спекулировал с помощью производных финансовых инструментов на основе индекса Nikkey, что привело к банкротству банка. Этот случай наглядно показывает, насколько сильно мировые финансовые рынки зависимы от настроения игроков[244] [245]. Известный инвестор Уоррен Баффет еще в 2002 г. весьма точно называл деривативы «финансовым оружием массового поражения».

Для предпринимателя характерно функционирование в высокорисковой среде, однако применительно к срочному рынку вышеизложенное очевидно свидетельствует о негативном влиянии производных финансовых инструментов на устойчивость и эффективность функционирования гражданского оборота как микро-, так и макроэкономики в целом. Поскольку исследование, проведенное в предыдущем параграфе, показало, что большинство производных финансовых инструментов, закрепленных в российском законодательстве, являются алеаторными договорами, налицо необходимость совершенствования их правового регулирования с учетом полученных ранее выводов.

В Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 г. в качестве одного из направлений указано развитие производных финансовых инструментов. В данной Стратегии поставлены следующие задачи: 1) необходимость обеспечения учета прав на финансовые инструменты, не являющиеся ценными бумагами; 2) обращение финансовых инструментов по правилам учета и обращения ценных бумаг; 3) распределение рисков, связанных с деятельностью посредников на рынке финансовых инструментов; 4) обеспечение защиты прав владельцев финансовых инструментов. Решение указанных задач способствует не только развитию срочного рынка, но и обеспечивает его стабильность[246].

По мнению диссертанта, применительно к производным финансовым инструментам как алеаторным договорам наиболее остро стоит вопрос о пределах целесообразности заключения таких договоров.

В настоящее время в некоторых случаях законодательство, защищая интересы кредиторов, устанавливает ограничения при совершении алеаторных договоров. Например, в ч.2 ст. 40 Федерального закона от 29 ноября 2001 г. №156- ФЗ «Об инвестиционных фондах» указано, что управляющая компания, действующая в качестве доверительного управляющего активами акционерного инвестиционного фонда или паевого инвестиционного фонда либо осуществляющая функции единоличного исполнительного органа акционерного инвестиционного фонда, вправе заключать договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, при условии соблюдения установленных нормативными правовыми актами федерального органа, исполнительной власти по рынку ценных бумаг требований, направленных на ограничение рисков. В качестве примера такого акта можно указать Приказ ФСФР России от 10.11.2009 № 09-45/пз-н «Об утверждении Положения о снижении (ограничении) рисков, связанных с доверительным управлением активами инвестиционных фондов, размещением средств пенсионных резервов, инвестированием средств пенсионных накоплений и накоплений для жилищного обеспечения военнослужащих, а также об утверждении изменений в некоторые нормативные правовые акты Федеральной службы по финансовым рынкам»[247]. П.3.1. данного Приказа предусматривает, что в случае, если при управлении (доверительном управлении) активами (активы инвестиционных фондов, средства пенсионных резервов, средства пенсионных накоплений и накоплений для жилищного обеспечения военнослужащих) заключаются срочные контракты, управляющая компания обязана организовать систему управления рисками, в частности установить лимиты стоимости финансовых инструментов по срочным контрактам, которые могут составлять активы.

В правоприменительной практике также встречаются решения, иллюстрирующие мнение судов о необходимости защиты интересов кредиторов и ограничения риска при заключении алеаторных договоров. В качестве примера рассмотрим следующее известное дело.

НПФ «Социальная защита старости» обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к ЗАО «УК «Тройка Диалог» о взыскании суммы невозвращенных средств пенсионных резервов в размере 147 297 189 руб.

92 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 3 746 8 72 руб. 27 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.07.2011 по делу № А40- 33903/11-91-145, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2011 и постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 07.02.2012 по тому же делу, исковые требования фонда удовлетворены. Определением ВАС РФ от 28 мая 2012 г. в передаче дела в Президиум ВАС РФ отказано.

Судами установлено следующее. 07 августа 2007 года между НПФ «Социальная защита старости» (учредитель управления) и ЗАО «УК «Тройка Диалог» (доверительный управляющий) был заключен договор доверительного управления пенсионными резервами негосударственного пенсионного фонда (далее - договор). В течение срока действия договора НПФ «Социальная защита старости» передал ЗАО «УК «Тройка Диалог» пенсионные резервы на общую сумму 489 832 678 руб. 39 коп.

В соответствии с п. 13.1 договора, срок его действия был определен сторонами до 31 декабря 2008 года. Согласно подп. «б» п. 4.1 договора ЗАО «УК «Тройка Диалог» обязалось обеспечить возврат пенсионных резервов НПФ «Социальная защита старости» в соответствии с условиями п. 9.1 договора, предусматривающего реализацию принципов надежности, сохранности, ликвидности и диверсификации активов.

Размер возвращенных ответчиком - ЗАО «УК «Тройка Диалог» истцу - НПФ «Социальная защита старости» пенсионных резервов составил 342 535 488 руб. 47 коп. Из них денежные средства - 176 492 247руб. 33 коп., ценные бумаги на сумму 1 66 043 241 руб. 14 коп. Разница между переданными и возвращенными пенсионными резервами составляет 147 297 189руб. 92 коп.

Руководствуясь положениями действующего законодательства, в том числе ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона «О негосударственных пенсионных фондах» принимая во внимание, буквальное значение слов и, выражений содержащихся в договоре, суды пришли к выводу о том, что надлежащим может быть признано только такое исполнение управляющей компанией своих обязательств по договору доверительного управления, которое обеспечивает достижение целей сохранности и прироста пенсионных резервов, для чего деятельность компании при размещении средств пенсионных резервов должна осуществляться на принципах надежности, ликвидности, доходности и диверсификации.

Такая позиция по данному вопросу соответствует судебно-арбитражной практике. Как указал Высший арбитражный суд Российской Федерации по аналогичному делу (определение от 29.07.2010 г. № ВАС-9541/10) «правовое значение имеет именно достижение цели сохранности и прироста пенсионных резервов, а не само по себе совершение действий независимо от того, привели ли они к указанной цели или нет. В противном случае теряется смысл передачи пенсионных резервов в доверительное управление».

Управляющая компания, являясь профессиональным управляющим по договору доверительного управления средствами пенсионных резервов, самостоятельно определяет инвестиционную стратегию и в силу пункта 4 статьи 25 ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах» несет ответственность перед фондом по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации. Исходя из этого, приобретение управляющей компанией в процессе исполнения обязательств по договору доверительного управления неликвидных ценных бумаг не может быть признано надлежащим исполнением ею обязательств по договору. Следовательно, приобретение ответчиком за счет пенсионных резервов неликвидных ценных бумаг не может являться основанием отказа в удовлетворении иска1.

Указанная правовая позиция изложена в определении Конституционного суда Российской Федерации от 17 июля 2012 г. № 1479-О[248] [249].

Говоря о риске в предпринимательской деятельности, напомним о связи риска и субъективного решения. Заключению любой срочной сделки предшествует экономическое обоснование, но принятие решения о вступлении в высокорисковую сделку зависит от субъекта.

Анализ экономической литературы о риске в предпринимательской деятельности, проведенный в п.1.2. настоящей работы, позволил обнаружить «парадокс риска», выражающийся в одновременно положительном и отрицательном значениях риска. Данное явление как нельзя точно отражает сложившуюся в настоящее время ситуацию на мировом финансовом рынке. Двойственная природа риска проявила себя уже не раз в виде сокрушительных финансовых кризисов.

Парадоксальность риска послужила основой для выработки концепции приемлемого риска, согласно которой предприниматель должен придерживаться рационального, а не авантюрного отношения к риску. По мнению диссертанта, именно данная концепция должна лечь в основу правового регулирования алеаторных договоров предпринимателя.

В отличие от трех уровней риска (допустимый, критический, катастрофический) в экономической концепции приемлемого риска, в праве практически возможно применение только двух уровней: допустимого и катастрофического.

Допустимый (приемлемый) уровень риска - это возможность потери части прибыли от реализации того или иного решения; либо получения нулевой прибыли, но при возмещении предпринимателем понесенных затрат; либо неполучение прибыли и возмещение всех затрат за свой счет. Алеаторные договоры с допустимым уровнем риска представляют собой распространенный и эффективный инструмент предпринимательской деятельности, как правило, направленный на минимизацию риска. В качестве примера можно привести срочные сделки, заключаемые с целью хеджирования.

Под катастрофическим понимается такой уровень риска, при котором возможные потери равны или превышают стоимость имущества предпринимателя. Таким образом, в случае исполнения алеаторного договора с катастрофическим риском в качестве отрицательного последствия выступают не просто убытки, а банкротство лица. Данный риск является авантюрным, сходным с игровым риском и никакого положительного хозяйственного эффекта не несет. К таким договорам следует отнести внебиржевые деривативы, а также биржевые спекулятивные сделки.

По мнению диссертанта, в интересах контрагентов владельцев финансовых инструментов требуется установление мер, ограничивающих алеаторные договоры с катастрофическим риском, поскольку практика применения производных финансовых инструментов показывает, что субъективный фактор приобретает важнейшее значение в связи с возможными злоупотреблениями со стороны руководителя коммерческой организации. При этом следует иметь в виду, что ужесточение требований к рисковой деятельности на срочном финансовом рынке не должно отрицательно сказываться на развитии и расширении деятельности иных его участников.

В качестве одной из таких мер предлагается закрепление положения о субсидиарной ответственности лица, принявшего решение о заключении алеаторного договора, исполнение которого повлекло банкротство юридического лица. Это положение позволит эффективно ограничить заключение указанных договоров, при этом обеспечив интересы контрагентов владельцев финансовых инструментов.

Введение подобного правила послужит развитием положений действующего российского законодательства. Так, согласно ст. 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в ред. Федерального закона от. 28.06.2013 №134-ФЗ), если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам. Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, в том числе, если вред причинен имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные, в частности, в статье 61.2 рассматриваемого закона. Напомним, что к таким относятся сделки с неравноценным встречным исполнением обязательств другой стороной сделки, в том числе, если цена сделки и (или) иные условия существенно в худшую для должника сторону отличаются от цены и (или) иных условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки (например, если рыночная стоимость переданного должником имущества или осуществленного им иного исполнения обязательств существенно превышает стоимость полученного встречного исполнения обязательств).

Также ст. 14 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. №40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» содержит правило о том, что субсидиарная ответственность по обязательствам кредитной организации применяется судебными органами к учредителям (участникам), членам совета директоров (наблюдательного совета), руководителям кредитной организации при наличии следующих условий:

- если указанные лица имеют право давать обязательные для данной кредитной организации указания или имеют возможность иным образом определять ее действия;

- если банкротство кредитной организации произошло по вине данных

лиц.

Однако, как считает А. Курбатов практика применения ст. 14 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. №40-ФЗ, показала потребность в модернизации правила о субсидиарной ответственности. Во-первых, риск, присущий предпринимательской деятельности и выражающийся в неполучении запланированного результата, блокирует любые попытки квалификации действий ответственных лиц в качестве виновных. Во- вторых, сложность вызывает применение правила о субсидиарной ответственности к коллегиальному органу (собрание акционеров, совет директоров), поскольку определить степень вины каждого из участников (членов) этих органов за принятое решение невозможно. Всегда есть лица, не принимавшие участия в заседании по разным причинам, воздержавшиеся при голосовании, голосовавшие против, но оставшиеся в меньшинстве и т.п[250].

По мнению диссертанта, применение принципа виновной

ответственности лиц, совершивших алеаторный договор, исполнение которого повлекло банкротство юридического лица, малоэффективно по следующим соображениям. В ст. 14 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. №40-ФЗ указано, что лица, признаются виновными, если их решения или действия (в том числе превышение полномочий), повлекшие за собой возникновение признаков банкротства, не соответствовали принципам добросовестности и разумности, соответствующим нормативным правовым актам Российской Федерации, банковским правилам, уставу кредитной организации или обычаям делового оборота.

В соответствии со ст. 53.1 ГК РФ лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, обязано возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу. Такое лицо несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе, если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.

Согласно вышерассмотренному Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 62 от 30 июля 2013 г. «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» лицо, входящее в состав органов юридического лица, (единоличный исполнительный орган, члены коллегиального органа юридического лица и т. п., далее - директор) обязано действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно. В случае нарушения этой обязанности директор по требованию юридического лица и (или) его учредителей (участников), которым законом предоставлено право на предъявление соответствующего требования, должен возместить убытки, причиненные юридическому лицу таким нарушением. В качестве критериев виновности или невиновности лица в обоих актах названы добросовестность и разумность.

В юридической литературе понятие добросовестности рассматривается с объективной и субъективной позиции. По мнению Г.А. Гаджиева, добросовестность как объективная категория представляет собой такое осуществление субъективных прав лицом, при котором не причиняется вред и не создается угроза причинения вреда иным лицам1. По высказыванию А.А. Малиновского, добросовестность - это внутренний предел осуществления права, представляющий стремление субъекта отказаться от зловредного осуществления права, исходя из своих внутренних убеждений2.

В качестве примера недобросовестности действий (бездействия) директора в рассмотренном выше Постановлении Пленума ВАС РФ указано совершение сделки (голосование за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях. Как отмечалось, под сделкой на невыгодных условиях понимается сделка, цена и (или) иные условия которой существенно в худшую для юридического лица сторону отличаются от цены и (или) иных условий, на которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки (например, если предоставление, полученное по сделке юридическим лицом, в два или более раза ниже стоимости предоставления, совершенного юридическим лицом в пользу контрагента). Невыгодность сделки определяется на момент ее совершения.

Сделанные ранее выводы о сущности алеаторного договора свидетельствуют о невозможности применения к ним указанных критериев добросовестности. Иначе, любой алеаторный договор следует признать заключенным недобросовестно, т.к. ключевым признаком алеаторного договора является особый характер субъективного риска, выражающийся в [251] [252] возможности неполучения одной из сторон в силу случайного обстоятельства взамен предоставляемого ею имущественного блага встречного предоставления, на которое она рассчитывала при заключении договора. При заключении алеаторного договора стороны не знают, каким будет его конечный экономический результат, будет ли причинен имущественный вред самому юридическому лицу или третьим лицам. В момент заключения сделки определить ее выгодность или невыгодность нельзя, это представляется возможным лишь впоследствии при наступлении оговоренного случайного события.

Обратимся к существу категории «разумность». В.С. Ем под разумностью понимает осмысленность (рациональность), логичность и целесообразность поведения субъекта. Разумным следует считать поведение субъекта, если оно является результатом осмысления социально-экономической обстановки, в которой он находится, логически вытекает из нее и целесообразно для него1. Соглашаясь с данным утверждением, С.А. Иванова полагает, что разумность в гражданском праве означает проявление субъектами чувства меры, рационального понимания объективной реальности2.

В рассматриваемом Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 62 от 30 июля 2013 г. неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации, либо до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах, в частности, если доказано, что [253] [254] при имеющихся обстоятельствах разумный директор отложил бы принятие решения до получения дополнительной информации.

В алеаторном договоре экономический результат поставлен сторонами в зависимость от случайного обстоятельства. Получение прибыли контрагентами такого договора напрямую связано с колебанием непостоянной величины (курса валюты, цены товара, погодных условий и т.п.). Алеаторный договор всегда заключается в условиях неполноты информации относительно наступления или ненаступления оговоренного события, что и выделяет его из числа иных гражданско-правовых договоров.

Вышеизложенное свидетельствует о том, что критерии

недобросовестности и неразумности, разработанные в науке и практике и используемые для квалификации действий лица как виновных, применимы к меновым договорам. В отношении алеаторных договоров их применение затруднено ввиду особой конструкции таких договоров. По мнению диссертанта, в ситуации банкротства, вызванного исполнения алеаторного договора, эффективнее установление правила о безвиновной ответственности лиц, принявших решение о заключении такого договора[255].

На основании вышеизложенного предлагается ст. 56 ГК РФ дополнить пунктом третьим следующего содержания:

«Если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана исполнением алеаторного договора, заключенного учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, такие лица в случае недостаточности имущества юридического лица солидарно несут субсидиарную ответственность по его обязательствам независимо от вины».

В заключение необходимо отметить, что законодатель многие десятилетия предпринимает действия по контролю биржевой и внебиржевой торговли, ограничению рисковых спекулятивных сделок, защите прав заинтересованных лиц, однако законодательное регулирование, как верно подмечено в литературе, находится в постоянно догоняющем состоянии по отношению к развитию финансового рынка. Тем не менее, своевременное и эффективное правовое реагирование на новые отношения должно оставаться неизменным ориентиром, как для законодателя, так и для правоприменителя.

Заключение

Подводя итог проведенному исследованию, отметим, что в работе проведено системное осмысление особенностей алеаторных договоров в системе рисковых договоров в комплексе взаимосвязанных проблем и особенностей правового регулирования.

Изучение специфики рисковых, в том числе алеаторных договоров как самостоятельных гражданско-правовых договоров было необходимо для дальнейшего совершенствования гражданского законодательства и правоприменительной практики. От создания эффективного

инструментария правового регулирования указанных договоров зависят не только стабильность гражданского оборота, но и перспективы развития экономических отношений.

Сформулированная в работе цель исследования - разработка теоретической основы учения об алеаторных договорах в системе рисковых договоров, выявление проблем правового регулирования соответствующих общественных отношений, а также выработка практических рекомендаций по совершенствованию гражданского законодательства РФ и правоприменительной практики - в основном достигнута, поставленные для ее достижения задачи решены. Определение рамок исследования, его объекта, предмета, а также выработка методологии исследования, опора на достижения науки гражданского права в области алеаторных договоров, использование достаточно обширной эмпирической базы - все это позволило получить результаты, которые отражены в ряде теоретических выводов и практических рекомендаций.

1. Ключевой категорией, лежащей в основе рисковых, в том числе алеаторных договоров, является риск. Несмотря на обширное применение термина «риск», в российском законодательстве отсутствуют единые подходы к его определению, а отдельные правовые нормы противоречат существу этого явления. В целом, в науке и практике сформировалось традиционно негативное отношение к риску. Риск представляет собой возможность наступления отрицательных последствий, выражающихся в причинении вреда, как имуществу, так и жизни и здоровью индивида. При этом риск представляется категорией вероятной, но не наступившей. Реализация риска привязана к случайному обстоятельству, не зависящему от воли субъекта.

Риск в зависимости от причины возникновения следует рассматривать в качестве как объективного, так и субъективного явления. Объективный риск возникает в имущественной сфере субъекта вне зависимости от его действий (например, риск случайной гибели вещи). Субъективный риск формируется в имущественной сфере субъекта по его воле (например, риск игрока).

2. Сравнение менового и рискового договоров свидетельствует о том, что и тот, и другой заключаются сторонами с целью приобретения имущественного блага. Однако конструкция менового договора позволяет его сторонам при заключении установить итоговый экономический результат сделки. Рисковый же договор специально смоделирован таким образом, чтобы с момента его заключения возникла неопределенность относительно конечного экономического результата для обеих сторон. Возможно, при заключении рискового договора существует вероятность установить объем имущественного блага, но определить, у какой стороны возникнет право на его получение, и у какой стороны - обязанность по его выплате, позволяет только случай. Субъективный риск является конститутивным признаком рисковых договоров, позволяющим

отграничить их от меновых договоров. В рисковом договоре риск, выражающийся в возможной неэквивалентности встречного

предоставления, является неотъемлемым элементом, опосредующим достижение договорной цели. Стороны, заключая такой договор, по собственной воле создают риск, поскольку удовлетворение их интереса иным образом не представляется возможным.

Помимо субъективного риска к признакам рискового договоров следует отнести зависимость экономического результата, а, следовательно, и реализации конкретных прав и обязанностей сторон сделки от случайного события, и возмездность, выражающуюся в предоставлении либо имущественного блага (в страховании, ренте), либо возможности приобретения имущественного блага (в игре и пари, биржевых и внебиржевых договорах, не предусматривающих реальную передачу товара).

3. Исследование показало, что, несмотря на выделение в группе возмездных договоров рисковых договоров страхования, ренты, игры, пари, биржевых и внебиржевых договоров, существенные различия в конструкциях указанных договоров обусловливают необходимость дальнейшего их деления. Представляется целесообразным выделение отдельного подвида договоров, именуемых алеаторными, к которым следует отнести игру, пари, биржевые и внебиржевые договоры. В отличие от рисковых договоров в целом, алеаторные договоры характеризуются особым характером субъективного риска, выражающимся в возможности неполучения одной из сторон в силу случайного обстоятельства взамен предоставляемого ею имущественного блага встречного предоставления, на которое она рассчитывала при заключении договора. Например, в страховании и ренте предполагается получение обеими сторонами имущественного блага, риск же выражается в его неэквивалентности в зависимости от случайного обстоятельства. Риск игрока или стороны срочного биржевого и внебиржевого договоров заключается в неполучении желаемого имущественного блага в целом.

4. Выделение рисковых, в том числе алеаторных договоров в самостоятельную группу обусловлено не только теоретической, но и практической значимостью. Такие договоры обладают спецификой, не позволяющей применять к ним правовое регулирование меновых договоров в полной мере. В частности, формирование сторонами рискового и алеаторного договоров субъективного риска по собственной воле делает неприменимым к таким договорам большинство конструкций относительно эквивалентности встречного предоставления. Так, в отношении указанных договоров невозможно использование положений о так называемой «убыточности» (laesio епогшів). Эта концепция, в частности, проявляется в ст. 179, ст. 451 ГК РФ, ст. 61.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127- ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 62 от 30 июля 2013 г. «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица», действие которых на рисковые, в том числе алеаторные договоры распространить невозможно, что требует закрепления в гражданском законодательстве.

5. Зависимость экономического результата рискового договора и реализации конкретных прав и обязанностей сторон договора от случайного события позволила ряду ученых отнести рисковые договоры к условным сделкам. По мнению диссертанта, отождествление условной сделки и рискового договора противоречит существу последнего. В рисковом договоре установление зависимости возникновения прав и обязанностей от будущего события является частью основного волеизъявления сторон. Очевидно, что невозможно исключить из договора страхования, игры, пари указание на определенное событие, сохранив при этом сам договор. Указание на будущее событие в рисковом договоре является, так же как и риск, признаком, определяющим вид договора. В условных же сделках указание на будущее событие определяется как добавочное волеизъявление сторон, не оказывающее влияние на квалификацию сделки. Таким образом, использование в правоприменительной практике в порядке аналогии закона правовых норм об условных сделках в отношении рисковых договоров невозможно, поскольку между ними имеются существенные различия.

6. В настоящее время среди алеаторных договоров практически

неурегулированными являются договоры, совершаемые на биржевых и внебиржевых торгах, именуемые производными финансовыми

инструментами. Эти сделки служат эффективным инструментом для минимизации экономических рисков предпринимателя. Анализ

цивилистической доктрины и практики совершения таких договоров, как фьючерс, форвард, опцион, своп, показал, что их правовая природа различна. Поставочный фьючерс и поставочный форвард следует рассматривать как договоры купли-продажи со сроком исполнения в будущем, т.е. меновые договоры. Поставочный опцион - это рисковый договор особого рода. Расчетный фьючерс, расчетный форвард, расчетный опцион и своп являются договорами особого рода и относятся к группе алеаторных договоров. Указанные различия правовой квалификации должны быть учтены в законодательстве и правоприменительной практике, что будет способствовать качественному рассмотрению споров, вытекающих из таких договоров, и повышению их привлекательности для широких слоев предпринимателей.

7. Несмотря на высокую значимость биржевых и внебиржевых договоров, практика их применения свидетельствует о негативном влиянии некоторых из них на устойчивость и эффективность функционирования гражданского оборота, а также микро- и макроэкономики в целом. Речь идет об алеаторных договорах с катастрофическим риском, то есть таких договоров, возможным следствием исполнения которых является банкротство предпринимателя. Задачей государства является формирование у предпринимателя разумного подхода к заключению алеаторных договоров. Несмотря на предпринимаемые попытки законодательного регулирования, ни в действующих нормативных актах, ни в законопроектах нет прямого указания на ограничение заключения подобных сделок. По мнению диссертанта, одной из мер, ограничивающих предпринимателя от заключения алеаторных договоров с катастрофическим риском, является закрепление положения о субсидиарной ответственности лица, принявшего решение о заключении подобного договора, в случае если его исполнение повлекло банкротство юридического лица.

Изложенные выше и другие теоретические выводы позволили в качестве практических результатов исследования разработать ряд конкретных рекомендаций по совершенствованию законодательства Российской Федерации и правоприменительной практики.

1. Для ограничения заключения предпринимателями алеаторных договоров с катастрофическим риском, рекомендуется ст. 56 ГК РФ дополнить пунктом третьим следующего содержания:

«Если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана исполнением алеаторного договора, заключенного учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, такие лица в случае недостаточности имущества юридического лица солидарно несут субсидиарную ответственность по его обязательствам независимо от вины».

2. В целях закрепления в законодательстве специфики рисковых и алеаторных договоров предлагается дополнить главу 27 ГК РФ статьей 423.1 «Меновые и рисковые договоры» следующего содержания:

«1. Меновым договором признается соглашение, при заключении которого стороны согласовывают объем встречного предоставления.

2. Рисковым договором признается соглашение, в котором объем встречного предоставления поставлен в зависимость от обстоятельства, не подвластного воле сторон.

Алеаторным договором, как разновидностью рискового договора, признается соглашение, в котором встречное предоставление выражается в возможности приобретения имущественного блага в зависимости от обстоятельства, не подвластного воле сторон.

3. Применение к рисковым, в том числе алеаторным договорам норм, регулирующих меновые договоры, возможно постольку, поскольку это не противоречит существу рисковых договоров».

3. В целях эффективного правового регулирования биржевых и внебиржевых договоров и единообразной квалификации их судами предлагается в Приказ ФСФР «Об утверждении положения о видах производных финансовых инструментов» от 4 марта 2010 г. № 10-13/пз-н внести изменения:

1. Пункт 5 изложить в следующей редакции:

«Опционный договор (контракт), предусматривающий обязанность, установленную подпунктом 2 пункта 3 настоящего Положения, за исключением обязанности заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом, который не предусматривает обязанности передать, купить (продать) или поставить ценные бумаги, валюту или товар, является поставочным, рисковым договором. Иные опционные договоры (контракты) являются расчетными, алеаторными договорами».

2. Пункт 8 изложить в следующей редакции:

«Фьючерсный договор (контракт), предусматривающий обязанность, установленную пунктом 7 настоящего Положения, за исключением обязанности заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом, который не предусматривает обязанности передать, купить (продать) или поставить ценные бумаги, валюту или товар, является поставочным, меновым договором. Иные фьючерсные договоры (контракты) являются расчетными, алеаторными договорами».

3. Абзац четвертый пункта 9 изложить в следующей редакции:

«Биржевой форвардный договор (контракт) является поставочным,

меновым договором».

4. Пункт 11 изложить в следующей редакции:

«Внебиржевой форвардный договор (контракт), предусматривающий обязанность, установленную подпунктом 1 или 2 пункта 10 настоящего Положения, является поставочным, меновым договором. Иные внебиржевые форвардные договоры (контракты) являются расчетными, алеаторными договорами».

5. Пункт 14 изложить в следующей редакции:

"Своп договор (контракт), предусматривающий обязанности, установленные подпунктом 2 пункта 12 или пунктом 13 настоящего Положения, за исключением обязанности заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом, который не предусматривает обязанности передать, купить (продать) или поставить ценные бумаги, валюту или товар, является поставочным, меновым договором. Иные своп договоры (контракты) являются расчетными, алеаторными договорами».

4. Предлагается Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации №6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №8 от 1 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» дополнить п. 54.1 следующего содержания:

«При рассмотрении дел по спорам, связанным с заключением, исполнением, изменением, расторжением и оспариванием рисковых, в том числе алеаторных, договоров, судам следует учитывать невозможность применения к подобным правоотношениям положений законодательства об условных сделках ввиду различий данных категорий. В рисковых, в том числе алеаторных, договорах зависимость возникновения или прекращения прав и обязанностей от конкретного события, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, является существенным признаком указанных договоров, позволяющим отграничить их от иных гражданско-правовых договоров. В условных сделках, являющихся по сути меновыми, зависимость возникновения или прекращения прав и обязанностей от случайного события выступает в качестве добавочного

волеизъявления сторон, не оказывающего влияние на квалификацию сделки».

В настоящей работе, прежде всего, в силу недостаточной разработанности и сложности исследуемых проблем, не ставилась задача исчерпывающим образом исследовать все проблемы, возникающие в процессе правового регулирования рисковых, в том числе алеаторных договоров и практического применения соответствующего законодательства. Однако она может послужить базой для дальнейших научных изысканий в данной области.

<< | >>
Источник: Мадагаева Татьяна Фёдоровна. АЛЕАТОРНЫЕ ДОГОВОРЫ В СИСТЕМЕ РИСКОВЫХ ДОГОВОРОВ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2014. 2014

Еще по теме Проблемы минимизации риска участников биржевых и внебиржевых договоров:

  1. СОДЕРЖАНИЕ
  2. Введение
  3. Соотношение понятий и признаков рисковых и алеаторных договоров и их система в гражданском праве Российской Федерации
  4. Проблемы минимизации риска участников биржевых и внебиржевых договоров
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -