<<
>>

§ 1. Порядок признания договора незаключённым

Отсутствие надлежащей правовой регламентации института незаключённости договора, а также реформирование гражданского законодательства не могли не сказаться на появлении различного рода сложностей при применении норм, посвящённых незаключённости договора.

Ведь одно дело иметь представление о том, что такой институт существует, а другое дело - видеть, когда и как его применять. Анализ судебной практики по указанной категории споров позволяет говорить о множестве проблем, связанных с реализацией института незаключённости договора, его квалификацией, применением последствий признания договора незаключённым.

В этой связи в данном параграфе представляется целесообразным рассмотреть некоторые актуальные для цивилистической науки и правоприменительной практики вопросы, разрешение которых может быть полезным при рассмотрении споров данной категории.

Прежде всего, необходимо остановиться на вопросе о том, можно ли считать требование о признании договора незаключённым одним из самостоятельных способов защиты гражданских прав. Дело в том, что в настоящее время широкое распространение получают самостоятельные иски о признании договора незаключённым.

Надо отметить, что взгляды учёных на категорию защиты гражданского права представлены в юридической литературе в значительном объёме. Такой интерес связан с вполне понятными причинами, обусловленными тем обстоятельством, что сама по себе категория защиты права является и материально-правовой и, в некотором смысле, процессуальной. Подобная дихотомия анализируемой категории предопределяет и разнообразие подходов к её раскрытию. В этой связи предполагается целесообразным подразделить взгляды авторов в отдельные группы.

Во-первых, в цивилистической литературе традиционной является позиция, понимающая под рассматриваемой категорией предусмотренную законом систему мер, направленных на защиту интересов, восстановление или признание гражданских прав при их нарушении или оспаривании (В.

П. Грибанов , Е. А. Суханов , [340]

1 2 3

А. П. Сергеев , Э. Л. Страунинг , В. С. Белых и др.). Очевидно, что данный подход основывается на видении категории защиты как категории материальной, поскольку таковая рассматривается как некое воздействие государства на те или иные отношения для обеспечения реализации субъективного права в надлежащем объёме. Под мерами понимаются собственно способы защиты гражданских прав, предусмотренные, в частности, ст. 12 ГК РФ. То есть это меры, с помощью которых осуществляется признание или восстановление оспариваемых или нарушенных прав и воздействие на нарушителя.

Во-вторых, для процессуальной науки традиционным, напротив, является взгляд на защиту как некую процедуру, деятельность (действия) субъекта защиты либо соответствующих правоприменительных органов по устранению всяких препятствий осуществлению своих прав и пресечению правонарушений. Так, можно говорить, что под защитой прав они подразумевают только «форму защиты»4. В рамках данного подхода некоторые авторы делают акцент собственно не на действиях субъекта, направленных на защиту своего права, а на деятельности государства, носящей характер принудительной и имеющей целью восстановление нарушенных прав, воздействие на самого нарушителя, на оспоренное или нарушенное право5.

В-третьих, можно обнаружить подход, компилирующий приведённые выше две позиции воедино. Защита гражданских прав здесь представляет собой одновременно и систему определённых мер в материально-правовом смысле и определённую деятельность в процессуальном аспекте. Причём предполагается дифференцированный подход, согласно которому в одних случаях защита - способ, в других - форма. Например, А. П. Вершинин,

являясь приверженцем данной позиции, отмечает, что именно в связи со смежным характером

6

института защиты гражданских прав следует придерживаться данного комплексного видения .

В-четвёртых, можно выделить ещё одну позицию, которая не просто объединяет первый и второй подходы, а делает акцент на целевой направленности, которая, однако, выражается представителями данной группы различными терминами.

К примеру, А. В. Цихоцкий использует термин «воздействие», понимая под ним деятельность соответствующих уполномоченных органов, которая обеспечивает восстановление и осуществление нарушенного [341] [342] [343] [344] [345] [346] права или признание права оспариваемого1. Предлагаются и иные категории-термины, позволяющие условно объединить приведённые подходы: применение соответствующими уполномоченными субъектами мер юридического и фактического порядка при нарушении, оспаривании и ином оспаривании гражданских прав2; реализация санкций гражданскоправовых норм соответствующими субъектами3; предотвращение угрозы нарушения права или фактическое его восстановление4. Имея в виду различные основания для объединения приведённых подходов в единый, в отличие от представителей третьей позиции, данные авторы не осуществляют, по сути, механического соединения таковых, а берут в качестве исходной точки то, ради чего осуществляется защита прав - правовой результат (эффект). В этом смысле верно отмечает О. В. Сакун, что защита здесь предстаёт не как какая-то абстрактная система мер защиты и некая деятельность, а как вполне определённая категория, имеющая в себе конкретный результат, поскольку без последнего она не несёт никакого смысла5.

Сообразно выделенным взглядам на природу защиты права как таковую можно привести две позиции по вопросу о самостоятельности иска о признании договора незаключённым. Согласно первой - признание договоров незаключёнными выступает в качестве самостоятельного способа защиты гражданских прав. Например, В. В. Никитин указывает, что существует «три способа защиты гражданских прав, которые при недобросовестном поведении стороны могут приводить к разрушению договорных отношений, - признание договоров недействительными, применение последствий недействительности ничтожных сделок и признание сделок незаключёнными»6. С. В. Левичев, прямо не называя незаключённость договора в качестве самостоятельного способа защиты гражданских прав, тем не менее, указывает, что предназначением института незаключённости договора является защита гражданских прав .

Многие другие цивилисты также поддерживают такой подход . Надо отметить, что в пункте 7.2. Концепции развития гражданского законодательства Российской [347] [348] [349] [350] [351] [352] [353] [354]

Федерации также указано на необходимость решения вопроса о самой возможности исков о признании договоров незаключёнными.

Однако представители второй позиции не могут согласиться с подобным пониманием, несмотря на формулировку ст. 12 ГК РФ как диспозитивной и отображение перечня способов защиты как неисчерпывающего. По их мнению, позиция, отстаивающая самостоятельность иска о признании договора незаключённым, ведёт к утрате авторитета закона и вольному его толкованию в связи с тем, что ст. 12 ГК РФ, напротив, не даёт оснований для её расширительного толкования, так как использование иных, прямо не предусмотренных в данной норме способов защиты права, допускается только при наличии прямого указания закона1. Согласно данной позиции только в одном случае закон предусматривает признание договора незаключённым - оспаривание договора займа по безденежности (ст. 812 ГК РФ).

В частности, являясь сторонником второй позиции по обозначенному вопросу, А. Курбатов указывает, что «признание договоров незаключёнными в качестве отдельного способа защиты прав представляет собой искажение принципов деятельности судов» . Суд, по его мнению, самостоятельно должен решать вопрос о признании договора незаключённым. Поэтому он полагает, что признание договора незаключённым не должно являться самостоятельным способом защиты.

Далее, в судебной практике также можно встретить взгляд, согласно которому защите подлежит только нарушенное право, то есть право на защиту как элемент субъективного права возникает исключительно вследствие наличия нарушенного права. В признании же договора незаключённым нарушения как такового нет, так как нельзя нарушить то, чего в сущности нет - в данном случае договор.

Отмечается, что подход, придерживающийся позиции на категорию незаключённости договора как способ защиты гражданских прав, ведёт, по сути, к злоупотреблению правом. Признание договора незаключённым должно выступать в качестве факта, устанавливающего отсутствие договора вследствие невыполнения требований закона к конституирующим элементам такового. Ошибка в рассмотрении незаключённого договора как способа защиты прав, по их мнению, связана со смешением категорий незаключённости и недействительности сделок (договоров), а также возможностью применения по аналогии некоторых правил о недействительных сделках. Президиум ВАС РФ в своё время также в некоторой степени высказался по данному вопросу, однако его позиция на практике не [355] [356] устоялась. Так, в определении Президиума ВАС РФ от 19.06.2007 № 7389/071 отмечалось, что ст. 12 ГК РФ и федеральными законами предусмотрены способы защиты гражданских прав, а признание сделки незаключённой не относится к таким способам. Как показывает анализ судебной практики, такой подход не был воспринят судами, что, полагаем, связано с потребностями и особенностями современного оборота.

Кроме того, очевидно, что последний подход является чрезвычайно узким, поскольку исходит из возможности защиты только нарушенного права в то время как материальноправовым основанием для обращения в суд является наличие какого-либо спора. Однако наличие спора не предполагает именно только нарушенного права, речь может идти и об оспариваемом праве как таковом. Признание договора незаключённым, думается, представляет собой специфический (специальный) способ защиты, не сводящийся к тем, что предусмотрены в ст. 12 ГК РФ, поскольку, в первую очередь, направлен на констатацию определённого факта - заключённости или незаключённости договора. В. В. Витрянский, например, говорит также о существовании иных способов защиты, предназначенных для определённых прав[357] [358]. Помимо прочего, в зависимости от характера последствий применения он подразделяет способы защиты на: те, что позволяют подтвердить право или изменить обязанность; предупреждающие или пресекающие нарушение права; восстанавливающие или компенсирующие потери потерпевшего[359].

В литературе можно обнаружить спор относительно того, следует ли выделять данный критерий для классификации способов защиты в качестве самостоятельного, ведь существует классификация деления способов защиты по цели на: пресекательные, восстановительные и штрафные[360]; восстановительные, пресекательные и превентивные[361]; регулятивные, предупредительные и охранительные[362]. Соответственно делается вывод, что поскольку цель - это направленность именно на идеальный результат, представленная В. В. Витрянским классификация по правовым последствиям является производной[363]. В свою очередь, применительно к признанию договора незаключённым в качестве способа защиты права отметим, что такое признание носит, прежде всего, регулятивный характер, поскольку направлено на устранение неопределённости в отношениях сторон такого договора. Далее, такой способ защиты гражданских прав, как признание договора незаключённым, с другой стороны, носит пресекательный характер, поскольку предотвращает дальнейшее заблуждение сторон и третьих лиц в отношении «заключённого» договора. Причём эта превентивность является условной, так как в данном случае не касается предупреждения правонарушения, поскольку, как указывалось выше по тексту, факт незаключённости не является правонарушением. Далеко не всегда только правонарушение является основанием для защиты субъективного права, в качестве такового выступает всякое потенциальное или реальное препятствие для его осуществления1. Здесь проявляется правоохранительная функция государства, заключающаяся не в своеобразном наказании правонарушителей, то есть не в мерах ответственности, а в установлении баланса гражданского оборота посредством устранения из оборота несостоявшихся сделок и, как следствие, незаключённых договоров, а также внесением определённости в правоотношения сторон таких договоров. В этом смысле заслуживает внимания дефиниция способов защиты прав, предложенная совместно Д. М. Чечотом и А. П. Вершининым, как действий, направленных непосредственно на устранение препятствий осуществлению своих прав субъектами[364] [365]. Поэтому в данном аспекте следует говорить не о нарушенном праве, а о праве оспариваемом. Оспариваемое право можно определить как право, которое ещё не нарушено, но возникла некая неопределённость в его существе или реализации. Незаключённый договор как таковой, видится, не может влечь каких- либо нарушений прав и интересов лиц, но всё же определённый негативный аспект он в себе несёт, поскольку создаёт некую ложную видимость наличия договора и соответственно правоотношения. Это, в свою очередь, может влечь оспаривание соответствующих прав заинтересованных лиц на объект договора. Тем самым могут возникать сомнения и в статусе лиц из такого договора.

Надо также заметить, что похожая дискуссия о возможности признания в качестве самостоятельного способа защиты велась достаточно долго относительно признания ничтожной сделки недействительной. Точкой в данном споре стало закрепление в абз. 2 п. 3 ст. 166 ГК РФ положения, согласно которому данное требование представляет собой самостоятельный способ защиты права. Изначально своего рода «толчком» для признания самостоятельности иска о признании ничтожной недействительной сделки, думается, являлось Постановление № 6/8, где было сказано, что «учитывая, что Кодекс не исключает возможность предъявления исков о признании недействительной ничтожной сделки, споры по таким требованиям подлежат разрешению судом в общем порядке по заявлению любого заинтересованного лица»1 (п. 32, в настоящее время применению не подлежит). Тем самым высшие судебные инстанции исходили от обратного тезиса о том, что разрешено всё, что прямо не запрещено. Полагаем, что такой подход применим, условно говоря, по аналогии и к случаям признания договора незаключённым. Помимо прочего, также следует отметить, что Пленум ВС РФ в своём Постановлении № 25 указал в п. 9, что иные способы защиты гражданских прав могут быть установлены законом, что говорит об отсутствии запрета на расширение перечня способов защиты гражданских прав, предусмотренных ст. 12 ГК РФ.

Однако в таком случае возникает закономерный вопрос об отграничении как самостоятельных способов защиты оспариваемых прав признания договора незаключённым и собственно признания права, предусмотренного в перечне ст. 12 ГК РФ. В этом русле представляет интерес Проект ГК РФ в части регламентации признания права как способа защиты гражданских прав. В раздел 2 «Вещное право» предлагается включить статью 227 «Способы защиты вещных прав», в которой, помимо прочих способов защиты гражданских прав, предусматривается иск о признании вещного права. Однако в то же время из ст. 12 ГК РФ не исключается указание на признание права как способ защиты любых гражданских прав, то есть понимание данного способа защиты права как универсального, распространяющегося на вещные, обязательственные и иные права. В судебной практике также можно встретить указание на то обстоятельство, что признание права распространяется, в частности, на обязательственные права (например, п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.02.2004 № 76 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение» ). Однако, на наш взгляд, последний подход не является обоснованным. Думается, следует согласиться с высказанным в юридической литературе мнением, что в указанном случае обращение за защитой права представляет собой требование об установлении наличия обязательственного правоотношения, а не требование о признании субъективного обязательственного права . Следовательно, для «признания» обязательственного права необходимо установить и ряд иных, сопутствующих фактов. Кроме того, специфика обязательственного права, предопределяемая его относительным характером, не позволяет говорить о достижении посредством признания права основной цели его защиты [366] [367] [368] (восстановление положения лица, обратившегося за защитой), одного только признания права недостаточно.

При обращении с иском о признании договора незаключённым требование лица также направлено не на признание субъективного обязательственного права, поскольку таковое следует из начал и смысла гражданского законодательства, а на установление факта наличия или отсутствия правоотношения между сторонами с применением соответствующих последствий.

Между тем не является признание договора незаключённым и обязательственноправовым способом защиты. Интерес сторон не связан собственно с обязательствами из «заключённого» договора, а направлен именно на определение наличия или отсутствия правоотношения в целях установления дальнейшей судьбы их взаимоотношений. Признание договора незаключённым представляет собой трудоемкий процесс, имеющий множество промежуточных звеньев.

В связи с изложенным признание договора незаключённым следует понимать как самостоятельный способ защиты, не относящийся ни к вещно-правовым, ни к обязательственно-правовым способам защиты.

Говоря о признании договора незаключённым как способе защиты прав, видится целесообразным исходить из последнего изложенного выше подхода применительно к природе защиты прав как таковой, тем самым подразумевая под последней правовой результат, на который она направлена. В качестве такого результата выступает констатация договора незаключённым или заключённым, а, как следствие, устранение неопределённости. При этом субъектами такой защиты выступают как сами заинтересованные лица, так и судебные органы, осуществляющие соответствующую деятельность. Противники данной позиции могут вполне справедливо возразить, указав, что признание незаключённости договора в качестве способа защиты представляет собой только одно из проявлений природы (сущности) данного института, то есть в большей степени связано с одной из возможных причин признания договора незаключённым - недобросовестные, виновные действия одной из сторон, вступающей в договорные отношения, но далеко не единственной. Далее отметят, что здесь существует очень тонкая грань, когда безоговорочное указание в качестве способа защиты права на признание договора незаключённым, может влечь многочисленные злоупотребления правом. Однако именно в этой связи предлагается придерживаться комплексного подхода на правовую природу защиты права как не только действий сторон договора и иных заинтересованных лиц, но и деятельность собственно судебных органов, проявляющуюся в реализации их дискреционных полномочий.

Предлагаемый подход к пониманию признания договора незаключённым в качестве способа защиты права в полной мере согласуется с тенденциями развития гражданского законодательства. Так, в Проекте ГК РФ предлагалось внести в часть первую ГК РФ ст. 446.1, регламентирующую самостоятельность иска о признании договора незаключённым, а также предоставляющую суду и сторонам договора право восполнения незаключённости с целью стабилизации динамики будущего или уже существующего (когда исполнение осуществлено) обязательственного правоотношения. Думается, указанные положения заслуживают включения в ГК РФ.

Кроме того, как юридический факт признание сделки несостоявшейся и, как следствие, договора незаключённым, возможно судом и в отсутствие требования о признании её таковой стороной «договора». Данное положение является прямым воплощением уже существующей практики (например, постановления Арбитражных судов Волго-Вятского округа от 10.10.2001 по делу № А29-1329/01-2э, Северо-Кавказского округа от 09.07.2003 по делу

№ А53-14512/2002). В этой связи в литературе существуют две противоположные позиции. Согласно первой - такой подход является оправданным, так как договор изначально является незаключённым, а суд, соответственно, лишь констатирует отсутствие правоотношения1. Судебная практика поддерживает эту позицию, полагаем её обоснованной. Другая точка зрения сводится к тому, что суд таким образом выходит за пределы своих полномочий[369] [370] [371].

Напрямую с данным вопросом связан и другой - если признавать за иском о признании договора незаключённым характер самостоятельного способа защиты права, то необходимо определить и круг лиц, имеющих право на подачу данного иска.

Итак, если предположить, что правом на обращение с подобным иском обладает только сторона данного «договора» (об этом утверждает, например, В. А. Кияшко ), то в таком случае необходимо признать невозможность самостоятельного установления судом факта незаключённости, а также то, что оспариваться могут только права и интересы исключительно сторон договора. А ведь известно, что тем или иным договором могут затрагиваться интересы и права и иных лиц, не являющихся непосредственно сторонами такого договора. Как же они могут защитить свои права, как не посредством подачи соответствующего иска в суд? Поэтому предлагаем исходить из позиции о возможности подачи данного иска не только стороной договора, но и иными заинтересованными лицами. Указанное согласуется с системным толкованием норм закона и соответствует общим принципам права и процесса. Так, согласно ч. 1 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) любое заинтересованное лицо вправе обратиться в суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Кодексом. Далее, в ч. 1 ст. 3 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ) также закреплено аналогичное правило. Поэтому правом на обращение в суд обладает любое заинтересованное лицо, права и законные интересы которого нарушены или оспариваются. Судебная практика также придерживается данного подхода1.

Предполагая возможную критику данного подхода в части возможных злоупотреблений субъектами оборота, представляется, что суды в каждом конкретном случае, принимая подобные иски, должны устанавливать, во-первых, заинтересованность лица в установлении факта несостоятельности сделки, а, во-вторых, наличие оспариваемого права или законного интереса видимостью существования такого договора. При этом установление материальноправового интереса имеет различное значение по нормам ГПК РФ и АПК РФ. Из смысла ГПК РФ следует, что материально-правовой интерес представляет собой условие (необходимый элемент) права на предъявление иска в суд, то есть в отсутствие данного интереса исковое заявление не может быть принято к рассмотрению. С АПК РФ иная ситуация - по смыслу его норм материально-правовой интерес не является обязательным условием предъявления иска в суд, что, по сути, означает, что даже самые необоснованные заявления от любых лиц должны приниматься судом к рассмотрению в целях реализации права на обращение в суд. Однако последнее отнюдь не свидетельствует о том, что подобное заявление будет однозначно удовлетворено арбитражным судом, в любом случае, наличие или отсутствие материальноправового интереса исследуется при рассмотрении каждого конкретного спора.

Применительно к порядку рассмотрения исков о признании договоров незаключёнными представляет интерес п. 11 информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.02.2004 № 76 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение», согласно которому заявление о признании договора заключённым либо незаключённым не подлежит рассмотрению в порядке особого производства[372] [373]. Президиум ВАС РФ, по существу не отрицая характер юридического факта признания договора незаключённым, отказал в рассмотрении подобного заявления лишь по причине наличия в данном случае требования, связанного со спором о праве и затрагивающего права третьего лица - другой стороны договора (ч. 3 ст. 221 АПК РФ). Соответственно, суд прекратил производство

по делу согласно п. 1 ч. 1 ст. 150 названного Кодекса. Данный пункт находится во взаимосвязи с п. 5 того же Обзора, где говорится, что в случае наличия спора о праве заявление подлежит рассмотрению в порядке общего производства.

Если признание договора незаключённым является самостоятельным способом защиты права, необходимо также определиться и со сроками исковой давности.

В п. 5 Обзора № 165 указано, что течение исковой давности по требованию о возврате переданного по незаключённому договору начинается не ранее момента, когда истец узнал или, действуя разумно и с учетом складывающихся отношений сторон, должен был узнать о нарушении своего права. Следует применять общий срок исковой давности, предусмотренный ст. 196 ГК РФ - три года со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. Президиум ВАС РФ в одном из своих постановлений также разъяснил, что поскольку течение срока исковой давности начинается с момента, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении права, течение срока исковой давности для взыскания неосновательного обогащения в виде денежных средств, уплаченных по признанному незаключённым договору, не может начинаться с даты последнего платежа1.

То есть вышеназванные разъяснения о применении общего срока исковой давности касаются иска о взыскании неосновательного обогащения по незаключённому договору, а не иска о признании договора незаключённым. Вместе с тем, поскольку иск о признании договора незаключённым может быть направлен как на констатацию отсутствия правоотношения между сторонами в качестве правового последствия, так и на применение последствий возврата неосновательного обогащения, думается, что общий срок исковой давности к нему также применим на оба вида названных последствий. Представляется, что это не противоречит ст. 196 ГК РФ. Судебная практика также признаёт обоснованным применение трехлетнего срока исковой давности к искам о признании договоров незаключёнными (например, определения ВС РФ от 21.10.2016 № 306-ЭС16-13585 по делу № А55-21701/2015, от 03.02.2015 № 306-ЭС14-8482 по делу № А06-5871/2012).

В связи с данными положениями видятся не вполне корректными позиции авторов, повествующие против возможности применения общих сроков исковой давности (ст. 196 ГК РФ) к требованиям о признании договоров незаключёнными . В отношении, в частности, данных требований законодательство не предусматривает каких-либо ограничений в применении сроков исковой давности, а потому тезис о невозможности их применения не соответствует закону. Кроме того, в определённой степени можно говорить и о том, что [374] [375] распространение сроков исковой давности на данные требования будет способствовать установлению стабильности и упорядоченности гражданского оборота. В этой связи сроки исковой давности применительно к требованиям о признании договоров незаключёнными подлежат исчислению по общим правилам, то есть со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права (п. 1 ст. 200 ГК РФ).

Однако данный вывод требует уточнения. Так, целесообразно согласиться с К. С. Безиком, который дифференцирует возможность применения срока исковой давности к признанию договора незаключённым в зависимости от основания. Так, автор, основываясь на ст. 196 ГК РФ, отмечает, что если лицо обращается с иском о признании договора незаключённым по основаниям, предусмотренным законом (то есть несогласование существенных условий договора, отсутствие передачи по реальному договору, для третьих лиц вследствие отсутствия государственной регистрации, в случаях, когда таковая предусмотрена законом), то речь в таком случае идёт о способе защиты права, соответственно, общий срок исковой давности здесь применим. Если же лицо обращается с иском о признании договора незаключённым не в связи с указанными основаниями, а по той причине, например, что волеизъявление одной из сторон вообще не было произведено, следовательно, факта заключения договора вообще не было, в этой связи «спор по поводу того, был ли заключён договор, в таком случае является спором не о праве, а о факте. Признание неподписанного договора незаключённым - это констатация факта отсутствия договора как такового»1, следовательно, «возможность констатации этого факта не может ограничиваться сроком исковой давности»[376] [377].

Надо заметить, что вообще рассмотрение споров о признании договоров незаключёнными отличается отсутствием единообразия в правоприменительной практике. Компетенция судебных органов в этой области в достаточной мере основывается на дискретности их полномочий. Для признания договора незаключённым не всегда необходимо соответствующее исковое заявление от лица, суд вправе по собственной инициативе установить незаключённость договора. Обусловлен такой подход необходимостью обеспечения судом правильного применения норм материального права и разрешения спора. Судебная практика идёт по тому пути, что признать незаключённым договор может только суд, стороны не могут в своих соглашениях устанавливать незаключённость того или иного соглашения, поскольку констатация заключённости договора при наличии спора является вопросом оценки судом правовых норм применительно к конкретной ситуации, а не обстоятельством, подлежащим доказыванию сторонами1. Другой вопрос - пределы полномочий суда. В частности, представляет значительный интерес норма ст. 446.1 Проекта ГК РФ «Оспаривание заключённого договора» применительно к несогласованию существенных условий договора, которая звучит следующим образом: «1. Договор, при заключении которого сторонами не было достигнуто соглашение по условиям, определяющим предмет договора, признается судом незаключенным по требованию одной из сторон договора. 2. Договор, при заключении которого сторонами не было достигнуто соглашение по одному из иных существенных условий, и данное условие не может быть определено по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, законом или иным правовым актом, может быть признан судом незаключённым, в том числе по требованию одной из сторон договора. Если иное не предусмотрено законом или не вытекает из существа договора, при рассмотрении спора по требованию одной из сторон договора о признании договора незаключённым суд вправе по заявлению другой стороны признать договор заключённым и определить соответствующее существенное условие договора, по которому не было достигнуто соглашение сторон при заключении договора с учётом необходимости обеспечить баланс интересов обеих сторон договора и исходя из требований разумности и справедливости.. ..4. В случае признания судом договора незаключённым, к отношениям сторон, связанным с исполнением этого договора, применяются правила настоящего Кодекса об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (гл. 60), если иное не предусмотрено законом или соглашением сторон» . Данный проект статьи признаёт недостижение соглашения по одному из существенных условий договора основанием для признания договора незаключённым. Однако здесь возможно признание договора заключённым, а существенное условие согласованным по обоснованному требованию одной из сторон. При этом в проекте статьи приводятся два механизма признания договора незаключённым. Во-первых, если не согласован предмет договора, признать договор незаключённым можно только на основании заявления стороны такого договора, суд не вправе самовольно признавать его незаключённым. Во-вторых, если не было достигнуто соглашение сторон по иным существенным условиям договора, и их содержание невозможно установить по правилам, предусмотренным ГК РФ, законом, иным правовым актом, договор может быть признан незаключённым не только на основании заявления одной из сторон, но и по инициативе суда. Соответственно, применительно к несогласованию существенных условий договора, возможны две конструкции признания его незаключённым - 1) признание договора [378] [379] незаключённым, 2) признание его незаключённым на условиях, определённых в судебном решении1. Однако в литературе отмечается нецелесообразность и некорректность данного положения. В частности, М. А. Егорова указывает, что «объём компетенции суда не должен быть связан с основанием признания договора незаключённым вне зависимости от состава несогласованных существенных условий такого договора, поскольку с юридической точки зрения иерархия в существенности условий договора отсутствует»[380] [381]. В этом аспекте отмечается, что в отношении признания незаключённым рамочного договора компетенция суда значительно ограничена в силу того, что в таковом в силу своего длящегося характера у сторон сохраняется право в будущем на согласование условия о предмете[382] [383].

В судебной практике уже сложилась тенденция в отношении того, что отсутствие существенного условия в договоре не всегда влечёт незаключённость договора. Оно является восполнимым в случае, если было произведено по договору какое-либо исполнение. Так, Президиум ВАС РФ в своём постановлении от 08.02.2011 № 13970/10, носящим, по сути, прецедентный характер, указал, что если подрядчик выполнил работы, а заказчик их принял, то неопределённость в отношении сроков отсутствует. Сроки должны считаться согласованными, а договор заключённым соответственно. Также отмечалось, что в случае если заявляется требование о признании договора незаключённым в ситуации истечения сроков исковой давности взыскания неосновательного обогащения, такое требование следует квалифицировать как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ). Данная позиция также сформулирована в постановлении Президиума ВАС РФ от 18.05.2010 № 1404/10. Думается, что она не противоречит ст. 10 ГК РФ в редакции Федерального закона от 30.12.3012 № 302-ФЗ. Такой подход стал распространяться и на иные виды договоров, в частности, суды восприняли его также в отношении договоров возмездного оказания услуг (например, постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 09.11.11 по делу № А65-1511/11), о залоге (например, постановление Арбитражного суда Московского округа от 12.09.11 по делу № А40-109767/10-16-962) и др. Однако изначально позиция Президиума ВАС РФ была иной. По одному из дел указывалось, что направленность гражданско-правовых отношений между

4

сторонами на исполнение договора не свидетельствует о его заключённости .

В связи с упомянутой нормой проекта ГК РФ о некой иерархии существенных условий делается заключение о том, что таким образом законодатель легитимирует конструкцию рамочного договора, известную практике1. Думается, что авторы Проекта ГК РФ хотели осуществить данное отграничение существенных условий лишь с целью внесения какой -то определённости, ведь предмет - это единственное условие, являющееся существенным абсолютно для всех договоров.

Далее, в абз. 2 п. 2 ст. 446.1 Проекта ГК РФ предусматривается возможность восполнения несогласованного существенного условия по заявлению одной из сторон посредством определения этого существенного условия. Данный подход является пока неоднозначным, поскольку правоприменительный орган в таком случае, по сути, заменяет собой законодателя или сторону договора, в полномочиях которых собственно и находится согласование существенных условий договора. По этому поводу в литературе высказывается мнение, с которым можно в некоторой степени согласиться, о том, что речь в данной норме идёт об объективно существенных условиях, являющихся определёнными или определимыми и находящими своё отражение в рамочных договорах. В иных же договорах присутствуют только субъективно существенные условия, которые могут быть определены только сторонами договора, потому на такие случаи компетенция суда не распространяется[384] [385]. Стоит отметить, что данный подход неприменим в полной мере, поскольку он охватывает собой только рамочные договоры, исходя из смысла приведённой нормы. Сама по себе конструкция ст. 446.1 Проекта ГК РФ носит самый общий характер, не позволяющий говорить о её применении исключительно к рамочным договорам. Из смысла ст. 429.1 ГК РФ следует, что рамочный договор может быть представлен либо в виде того основного договора, на заключение которого и была направлена воля сторон, либо условия рамочного договора становятся частью заключённого в будущем договора (что согласуется с п. 9 Обзора № 165). Вместе с тем субъекты гражданского оборота далеко не всегда прибегают к конструкции рамочных договоров, это очевидно. Потому предлагаемая норма в ГК РФ может быть распространена на договоры в целом.

Авторы Проекта ГК РФ в указанной норме посредством закрепления данных полномочий суда выдвигают тезис о том, что незаключённость договора как таковая и несогласование существенного условия, в частности, не являются правонарушением. В этом смысле, безусловно, данная норма могла бы способствовать недопущению подобного ошибочного толкования. Тем самым ГК РФ приблизился бы по своему духу к принципам УНИДРУА в части провозглашения и реализации принципа свободы договора.

Очевидно, норма п. 1 ст. 446.1 Проекта ГК РФ направлена на недопущение установления неограниченной компетенции суда в возможности признания договора незаключённым ввиду несогласования существенных условий. Такое право устанавливается для суда только в случае, если речь идёт об объективно определённых и определимых существенных условиях. Условие же о предмете к таковым не относится, поскольку оно относится к сфере субъективной компетенции непосредственно сторон, ведь это то, ради чего возникает договор.

Также применительно к восполнению несогласованного существенного условия договора из п. 3 ст. 432 ГК РФ следует, что сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключённым, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности (п. 3 ст. 1 ГК РФ). Таким образом, наличие исполнения по незаключённому договору представлено в приведённой норме в виде реализации принципа estoppel, согласно которому сторона, принявшая исполнение от другой стороны, не вправе требовать признания договора незаключённым. Стоит отметить, что данная норма стала воплощением уже существовавшей практики, в соответствии с которой если стороны своими действиями исполняли такой «договор», то тем самым спор относительно существенного условия отсутствовал (например, определение ВС РФ от 07.11.2014 по делу № А43-32105/2012, постановления Президиума ВАС РФ от 18.05.2010 № 1404/10, от 08.02.2011 № 13970/10, постановления Арбитражных судов Центрального округа от 27.08.2014 по делу № А03-17980/2013, Уральского округа от 22.10.2014 по делу № А76-14595/2013). Такой подход, в том числе, отражён в п. 2 «Обзора судебной практики Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа по спорам, вытекающим из договора подряда», а впоследствии и в п. 7 Обзора № 165.

Следовательно, анализ судебной практики позволяет говорить о том, что суд далеко не всегда руководствуется пониманием договора исключительно как документа, а зачастую исходит из понимания договор - правоотношение, поскольку значение имеют собственно действия сторон в связи со спорным договором.

Таким образом, данный подход законодателя представляет собой воплощение уже существующей судебной практики в сфере признания договоров незаключёнными. Президиум ВАС РФ ещё в п. 1 своего информационного письма от 19.08.1994 № С1-7/ОП-587 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике» указал, что при рассмотрении споров о признании договоров купли-продажи незаключёнными арбитражные суды должны исходить из действительных намерений сторон, письменных доказательств и действий сторон, свидетельствующих о наличии договорных отношений между лицами, а не руководствоваться исключительно формальными критериями1. В продолжение данного подхода в п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.09.2002 № 67 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм о договоре, о залоге и иных обеспечительных сделок с ценными бумагами» указано, что исходя из ст. ст. 160 и 434 ГК РФ нельзя признать незаключённым договор на том основании, что его содержание определено в нескольких документах.

Однако в то же время стоит заметить, что в ряде случаев правоприменитель исходит из жёсткого понимания «договор - документ», когда имеется прямое указание закона на то, что договор должен быть заключён в форме одного документа, подписанного сторонами. Это случаи заключения договора купли-продажи недвижимости (ст. 550 ГК РФ), купли-продажи предприятия (ст. 560 ГК РФ), аренды здания или сооружения (ст. 651 ГК РФ), аренды предприятия как имущественного комплекса (ст. 658 ГК РФ). В указанных случаях, суд не будет выяснять и анализировать непосредственно отношения сторон с позиций недействительности сделки - переговоры и переписка сторон, предшествовавшие заключению договора, не имеют юридического значения и не могут быть использованы для восполнения их воли, недостаточно чётко выраженной в таком договоре, он ограничится лишь несоблюдением требования о форме для признания сделки недействительной. В то же время вызывает сомнения оправданность и целесообразность такого подхода применительно к признанию договора незаключённым. Видится, что к спорам о признании договоров незаключёнными такой подход неприменим, исходя из смысла и направленности на максимальное сохранение договора Обзора № 165, а также существующей практики правоприменения в рассматриваемой области . Здесь опять же нужно делать упор на исследовании вопроса о содержательной незаключённости договора.

В продолжение сказанного, ещё раз отметим, что достаточно часто в судебной практике встречаются такие случаи, когда договор по всем своим внешним (формальным) признакам должен быть признан незаключённым, однако уже осуществлённые какой-либо из сторон определённые действия не позволяют это сделать. Поэтому формальная незаключённость договора ещё не свидетельствует о его содержательной незаключённости, когда действия сторон говорят о наличии между сторонами некоего соглашения (consensus), которое договором признать уже нельзя, поскольку суд признал таковой незаключённым. Речь идёт о фактических [386] [387] отношениях сторон или, как ещё их называют на практике, согласованных действиях. Соответственно, возникает вопрос о том, как квалифицировать эти самые «фактические отношения» сторон, вытекающие из незаключённого договора, поскольку их правовая природа является спорной.

Так, некоторые учёные говорят, что фактические действия сторон по исполнению представляют собой юридические поступки - действия, «результат которых не является волеизъявлением, но, тем не менее, является правомерным и подлежит защите»1. Поскольку ст. 8 ГК РФ в качестве основания возникновения прав и обязанностей предусмотрены иные действия граждан и юридических лиц, хотя и не предусмотренные законом, но порождающие эти права и обязанности, исходя из самого их характера и на основании непротиворечия общим началам и смыслу закона. Правовая конструкция нормы ст. 446.1 Проекта ГК РФ также не только не содержит понятия и исчерпывающих признаков незаключённости договора, а также не отвечает на вопрос об оценке и правовых последствиях фактических действий сторон, то есть устраняют ли такие действия незаключённость договора либо, не влияя на саму квалификацию договора как незаключённого, лишь свидетельствуют о наличии между сторонами неких отношений de facto.

Думается, что выделение категории фактических отношений оправданно, поскольку ещё римское право противопоставляло таковые правоотношениям, понимая под первыми отношения, не регулируемые правом в принципе. Логика римских юристов вполне понятна и закономерна. В то же время здесь они делали исключение для владения (possessio) как господства на вещью, влекущего определённые правовые последствия. Вместе с тем в Концепции развития гражданского законодательства также владению придаётся характер факта. Так, в п. 1.2 р. IV говорится, «владение следует урегулировать как факт (фактическое отношение). В противном случае невозможно найти место владению в системе институтов вещного права. Если изначально владение трактовать как право, то оно будет пересекаться со многими другими вещными правами. Однако это не означает, что нужно отказаться от правомочия владения, которое входит в состав ряда вещных прав[388] [389]». Тем самым самостоятельному праву владения придаётся характер именно факта.

Анализ существующей судебной практики позволяет утверждать, что в целом категория фактических отношений сторон используется судом в случаях, когда: 1) сторонами не согласованы существенные условия договора, однако произведено исполнение одним из контрагентов; 2) характер преддоговорных отношений свидетельствовал о наличии между сторонами определённых связей, не являющихся договором. Первый случай использования конструкции фактических отношений довольно широко представлен в судебной практике. Последний случай выделен в связи с внесёнными изменениями в ГК РФ Законом № 42-ФЗ, что предвосхищает возможные случаи на практике.

Итак, в указанных выше случаях возникает некое фактическое правоотношение, очевидно, регулируемое нормами права и подпадающее под природу того или иного договора, однако условия, имеющие место в «заключённом» между сторонами договоре, не применяются. Договор как таковой представляет собой основной инструмент гражданского оборота. Тем самым складывается ситуация, при которой заключаемый сторонами договор не соответствует нормам закона, однако тот или иной товарообмен между субъектами состоялся, этот факт, конечно, суды не могут игнорировать, а потому необходимо его как-то квалифицировать. Соответственно, вытекают два совокупных условия для признания наличия фактических отношений - 1) установление факта незаключённости договора; 2) наличие произведённого исполнения по нему между сторонами. Как уже отмечено, теория фактических отношений на настоящий момент времени не выработана в полной мере цивилистической доктриной. Соответственно, не дан ответ на вопрос о том, являются ли они договорными или внедоговорными фактическими отношениями? И здесь снова представляет интерес п. 2 ст. 446.1 Проекта ГК РФ, согласно которому «договор, при заключении которого сторонами не было достигнуто соглашение по одному из иных существенных условий, и при этом данное условие не может быть определено по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, законом или иным правовым актом, может быть признан судом незаключённым, в том числе по требованию одной из сторон договора. Если иное не предусмотрено законом или не вытекает из существа договора, при рассмотрении спора по требованию одной из сторон договора о признании договора незаключённым суд вправе по заявлению другой стороны признать договор заключённым и определить соответствующее существенное условие договора, по которому не было достигнуто соглашение сторон при заключении договора, с учетом необходимости обеспечить баланс интересов обеих сторон договора и исходя из требований разумности и справедливости»[390]. Однако такой подход состоит не столько в определении природы фактических отношений сторон незаключённого договора, сколько в «исцелении», «реанимировании» договора, который признан незаключённым путём придания ему статуса договора заключённого.

При этом следует отличать, с одной стороны, фактические отношения, являющиеся преддоговорными по своей природе, и с другой - фактические отношения, обусловливающие исполнение договора как такового. Думается, что это разного рода отношения, смешивать которые не следует. В то время как в законодательстве и в теории концепция фактических отношений затронута фрагментарно, судебная практика уже давно оперирует данной категорией. В судебных актах можно встретить такие словосочетания: «фактические подрядные отношения», «фактические отношения по договору подряда», «фактически между сторонами сложились кредитные отношения» и т.д.

На самом деле, суды в таких случаях оказываются в довольно затруднительном положении, поскольку такие отношения, по сути, они уже не могут назвать тем договором, воля сторон на заключение которого предполагалась, и в то же время сложно назвать эти отношения каким-либо иным договором. В этой связи практика идёт по неоднозначному пути, а, значит, не отличается единым подходом. Сообразно этому анализ судебной практики позволяет выделить четыре основных подхода к квалификации таких отношений.

Согласно первому подходу отношения сторон квалифицируются как договор, на который направлена воля сторон изначально (например, абз. 10 п. 2 Обзора практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров[391], постановления Седьмого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2015 по делу

№ А03-18695/2014, Арбитражного суда Поволжского округа от 18.02.2014 по делу

№ А65-11144/2013, Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2014 по делу № А32-36197/2013, Арбитражных судов Уральского округа от 18.06.2013 по делу

№ А07-11848/2012, Северо-Западного округа от 18.04.2012 по делу № А56-14674/2011,

Волго-Вятского округа от 14.01.2008 по делу № А43-5135/2004-3-155, от 24.07.2008 по делу № А60-12120/2007-С4). При этом здесь суды зачастую указывают не конкретно какой-либо договор, а указывают, например, что между сторонами сложились фактические отношения по хранению имущества. Тем самым вид договора определяется не посредством прямого указания, а посредством указания на деятельность - действие. В иных случаях, когда речь идёт о различного рода формальностях суды указывает именно на вид договора непосредственно тот, который имели в виду стороны. Так, в частности, это распространяется на случаи, когда стороны заключили договор посредством нескольких документов, то есть не согласовали все существенные условия в одном документе. Доказательствами, подтверждающими наличие этих самых фактических отношений сторон являются различного рода передаточные акты, справки, накладные и иные документы (например, постановления Президиума ВАС РФ от 13.03.2012 по

делу № А40-70420/2010, Арбитражных судов Центрального округа от 23.01.2015 по делу № А54-939/2014, Поволжского округа от 08.08.2014 по делу № А57-3586/2013, СевероКавказского округа от 22.10.2003 по делу № А15-700/2003-8, от 21.04.2003 по делу № А53-12646/2002-С4-41). Поэтому не будет лишним снова отметить, что представляется совершенно неверным подход, обосновывающий незаключённость договора отсутствием соответствующих условий его исполнения в одном или только двух документах. Динамика обязательственного правоотношения опосредуется различного рода документами,

подписываемыми сторонами. Также традиционно одной из наиболее многочисленных категорий дел в судах являются споры из договоров подряда. В рассматриваемой плоскости Президиум ВАС РФ в п. 7 Обзора № 165 непосредственным образом указал, что если работы выполнены до согласования всех существенных условий договора подряда, но впоследствии сданы подрядчиком и приняты заказчиком, то к отношениям сторон подлежат применению правила о подряде.

В соответствии со вторым подходом, который в некоторой степени является продолжением первого, отношения сторон квалифицируются как иной договор,

предусмотренный законом (например, постановления Арбитражных судов Московского округа от 13.11.2014 по делу № А40-188840/2013, Волго-Вятского округа от 14.03.2006 по делу № А82-2226/2005-37, Северо-Кавказского округа от 12.11.2002 по делу

№ А32-9725/2002-46/132, Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2013 по делу № А51-6293/2013). В рамках данного подхода распространена также позиция судов, согласно которой такие спорные договоры необходимо квалифицировать как отношения по договору возмездного оказания услуг (например, постановления Арбитражных судов Уральского округа от 14.03.2013 по делу № А07-7718/2012, Восточно-Сибирского округа от 24.03.2009 по делу № А33-3445/08, Дальневосточного округа от 24.08.2009 по делу № А73-14728/2008). Надо сказать, что данный подход не всегда приемлем, поскольку фактические отношения сторон, вытекающие из природы изначально заключаемого сторонами договора, впоследствии признаваемого незаключённым, далее судом переквалифицируются, по сути, в таком случае в договор возмездного оказания услуг, что, очевидно, не соответствует изначальному волеизъявлению сторон, существовавшему при вступлении в договорные отношения, что также, в свою очередь, означает игнорирование принципов свободы договора и автономии воли лиц. Так, иные суды, исходя от обратного, ограничиваются только указанием на то, что если договор был признан незаключённым, то фактические отношения сторон не могут быть квалифицированы как отношения по договору возмездного оказания услуг. Например, в постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25.11.2009 по делу № А75-1209/2009 указано, что «признание незаключённым договора перевозки не устраняет обязанность заказчика по возмещению перевозчику расходов по перевозке груза. ... Суд апелляционной инстанции необоснованно в противоречие с установленными обстоятельствами дела о перевозке груза применил нормы главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации о возмездном оказании услуг». В рамках данного подхода можно также выделить ещё одну позицию, согласно которой на фактические отношения сторон могут ретроактивно распространяться положения этого незаключённого договора. Стоит оговориться, что данная позиция высказывалась в литературе не по отношению к случаям признания договора незаключённым, а применительно к п. 2 ст. 425 ГК РФ, согласно которому стороны могут распространить положения заключённого договора на предшествующие такому договору фактические отношения сторон[392]. По сути, имеет место обратная сила договора. Применим ли такой подход к случаям признания договоров незаключёнными - думается, что нет, поскольку констатация факта отсутствия договора, означает и отсутствие собственно юридической силы такого «договора».

Третий подход заключается в том, что отношения сторон квалифицируют как некий иной договор, и вовсе не поименованный в ГК РФ. Возникает здесь сложность иного рода - в случаях, когда подаётся иск о признании непоименованного в законе договора незаключённым. Думается, что здесь суду придётся либо исходить из строго формального подхода - договордокумент с тем, чтобы определить его существенные условия, либо переквалифицировать данный договор в поименованный законом. Последнее полномочие ставит под сомнение реализацию принципа свободы договора и может влечь поощрение злоупотребления правом, что недопустимо. Потому первый вариант решения данной проблемы здесь является наиболее целесообразным.

И четвёртый подход можно выделить для полноты представления проблематики, согласно которому фактические отношения сторон представляют собой внедоговорные обязательства, соответственно, не подлежащие квалификации в какой-либо договор.

Думается, в данном вопросе невозможно разработать унифицированный подход, а потому видится целесообразным рассматривать данные подходы в совокупности, исходя из конкретных обстоятельств дела. Так, в одних случаях суд сможет с очевидностью указать, что действия сторон олицетворяют собой содержание того договора, на заключение которого изначально была направлена воля сторон, в других случаях укажет, что действия сторон раскрывают содержание иного договора. Соответственно, в целом ключевым моментом для квалификации фактических отношений будет исполнение, поскольку только в этом случае можно говорить об их наличии. Кроме того, представляется целесообразным подход, раскрывающий тот или иной вид договора через категорию именно «фактических отношений».

Взгляды на правовую природу исполнения как такового не отличаются в юридической литературе единообразием. Так, в целях определения природы фактических отношений необходимо, прежде всего, понять, является ли вообще исполнение как таковое сделкой. В литературе нет единообразия на этот счёт. В цивилистической зарубежной литературе выделяется пять теорий правовой природы исполнения. Согласно первой, договорной теории, исполнение представляет собой сделку (договор). Разновидностью данной теории является концепция реального договора. Её отличие от первой теории состоит в специфике фактического состава, обусловленного, во-первых, совершением предоставления и, во-вторых, наличием соглашения о цели предоставления. Это так называемые объективный и субъективный моменты. Такой договор не является договором в собственном смысле слова, а являет собой некое правосделочное соглашение. Согласно ограниченной договорной теории для наличия договора об исполнении необходимо совершение сделки как таковой. Теория целевого воздействия предоставления предполагает то, что исполнение не является ни договором, ни соглашением о цели предоставления. В таком понимании лицу, которое желает что-либо исполнить необходимо обратиться с заявлением, которое представляет собой сделкоподобное действие, о конкретном предоставлении по обязательству. Наиболее распространённой является теория реального воздействия предоставления, согласно которой собственно удовлетворение компетентного кредитора или третьего лица и является основанием прекращения обязательства1.

В отечественной доктрине одни авторы понимают под исполнением обязательства фактические действия, не являющиеся юридическим фактом . Сразу не согласимся с таким пониманием, поскольку если бы это было так, то на практике не было бы вообще подобных споров о квалификации фактических отношений сторон. Фактические отношения также являются юридическими фактами в аспекте признания договора незаключённым. Другие авторы под исполнением подразумевают некий особый юридический факт[393] [394] [395]. Третьи - юридический поступок[396]. Четвёртая группа авторов видит в исполнении сделочную природу, но каждый из представителей по-своему её определяет. Одни понимают под ним договор, указывая, что поскольку исполнение договора нацелено на исчерпание обязанностей должника и представляет собой правомерное волевое действие, можно говорить о том, что исполнение обязательства - сделка . Другие - одностороннюю сделку . И третьи под исполнением подразумевают двустороннюю сделку, не являющуюся договором3.

Если говорить об исполнении обязательства как таковом, то, думается, речь должна идти

0 самостоятельной сделке. Если же иметь в виду исполнение сделки, то исполнение будет иметь значение самостоятельного особого юридического факта. В контексте же вопроса о признании договора незаключённым необходимо говорить об исполнении именно обязательства, где первое будет иметь самостоятельное значение двусторонней сделки, не являющейся договором (в противном случае, будут множиться конструкции, что не представляется удобным в целях рассмотрения споров о признании договоров незаключёнными) и представляющей собой исчерпание обязанностей сторон. Но здесь в таком случае возникает уже другой вопрос о том, чем предопределяется это самое содержание обязательства сторон. Последнее, думается, обусловливается согласованными фактическими действиями сторон, не регламентированными в большинстве случаев надлежащим образом, иначе бы спора о характере фактических отношений не возникло. Данный тезис согласуется со ст. 8 ГК РФ, где указан неисчерпывающий перечь оснований возникновения обязательств. Таким образом, основанием для возникновения двусторонней сделки, не являющейся договором и выступающей в целом как фактическое отношение сторон в виде исполнения, является некое согласованное действие сторон.

И снова возникает встречный вопрос - в таком случае является ли это самое фактическое отношение внедоговорным? Ответ на него, представляется, не так прост, как казалось бы. Итак, выделяется два основных типа обязательств: договорные и внедоговорные. Если первые основываются на заключённом договоре, то вторые - на других юридических фактах. К числу последних относятся такие юридические факты, которые предусмотрены исключительно законом или предопределены волей только одной из сторон обязательства. Применительно к фактическому отношению сторон в целях его квалификации при признании договора незаключённым отметим, что оно не является договорным по уже указанным выше соображениям. Однако оно не является и внедоговорным в собственном смысле слова, поскольку, во-первых, не предусмотрено нормой закона и, во-вторых, не исходит исключительно от одной из сторон, а является в основе своей согласованным действием. В этой [397] [398] [399] связи фактическое отношение как таковое необходимо рассматривать как особый юридический факт в виде действия, являющегося цельным, совокупным, то есть предопределённым обеими сторонами. Хотя можно встретить акты судебной практики, которые указывают на внедоговорный характер фактических отношений, однако, думается, что это обусловлено не вполне удачной терминологией, и речь в данных актах идёт о внедоговорном характере неосновательного обогащения (например, определения ВС РФ от 30.09.2014 по делу № 4КГ4-18, от 20.01.2015 по делу № 81-КГ14-23). Вывод о том, что в целом фактическое отношение как таковое имеет в своей основе согласованные действия сторон, находит своё отражение и в судебной практике (например, постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28.04.2015 по делу № А63-1280/2014, от 11.03.2015 по делу № А53-11045/2014). Надо заметить, что квалификация данных отношений в качестве фактических производится судами весьма осторожно. Думается, представленное толкование таких отношений будет способствовать более последовательной реализации на практике данного подхода.

Следует заметить, что п. 3 ст. 432 ГК РФ разграничивает собственно исполнение и иное подтверждение действие договора. Таким образом, фактические отношения сторон могут подразумевать не только исполнение, но и иные действия сторон. К таким иным действиям сторон, думается, можно отнести действия сторон, осуществляемые на преддоговорном этапе. Однако здесь, скорее всего, будет возникать проблема иного рода в части разграничения фактических отношений, связанных собственно с исполнением договора, и соответственно действий, совершаемых на преддоговорном этапе. А этот вопрос, безусловно, имеет весьма важное значение, поскольку от этого зависит возможность взыскания убытков за, например, срыв переговоров, предусмотренных п. 3 ст. 434.1 ГК РФ. В таких случаях суду следует всесторонне исследовать фактические обстоятельства дела в полном объёме.

Однако необходимо отметить такой момент, что квалификация фактических отношений сторон в качестве преддоговорных, то есть предвосхищающих собственно заключение договора в его истинном значении (достижение consensus) и соответственно имеющих непосредственное значение для признания его наличия, полностью на данный момент времени зависит от усмотрения судьи - дискретных полномочий суда. Данное обстоятельство обусловливает то, что одни суды будут признавать фактические отношения сторон в качестве преддоговорных, другие - не будут.

В этой связи видится целесообразной выработка ВС РФ определённого рода рекомендаций-критериев для формирования подхода в разрешении подобных споров. Очевидно, что при признания договора незаключённым необходимо исходить в совокупности из понимания договора и как документа, и как сделки, и как правоотношения.

Тесно связанным с аспектом о компетенции суда в самостоятельном признании договора незаключённым является неоднозначный вопрос о том, как правоприменителям разрешать иск

0 взыскании суммы долга из договора, признанного незаключённым. Здесь можно выделить три позиции судов. Согласно первой позиции данное требование удовлетворяется в силу наличия так называемых фактических отношений между сторонами1. В соответствии со второй позицией - иск подлежит удовлетворению со ссылкой на нормы о неосновательном обогащении. И третья позиция исходит из того, что такой иск удовлетворять нельзя, поскольку договор не заключён, и, соответственно, взыскивать по нему ничего не следует[400] [401] [402]. Конечно, отказывать однозначно в удовлетворении данного иска не следует, и подобная порочная практика оправданно искореняет себя. Поскольку имеет место незаключённость договора, всё исполненное по такому договору должно быть возвращено. При поступлении подобного иска суд должен, прежде всего, оценить что является «предметом», а что «основанием» данного иска. Не углубляясь в изучение данных категорий процессуальной теории ввиду нецелесообразности в рамках настоящего исследования, отметим лишь то, что под предметом следует понимать собственно конкретное требование истца, под основанием - фактические обстоятельства, на которые ссылается истец. При этом есть ещё одно понятие, отличное от основания иска - «правовое обоснование», которым занимается непосредственно суд, отыскивая конкретную норму права, исходя из предмета и основания иска, заявленного истцом. В п. 6 постановления Пленума ВС РФ от 24.06.2008 № 11 «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству» отмечено, что «поскольку основанием иска являются фактические обстоятельства, то указание истцом конкретной правовой нормы не является определяющим при решении судьёй вопроса о том, каким законом следует руководствоваться при разрешении дела» . Исходя из этого, не следует безоговорочно отказывать в удовлетворении подобных исков, поскольку их предметом является собственно взыскание долга, а основанием - наличие обязанности ответчика осуществить имущественное предоставление независимо от правового обоснования иска судом. Затем, выбирая из двух остальных подходов в части правового обоснования взыскания долга по незаключённому договору, думается, следует исходить из следующего. Поскольку правовым обоснованием должна выступать конкретная норма права, в качестве такового весьма сомнительно указывать фактические договорные отношения сторон, поскольку таковые законом не предусмотрены. Другое дело, когда суд квалифицирует эти фактические отношения в какой-либо договор, то есть либо исцеляет либо переквалифицирует изначально незаключённый договор, тогда суд может сослаться на конкретные нормы данного договорного вида или типа, предусмотренные в законе. Однако такой подход применим только к длящимся фактическим отношениям. В том же случае, когда отношения сторон уже исчерпали себя, и имеет место лишь приобретение или сбережение имущества лица, то налицо их безосновательность, соответственно, подлежат применению нормы о неосновательном обогащении, то есть положения внедоговорного характера. Представляется, что такой дифференцированный подход будет в некоторой степени способствовать формированию однородной судебной практики.

Также на практике может возникать вопрос о том, как поступать суду в тех случаях, когда договор может быть признан и недействительным, и незаключённым, поскольку имеются признаки и того, и другого явления. Здесь стоит согласиться с В. А. Кияшко в том, что в таких случаях сделку необходимо признавать несостоявшейся, а договор незаключённым, так как недействительной можно признать только состоявшуюся сделку1. И здесь автор делает совершенно справедливый вывод о том, что институт несостоявшихся сделок является самостоятельным институтом ввиду его специфической процессуально-правовой природы, коей не обладает институт сделок недействительных[403] [404]. Данный вывод подтверждают и материалы судебной практики[405]. Условно говоря, нормы о незаключённости договора в такой ситуации будут более специальными. При этом сказанное не относится к случаям, когда стороны, согласовав все существенные условия в надлежащей мере, не осуществили соблюдение требования закона о государственной регистрации договора. В данном случае договор будет считаться заключённым, но не порождающим всех своих правовых последствий, на которые он направлен, ввиду отсутствия государственной регистрации, поэтому такой договор может быть оспорен по правилам о недействительности сделок (п. 2 Обзора № 165).

<< | >>
Источник: Зейналова Рагима Алиевна. НЕЗАКЛЮЧЕННОСТЬ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО ДОГОВОРА: ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ. ДИССЕРТАЦИЯ на соискание учёной степени кандидата юридических наук. Иркутск - 2018. 2018

Еще по теме § 1. Порядок признания договора незаключённым:

- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -