<<
>>

§ 1. ПОНЯТИЕ И ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРА АВТОРСКОГО ЗАКАЗА

Римское право является образцом (фундаментом) для формирования частного права стран романо-германской (континентальной) правовой семьи, включая и Россию. Вместе с тем нельзя рассматривать договор авторского заказа как классический договор, известный римскому праву, поскольку в нем отсутствовали положения об авторских договорах.

В системе договоров, известной римскому праву можно встретить договор найма (вещей, услуг, работ)[2]. Полагаем, что ввиду отсутствия специальных норм об авторских договорах, в т.ч. и договоре авторского заказа, создание произведения по заданию заказчика было возможно в рамках такого подвида договора найма, как договор найма работ (подряд).

Первые упоминания о договоре авторского заказа содержатся в Законе от 20 марта 1911 г. «Об авторском праве»[3]. В п. 52 Закона указывается, что художнику принадлежит авторское право на художественные произведения, исполненные им по заказу другого лица.

Г. Ф. Шершеневич о договоре заказа писал следующее: «...в соответствии с данным договором художник заранее отказывается от своих прав на форму в пользу заказчика»[4].

Таким образом, в дореволюционном законодательстве и юридической науке того периода времени можно встретить лишь упоминания о договоре авторского заказа, однако детальной регламентации данного договора не было. Кроме того, нет и оснований для признания договора авторского заказа в качестве самостоятельного гражданско-правового договора.

В советский период времени договор авторского заказа относили к числу издательских. Кроме того, были распространены случаи заключения предварительных соглашений с авторами. Так, в соответствии со ст. 9 Постановления Совета министров РСФСР от 15 июля 1947 г. «Об авторском гонораре за литературно-художественные произведения»[5] было разрешено издательствам заключать предварительные соглашения с авторами (литературный заказ) на написание литературно-художественных произведений и критических работ и выдачу по этим соглашениям авторам аванса.

В юридической литературе на этот счет справедливо отметили, что договор заказа не является предварительным договором в отношении собственно издательского договора, который заключался позднее. При литературном заказе, т.е. при издании произведения определенного вида, рода, объема, никакого специального договора на издание произведения после получения им объективной формы, не требуется[6]. Вместе с тем авторы не оспаривали подход законодателя об отнесении договора литературного заказа к разновидности издательского договора.

Отметим, что в 1960 г. было принято Постановление Совета министров РСФСР № 530[7] в соответствии с которым было разрешено издательствам в необходимых случаях заключать договоры литературного заказа. Следовательно, договор заказа перестали относить к числу предварительных договоров. Аналогичный вывод можно встретить и в Постановлении Совета министров от 22 апреля 1975 г. № 243[8], а также Постановлении Совета министров от 19 декабря 1988 г. № 532[9].

Более того, в советский и постсоветский периоды времени название договора авторского заказа и его место в системе гражданских договоров несколько раз менялось. Так, данный договор называли литературный заказ. Например, в абз. 3 п. 17 Постановления ВЦИК и СНК РСФСР «Об авторском праве»[10] допускалось заключение издательского договора на произведения, которые еще не были облечены в соответствующую объективную форму в момент заключения договора (литературный заказ).

В Гражданском кодексе РСФСР 1964 г.[11] (далее - ГК РСФСР) договор авторского заказа рассматривался в качестве авторского договора о передаче произведения для использования (ст. 503 ГК РСФСР).

По аналогии с предыдущими нормативными правовыми актами в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. № 2211-1[12] (далее - Основы гражданского законодательства) договор авторского заказа отдельно не выделялся, а регулировался положениями об авторском договоре.

Согласно ст. 139 Основ гражданского законодательства по авторскому договору автор обязан создать в соответствии с договором и передать заказанное произведение или передать готовое произведение для использования.

Впервые законодатель отнес договор авторского заказа к числу самостоятельных лишь в 1993 г. Отдельная статья, посвященная авторскому договору заказа, была закреплена в Законе РФ «Об авторском праве и смежных правах»[13] (далее - Закон об авторском праве). Из п. 1 ст. 33 Закона об авторском праве следует, что по авторскому договору заказа автор обязуется создать в соответствии с условиями договора произведение и передать его заказчику.

В настоящее время договор заказа называется не авторским договором заказа, как это было предусмотрено Законом об авторском праве, а договором авторского заказа. Некоторые ученые не признают новое название удачным, поскольку считают, что словосочетание «авторский заказ» наводят на мысль, что заказчик выступает в качестве автора. Однако данные авторы приходят к выводу, что предложить иное название для данного договора сложно, а слово «авторский» обязательно должно присутствовать в названии[14]. Представляется, что название «договор авторского заказа» в полной мере соответствует его содержанию. Более того, скорректированное название анализируемого договора подчеркивает, что он заключается исключительно для создания произведений науки, литературы и искусства.

В соответствии со ст. 1288 ГК РФ по договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме[15].

Рассматривая вопрос о правовой характеристике договора авторского заказа, следует определить, анализируемый договор относится к числу реальных или консенсуальных; возмездных или безвозмездных; односторонне обязывающих или двусторонне обязывающих (взаимных).

В первую очередь обратимся к определению того, каким является договор авторского заказа - реальным или консенсуальным?

Как известно, римский юрист Гай предложил разделять договоры на четыре группы: реальные, консенсуальные, вербальные и литеральные[16].

Однако некоторые ученые полагают, что римская классификация договоров имеет ряд недостатков, поскольку два вида договора (вербальные и литеральные), указывают на форму их заключения, а два других вида договора (реальные и консенсуальные) указывают на момент заключения договора[17]. Вместе с тем Д. О. Тузов совершенно справедливо отмечает, что в основе классификации положен признак источника возникновения договорного обязательства[18].

Следует отметить, что и сегодня можно встретить работы, в которых подвергается критике классификация договоров на реальные и консенсуальные[19]. Представляется верным поддержать тех ученых, которые считают обоснованным классическое деление договоров на реальные и консенсуаль- ные[20]. Полагаем, что деление договоров по моменту возникновения прав и обязанностей контрагентов на реальные и консенсуальные имеет не только теоретическое, но и практическое значение, поскольку позволяет определить момент заключения договора.

Традиционно к консенсуальным договорам относят договоры, которые вступают в силу с момента достижения сторонами согласия по всем существенным условиям договора. Данное определение соответствует п. 1 ст. 432 ГК РФ. К реальным относят договоры, которые признаются заключенными с момента, когда в силу соглашения осуществлена передача имущества контрагенту. Следовательно, в отношении реального договора следует говорить не столько о вещи, сколько о действии[21], поскольку латинский термин «res» от которого и произошло название реальный договор означает не только вещь. Данный термин в переводе на русский язык означает также: обстоятельство;

процесс; действие и т.п.[22] Кроме того, в отличие от вещного права, в обязательственном правоотношении объектом является действие по передаче вещи, а не вещь.

На момент заключения исследуемого договора произведение с заданными характеристиками еще не создано. Следовательно, и совершить действия по передаче объекта, которого еще не существует невозможно.

По этой причине вряд ли можно согласиться с выводом В. С. Витко о том, что договор авторского заказа является реальным договором[23]. Из легального определения договора авторского заказа следует, что он считается заключенным с момента достижения соглашения по всем существенным условиям. Учитывая изложенное можно заключить, что возможность заключения договора авторского заказа как реального договора исключается. Договор авторского заказа является консенсуальным договором.

Анализируя вопрос о возмездности и (или) безвозмездности договора авторского заказа следует обратить внимание на то, что в гражданском законодательстве отсутствует определение понятиям «безвозмездность» и «возмездность». Вместе с тем в п. 2 ст. 423 ГК РФ содержатся определения понятиям «безвозмездный и возмездный договор». Здесь сказано, что договор, по которому контрагент должен получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным. В свою очередь договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления, является безвозмездным.

Следовательно, в ГК РФ термины возмездность и безвозмездность имеют ограниченный характер и раскрываются лишь к категории договор.

В доктрине гражданского права возмездность и безвозмездность как правовые категории рассматривались еще дореволюционными учеными. Например, А. А. Симолин указывал, что безвозмездным признается такое юридическое отношение, которое состоит из обязанности только одного субъекта, не находящейся ни в каузальной, ни в условной зависимости от действий другой стороны, или, из обязанностей двух контрагентов, но если обязанность одной стороны является по своему содержанию лишь ограничивающей или определяющей обязанности другого контрагента[24].

В советский период времени М. И. Бару указывал, что для определения договора как безвозмездного или возмездного нужно исходить из встречно- сти и взаимности действий, которые имеют материальное содержание, а также наличие связи между затрачеными и полученными результатами[25].

Разделяя подход дореволюционных и советских ученых к определению понятиям «безвозмездный и возмездный договор» в настоящее время авторы справедливо отмечают, что возмездным признается договор, предполагающий получение каждым из контрагентов определенной компенсации, для которой и заключается договор. Безвозмездным является договор, который не предполагает данной компенсации[26].

Из изложенного следует, что наличие встречного предоставления отграничивает возмездный договор от безвозмездного. Некоторые авторы в качестве критерия для отграничения договоров помимо наличия либо отсутствия встречного предоставления называют еще и такой критерий как бескорыстный характер передачи имущества, оказания услуг, выполнения работ[27].

Полемичным является вопрос о разграничении понятий «возмездность» и «эквивалентность». На сегодняшний день в доктрине гражданского права предложено две теории - объективной и субъективной эквивалентности[28].

Согласно теории объективной эквивалентности для признания сделки возмездной необходимо, чтобы действия сторон были объективно равны.

Иными словами для признания, например, договора авторского заказа возмездным нужно, чтобы заказчик оплатил вознаграждение за созданное произведение, равную его стоимости. В том случае, если заказчик произведет оплату по более высокой или низкой цене, то ввиду объективной неэквивалентности договор авторского заказа признается безвозмездным. Представляется, что если такой подход будет воспринят законодателем, то большинство возмездных сделок можно будет признавать безвозмездными. Несомненно, что такое положение дел не будет обеспечивать потребности гражданского оборота.

Из теории субъективной эквивалентности следует, что возмездной признается только та сделка, по которой каждый контрагент считает, что получает столько же, сколько дает другому контрагенту. Г лавным недостатком теории субъективной эквивалентности является то, что в ее основе находится фактор субъективного восприятия, который является неопределенной категорией, затрудняющей оценку безвозмездности или возмездности договора[29].

Думается, что категории «возмездность» и «эквивалентность» не являются синонимическими. Кроме того, возмездный договор не всегда является эквивалентным. М. И. Бару метко указывает, что эквивалентное отношение во всех случаях носит возмездный характер, а возмездное отношение не всегда является эквивалентным[30]. Учитывая принцип свободы договора, допускается, что возмездный договор авторского заказа может быть как эквивалентным, так и неэквивалентным.

В абз. 3 п. 1 ст. 1288 ГК РФ указывается, что договор авторского заказа является возмездным, если соглашением сторон не предусмотрено иное. Из указанной нормы следует, договор авторского заказа при наличии встречного предоставления от заказчика является возмездным, а при отсутствии встречного предоставления от заказчика считается безвозмездным. Законодатель установил лишь презумпцию возмездности договора. Следовательно, данная норма соответствует п. 3 ст. 423 ГК РФ, где также указывается, что договор признается возмездным, если из закона или существа договора не вытекает иное.

В. С. Витко не соглашается с положением законодателя о возможности заключения безвозмездного договора авторского заказа. По мнению В. С. Витко такой подход законодателя не защищает автора, как «слабую» сторону договора. В этой связи автор предлагает внести изменение в ст. 1288 ГК РФ, согласно которому договор авторского заказа во всех случаях будет возмездным договором[31]. Похожей позиции придерживается и С.-М. С. Ча- панов[32].

Следует обратить внимание на то, что в ранее действовавшем законодательстве (ГК РСФСР 1964 г.; Основах гражданского законодательства ССР и республик 1991 г.; Законе об авторском праве 1993 г.) выплата вознаграждения автора, создающего произведение на заказ, предусматривалась во всех случаях. В том случае, если стороны заключали договор о создании произведения на заказ, в котором не было предусмотрено оплаты заказчиком, то его нельзя было отнести к соответствующему договорному типу.

Думается, что предоставленная на сегодняшний день возможность сторонам самим определять возмездность или безвозмездность договора авторского заказа соответствует принципу свободы договора и расширяет сферу его применения. В противном случае контрагентам необходимо было бы включать условие о цене даже тогда, когда стороны этого и не желали. Например, по просьбе сестры автор (брат) напишет портрет ее мужа к юбилею. Учитывая близкие родственные отношения, вряд ли брат будет взимать плату за созданный им по заказу сестры портрет. В том случае, если договор авторского заказа был бы всегда возмездным, то в приведенном примере стороны не смогли бы заключить договор авторского заказа, либо им пришлось

бы включать в договор условие о цене. По меткому выражению Г. Ф. Шер- шеневича интеллектуальный труженик, как правило, побуждается к своей работе внутренними стимулами, вытекающими из его духовных потребностей, но не материальными соображениями. Допустить подобное, значит, подорвать силу результатов духовной деятельности[33]. Этот вывод еще раз подтверждает целесообразность закрепления в законодательстве как возмездного, так и безвозмездного договора авторского заказа.

Перейдем к рассмотрению вопроса о том, каким является договор авторского заказа - односторонне обязывающим и (или) двусторонне обязывающим (взаимным, синаллагматическим).

Основанием деления договоров на односторонне обязывающие и взаимные договоры служит п. 2 ст. 308 ГК РФ. В соответствии с данной нормой, если каждый из контрагентов по договору несет обязанность в пользу другого контрагента, он считается должником другого контрагента в том, что обязан сделать в его пользу, и одновременно его кредитором в том, что имеет право от него требовать.

В доктрине гражданского права разработан следующий критерий для отграничения односторонне обязывающего договора от взаимного - характер распределения прав и обязанностей сторон. При заключении односторонне обязывающего договора одна сторона приобретает только права, а вторая принимает на себя только обязанности. При заключении двусторонне обязывающего договора права и обязанности возникают у каждой из сторон[34] [35].

Следовательно, синаллагматические договоры предполагают наличие встречного исполнения обязательств, а односторонне обязывающие договоры порождают обязанности у одного или нескольких лиц перед другим лицом или лицами, без возникновения обязанности со стороны последних. Анало-

~ 35

гичный вывод можно встретить в трудах многих ученых-цивилистов .

Рассматривая права и обязанности сторон по договору авторского заказа, следует сделать вывод, что основной обязанностью автора является создание произведения с заданными характеристиками. Вместе с тем возникает вопрос: имеются ли у заказчика произведения какие-нибудь встречные обязанности по договору авторского заказа[36]?

В ст. 1288 ГК РФ, посвященной договору авторского заказа, не содержится перечень (хотя бы примерный) встречных обязанностей у заказчика. Вместе с тем из сути этого договора следует, что заказчик обязан принять созданное произведение, выраженное на материальном носителе или в иной форме, либо указать третье лицо, управомоченное в его получении. В случае заключения возмездного договора авторского заказа обязанностью заказчика является выплата вознаграждения автору.

Таким образом, договор авторского заказа является двусторонне обязывающим.

Обратимся к рассмотрению вопроса о том, является ли договор авторского заказа фидуциарной сделкой. Необходимо отметить, что в гражданском законодательстве не используется понятие «фидуциарный», не раскрывается его смысл. В доктрине гражданского права термин «фидуциарный» обычно употребляется наряду со словами «доверительный», «личный», «лично- доверительный»[37]. Однако устоявшегося определения данной категории в литературе до сих пор нет. Поэтому В. В. Ровный справедливо отмечает следующее: «...учитывая, что термин «фидуциарный» является, скорее, не легальным, а доктринальным, нельзя исключать того, что его смысловое наполнение и использование в каждом конкретном случае может зависеть от индивидуальных особенностей исследователя (его научных предпочтений и приоритетов), а так же от других обстоятельств (например, особенностей перевода зарубежного источника)»[38].

Считая конкретный договор фидуциарным, исследователи полагают, что в нем кроме имущественных связей между сторонами также существуют личные связи, которые оказывают влияние на стандартные правила возникновения и развития договорного правоотношения, с которым законодателю приходится считаться[39]. О. С. Иоффе указывал, что доверие является необходимым элементом любой сделки, но есть сделки, само существо которых опирается на взаимное доверие их участников[40]. Е. В. Белоусова отмечает, что главной целью (каузой) фидуциарных договоров являются действия в интересах другой стороны и диспозитивность условия о вознаграждении. По мнению Е. В. Белоусовой, это еще раз свидетельствует именно о доверии, как основном мотиве заключения фидуциарных сделок[41]. Л. Н. Буркова называет следующие признаки доверительных отношений: 1) личный характер; 2) как правило, длящийся характер; 3) взаимодействие участников, т.е. их содействие; оперирование оценочными категориями разумности, добросовестности, чужого интереса; 4) нормативная гарантированность правового результата, обусловленного доверительным характером[42].

Таким образом, для фидуциарной сделки имеет значение характер отношений сторон, доверие между участниками. В таких сделках, личность либо кредитора, либо должника имеет для другой стороны большое (основополагающее) значение.

Во многих случаях решающее значение для заключения договора авторского заказа приобретают личные связи, репутация контрагента. Например, заключая договор авторского заказа на написание портрета, заказчик выбирает того автора, кто, по его мнению, обладает достаточным опытом, репутацией для создания соответствующего объекта авторского права. В юридической литературе приводятся и другие примеры. Драматург, отдавая свою пьесу для постановки в театр, учитывает творческие возможности ре- жиссера-постановщика, актерской труппы, либо заключая договор авторского заказа на выполнение шаржа, заказчик выбирает того художника, кто делает это в доброжелательной манере[43].

Следовательно, договор авторского заказа можно отнести к числу фидуциарных сделок. Поэтому данная сделка не может являться, например, предметом договора комиссии. Иначе нормы закона об обязанности комитента освободить комиссионера от обязательств, принятых на себя перед третьими лицами, не будут применяться, поскольку комитент не вправе исполнить за комиссионера его обязательства (например, договор авторского заказа, где на стороне автора выступает «комиссионер» другого лица)[44].

Интерес представляет также вопрос о том, относится ли договор авторского заказа к числу рисковых договоров.

В гражданском законодательстве отсутствует определение понятию «рисковый договор». В доктрине гражданского права К. П. Победоносцевым отмечается, что в рисковом договоре «.. .материальная ценность поставлена в зависимость от события, совершенно не известного или случайного, или только вероятного, так что при заключении его совершенно неизвестно, которая из сторон в конечном результате выиграет, получит большую выго- ду»[45]. Рисковый договор заключается ради самой неопределенности. Ее утра- та при рисковых сделках означает, что взаимное исполнение теряет смысл, по крайней мере для одной из сторон[46].

Учитывая названные сущностные особенности рисковых договоров, следует сделать вывод об отнесении договора авторского заказа к числу рисковых по следующим соображениям.

В меновых договорах предоставляют или обещают предоставить те вещи, которые уже существуют или достоверно будут существовать. В рисковых договорах, напротив, обещают предоставить вероятность, шанс. Неизвестная заранее возможность реализации данной вероятности и составляет предмет договора[47]. Сторонам не может быть известно, будет ли нарушен рисковый договор[48]. Необходимо отметить, что вывод о рисковом характере договора высказан в отношении смежного с договором авторского заказа - договором на выполнение научно-исследовательских, опытно конструкторских и технологических работ[49].

При заключении договора авторского заказа ввиду низкой прогнозиру- емости творческого процесса, нельзя быть уверенным, что при условии надлежащего исполнения автором своих обязанностей, произведение с заданными характеристиками будет создано. Поэтому в договоре авторского заказа риск выражается в возможности неполучения ожидаемого результата, как в силу объективных обстоятельств (например, ввиду творческой неудачи), так и субъективной оценки заказчиком, поскольку взгляды, ожидания автора и заказчика на содержание созданного по исследуемому договору произведения могут не совпадать.

В завершении параграфа обобщим сформулированные выводы.

Во-первых, название анализируемого договора с течением времени менялось. Так, в дореволюционном законодательстве речь идет просто о заказе произведения (иными словами договоре заказа). В советский период времени - литературный заказ, позднее такой договор входил в состав договора о передаче произведения для использования, либо данный договор регулировался положениями об авторском договоре. В постсоветский период - авторский договор заказа (Закон об авторском праве), договор авторского заказа (ГК РФ).

Во-вторых, в разные периоды времени договор авторского заказа относили к числу издательских; объединяли с договором об использовании произведения, а также наделяли характеристикой предварительного договора. Самостоятельным договор авторского заказа в системе авторских договоров законодатель признал в 1993 г., предусмотрев отдельное регулирование в Законе об авторском праве. В настоящее время, исходя из положений ГК РФ, также следует сделать вывод о самостоятельности договора авторского заказа.

В-третьих, установлено, что договор авторского заказа является консенсуальным, поскольку на момент заключения анализируемого договора произведение с заданными характеристиками еще не создано.

В-четвертых, рассмотрев критерии для отграничения безвозмездных от возмездных договоров, а также их определения, данные учеными в различные периоды времени, установлено, что договор авторского заказа может быть как возмездным, так и безвозмездным. Законодателем обосновано установлена лишь презумпция возмездности данного договора.

В-пятых, рассмотрев природу односторонне обязывающих и взаимных договоров, был сформулирован вывод о том, что договор авторского заказа является взаимным.

В-шестых, сделан вывод об отнесении договора авторского заказа к числу фидуциарных, а также рисковых сделок.

<< | >>
Источник: Белоусов Владимир Николаевич. ДОГОВОР АВТОРСКОГО ЗАКАЗА В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИИ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Иркутск - 2018. 2018

Еще по теме § 1. ПОНЯТИЕ И ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРА АВТОРСКОГО ЗАКАЗА:

- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -