<<
>>

§ 2. Отсутствие передачи имущества по реальному договору как основание для признания договора незаключённым

Следующим основанием признания договора незаключённым выступает отсутствие передачи имущества по реальному договору.

Исходя из положения п. 2 ст. 433 ГК РФ, значение и суть конструкции реального договора заключается в следующем: 1) само возникновение обязательства ставится законодателем в зависимость от факта передачи вещи одной стороной другой, то есть без такой передачи соглашение не будет считаться заключённым, и правоотношение не возникнет; 2) заинтересованность одной из сторон в передаче не опосредуется собственно самим обязательством по передаче.

Данное основание вытекает посредством системного толкования норм гражданского законодательства, поскольку прямо в норме ст. 432 ГК РФ не предусмотрено. Следует заметить, что в процессе реформирования гражданского законодательства также отдельно в качестве основания признания договора незаключённым не предусмотрено отсутствие фактической передачи имущества в названной норме.

Как отмечалось в § 1 главы 1 настоящего исследования, в римском праве все контракты подразделялись на четыре группы: реальные контракты (res - вещь), вербальные контракты (verbum - слово), литеральные контракты (littera - письмо), консенсуальные контракты (consensus - согласие). Как верно указывается в цивилистической литературе, данное деление не отличается своей безупречностью, несмотря на строго формальный подход, поскольку, по сути, указанная дифференциация контрактов имеет различные основания1. Поэтому представленная классификация не может быть признана надлежащей, корректной. Так, консенсуальные и реальные соглашения не основаны на значимости собственно формального момента. И. А. Покровский, также придерживавшийся данной позиции, далее указывал, что консенсуальные и реальные договоры, представляющие собой договоры неформальные, имеют между собой то различие, что «одни из них для своей действительности не требуют ничего, кроме простого соглашения (nudus consensus) между сторонами (контракты консенсуальные), меж тем как другие получают юридическую силу только с того момента, когда на основании соглашения одна сторона передала другой ту вещь, которая была предметом договора»[271] [272].

По уже названным соображениям здесь затруднительно согласиться с термином действительности, с которым связывается наличие (отсутствие) передачи вещи.

К. П. Победоносцев предлагал свою классификацию контрактов по формальному критерию (по моменту заключения). Учёный указывал, что для совершения одних договоров нужно только полное соглашение воли по всем существенным условиям, выраженное либо в известной принятой форме (письмо, объявление перед судом, свидетелями), либо в произвольной форме, имея в виду консенсуальные договоры. Для совершения других договоров - реальных, он указывал, что необходимо совершить определённое действие, принадлежащее к сущности договора, и только после того, как это действие совершилось с одной стороны, возникает обязанность соответствующего воздействия с другой стороны1.

И. Б. Новицкий также писал, что «без consensus вообще не может быть договора; особенность консенсуальных договоров, в отличие от других видов, заключается в том, что в то время как при всех других категориях контрактов для установления обязательства требуется, помимо соглашения (consensus) сторон, ещё какой-то момент (verba, litterae, res), при консенсуальных контрактах consensus (выражение вовне) является не только необходимым, но и достаточным моментом для установления обязательства)» . Как указывалось также в Дигестах Юстиниана, в консенсуальных контрактах «обязательства возникают путём простого соглашения между сторонами при купле-продаже, найме, товариществе, доверенности. Говорят, что в этих случаях возникает обязательство в силу соглашения сторон, потому что нет никакой нужды ни в словах, ни в письме, но достаточно, чтобы те, которые заключают юридический акт, пришли к соглашению» (D. 3.135-136). «Контракт купли-продажи заключается простым выражением воли договаривающихся сторон... если вещь еще не передана, то мы говорим, что обязательство возникает в силу простого соглашения, но это принято лишь в обязательствах, имеющих определённое название, как-то: при купле-

о

продаже, найме, поручении» (D.

19.4.1.2 ) .

Учитывая всё многообразие взглядов учёных на классификацию контрактов в римском частном праве, отметим, что все они приходили к единому мнению о делении контрактов по моменту заключения на консенсуальные и реальные. Данная классификация являлась общепризнанной и не подвергалась сомнению. При этом договоры консенсуальные (договоры купли-продажи, имущественного и личного найма, товарищества и поручения) представляли собой самый простой вид соглашения, поскольку не требовали никаких действий, помимо достижения консенсуса. Реальные же контракты, к которым относили заём, ссуду, хранение и [273] [274] [275] заклад, напротив, имели в своей основе два момента - собственно передачу (traditio) и согласование (consensus). Очевидно, в силу данного обстоятельства договоры, построенные по консенсуальной модели, являются наиболее распространёнными и в современный период развития товарно-денежных отношений. В то время как конструкция реального договора для многих юристов-практиков представляется как пережиток прошлого и конструкция, усложняющая гражданский оборот.

В цивилистической литературе приводятся различные мнения относительно причин появления реальных договоров, имея в виду и осознавая простоту, удобство заключения консенсуальных договоров. Так, Д. В. Дождев указывает на принцип римского права re contrahitur obligation, связывая появление реальных договоров с древними магическими представлениями, согласно которым «сам факт контакта с чужой вещью вел к личному подчинению её признанному хозяину, а с постепенным утверждением классического понимания обязательства специфическая форма реальных контрактов и вовсе стала своеобразной гарантией для должника: сделка не вступала в силу и обязательство не возникало без и до передачи ему предмета соглашения»1. Имеется также мнение, что реальный договор как таковой выступил исторически более ранней моделью договорных отношений и в известной мере предопределил последующую консенсуальную модель многих договорных конструкций, учитывая значение передачи вещи на различных этапах развития римского права[276] [277].

Данная позиция заслуживает своего внимания, однако, полагаем, что называть единственной функцией и своего рода предназначением реального договора исключительно «рождение» консенсуальной модели договора всё же не стоит, поскольку и сейчас законодатель конструкцию реального договора сохраняет, соответственно, она имеет самостоятельное значение и несёт в себе собственные функции.

Для того, чтобы понять, что собой представляет конструкция реального договора необходимо выявить его правовую природу. Так, как уже отмечено, в своей основе конструкция реального договора имеет два акта - соглашение и передачу. При этом стоит отметить, что мы говорим не просто о заключении соглашения, как одном из элементов реального договора, а именно о достижении consensus между сторонами. Причём такое понимание consensus необходимо распространять и на консенсуальную модель договора. В литературе встречается мнение, что достижение consensus и передача сами по себе есть некие стадии заключения реального договора[278]. Однако далее данными авторами указывается на понимание акта передачи

как факта1. Видится, что достижение согласия между сторонами и акт передачи как таковой представляют собой не просто стадии заключения договора, а своего рода юридические факты, составляющие в целом единый юридический (фактический) состав в виде заключённого реального договора. Данного мнения также придерживаются некоторые учёные . Остановимся подробнее на этих двух юридических фактах.

Достижение между сторонами consensus осуществляется путём произнесения каких-либо слов либо письменно. Подтверждением наличия этого согласия между сторонами является наступление второго юридического факта в виде передачи вещи.

Традиционно система, построенная по германской модели и имеющая в своей основе связывание момента перехода права собственности по договору с моментом передачи вещи приобретателю, именуется «традицией». Собственно о передаче в ГК РФ говорится непосредственно в двух статьях. Так, в ст.

223 говорится, что если иное не предусмотрено законом или договором, у приобретателя право собственности на вещь по договору возникает с момента её передачи. Если же отчуждение имущества должно быть зарегистрировано согласно закону, у приобретателя право собственности возникает с момента такой регистрации, если опять-таки иное не установлено законом.

Статья 224 ГК РФ даёт дефиницию понятия «передача», указывая, что под последней необходимо понимать: 1) вручение вещи приобретателю; 2) сдача перевозчику для отправки приобретателю; 3) сдача в организацию связи для пересылки приобретателю вещей, отчуждённых без обязательства доставки. Врученной приобретателю вещь считается с момента её фактического поступления во владение приобретателя или указанного им лица. В том случае, если к моменту заключения договора об отчуждении вещи она уже находится во владении приобретателя, она признаётся переданной ему надлежащим образом именно с этого момента.

Таким образом, из текста закона следует передача именно вещи. Вместе с тем в научной литературе можно встретить мнение, согласно которому под реальными договорами следует понимать любые договоры, «признающиеся заключёнными с момента совершения одной стороной фактических распорядительных действий, являющихся основанием обязывания другой стороны, и фактического получения (принятия) этой последней результата данных действий. Действия эти могут состоять не только в передаче вещи, но и в выполнении работ, оказании услуг, уступке права, словом, во всяком предоставлении»[279] [280] [281]. Подобное довольно широкое понимание конструкции реального договора, думается, справедливо критикуется другими цивилистами, как не соответствующее закону1.

От самой передачи как некоего действия, направленного на перемещение вещи, закон отличает случаи, когда обязанность передать товар считается исполненной. Так, в нормах ГК РФ, посвящённых купле-продаже, отмечено, что если иное не предусмотрено в договоре, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент: 1) если договором предусмотрена обязанность продавца по доставке товара - вручения товара покупателю или указанному им лицу; 2) если товар должен быть передан покупателю или указанному им лицу в месте нахождения товара - предоставления товара в распоряжение покупателя (п.

1 ст. 458 ГК РФ). В силу п. 2 рассматриваемой нормы ГК РФ в тех случаях, когда из договора купли-продажи не следуют указанные обязательства продавца по доставке товара или его передаче в месте его нахождения покупателю, то обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент сдачи товара перевозчику или организации связи для доставки покупателю, но договором можно предусмотреть иное.

Исходя из системного толкования данных и иных норм закона (например, ст. ст. 611, 622, 720, 753, 791, 810 ГК РФ), стоит отметить, что законодатель связывает передачу в её собственном значении не только исключительно с переходом права собственности по договору. Применительно к договору, построенному по реальной модели, переход права собственности является далеко не единственным возможным правовым эффектом, наступающим от его заключения. Таковыми могут выступать и переход ограниченного вещного права и самостоятельных прав пользования и владения. Полагаем, что нормы ГК РФ о передаче носят характер норм общего действия, а потому могут применяться не только к случаям перехода права собственности, но и к иным правовым последствиям.

Заметим, акту передачи в науке придаётся различное значение. Одни учёные придают передаче характер сделки[282] [283]. Другие учёные, подчёркивая, что «сделочная природа того или иного действия определяется его специальной направленностью на собственно возникновение обязательства», указывают, что «передача имущества по реальному договору такой направленности не имеет, поскольку таковая полностью поглощается самим соглашением»[284]. Так как «именно оно определяет, какие именно действия и на каких условиях обязана будет совершить сторона договора после получения другой оговоренного имущества: то ли обеспечить его сохранность, то ли возвратить сумму займа, то ли возвратить переданное в пользование имущество»1. Далее ими указывается, что при взгляде на передачу как на сделку приходится тогда признать, что действия по осуществлению государственной регистрации договора, а также по согласованию существенных условий аналогично имеют сделочную природу, что значительно искажает и усложняет понимание заключения договора как некоего единого действия[285] [286]. Так, согласно второму подходу под передачей следует понимать некое действие фактического характера, не являющееся сделкой, опосредующее исполнение по уже заключённому договору. На наш взгляд, данный подход несколько противоречит сам себе, поскольку сначала авторы указывают, что передача не является элементом фактического состава, однако затем отмечают, что таковая выступает в качестве элемента юридического состава, производящего обозначенное в договоре обязательство. Далее отмечают, что в этом составе соглашение выступает основанием возникновения правоотношения, а передача - необходимым условием его возникновения[287]. Кроме того, данный подход говорит о том, что передача является действием, опосредующим уже заключённый договор, в то время как реальный договор считается заключённым при наличии двух актов - consensus и передачи, представляющих собой самостоятельные юридические факты, являющиеся элементами единого юридического состава (заключённого реального договора). В этой связи стоит согласиться с первым подходом.

В анализируемом аспекте интересным представляется вопрос о соотношении категорий «сделка» и «передаточный акт» или «акт приемки работ», поскольку последние также опосредуются передачей чего-либо. Акт приемки и передаточный акт представляют собой письменное подтверждение состоявшейся передачи. Судебная практика выработала два подхода.

Одни суды исходят из того, что передаточный акт удостоверяет исполнение по договору и собственно не является сделкой (например, постановления Арбитражных судов Волго-Вятского округа от 09.08.2013 по делу № А79-10389/2012, Поволжского округа от 22.04.2014 по делу № А65-31458/2012 и от 02.10.2013 по делу № А57-1313/2013).

Другие суды, напротив, признают за передаточным актом характер сделки, указывая, что передаточное распоряжение отвечает критериям таковой, которой признаётся, в частности, действие юридического лица, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (например, постановления Арбитражного суда Уральского округа от 13.03.2014 по делу № А60-26251/2011, Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2013 по делу № А05-3656/2013). Полагаем данный подход наиболее обоснованным в связи с выявленной нами сделочной природы передачи (традиции).

В литературе также указывается на тот, в частности, момент, что сама по себе передача, имея в своей основе вещно-правовой эффект, подрывает само существо обязательственной сделки. И. А. Покровский отмечал, что как таковой «обмен совершался путём непосредственной передачи вещей из рук в руки и никаких обязательств между сторонами не создавал: нет никаких обязательств до передачи; простое обещание обменяться еще обязательственного значения не имеет; нет никаких обязательств и после передачи; с актом передачи всякие отношения между сторонами окончены»[288]. Соответственно, значение придавалось не столько самой сделке, в основе которой лежала передача, сколько тому вещноправовому эффекту, который возникал в результате такой передачи. Поэтому собственно передачу зачастую связывают непосредственно с возникновением у приобретателя права собственности или иного вещного права. В связи с данным обстоятельством возникает вопрос о двояком значении акта передачи для приобретения права собственности и для заключения договора. Полагаем, указанные два последствия акта передачи следует различать, поскольку далеко не всякая передача связана с возникновением права собственности или иного вещного права. Значение акта передачи для целей установления факта заключённости договора имеет более широкое значение, в том числе и последствие в виде приобретения права собственности, но не ограничивается им; передача возможна и без перехода права собственности. Следовательно, момент передачи вещи и момент перехода права собственности далеко не всегда совпадают даже в случае, когда оба эти момента «встречаются» вместе в качестве составляющих единого юридического (фактического) состава в виде заключённости договора, имеющего своей каузой переход права собственности.

Так, согласно п. 1 ст. 223 ГК РФ у лица, приобретшего вещь по договору, если иное не предусмотрено законом или договором, право собственности возникает с момента её передачи. Исходя из диспозитивной формулировки данной нормы, можно заметить, что законом или договором может быть предусмотрено, что право собственности переходит не в момент передачи, а в какой-либо иной момент (раньше или позже). Данным приёмом юридической техники законодатель разграничивает моменты передачи и возникновения права собственности. Отметим, что в зависимости от того, является ли отчуждаемый объект индивидуальноопределённой или родовой вещью, собственно изменение сторонами п. 1 ст. 223 ГК РФ и установление того, что право собственности переходит до передачи вещи, объективно различны. Как указывает Б. Л. Хаскельберг, «переход права собственности на вещи, определяемые родовыми признаками, до их передачи невозможен, поскольку, согласно господствующему в доктрине мнению, право собственности может принадлежать лишь на индивидуальноопределённые вещи»1. Данной позиции придерживается и Ю. К. Толстой, указывая, что «право собственности на вещь, определённую родовыми признаками, не может перейти до тех пор, пока она не передана приобретателю, но момент перехода права собственности может быть отнесён соглашением сторон или законом к какому-то последующему моменту, например, к моменту уплаты покупателем покупной цены» . Следовательно, заключает профессор, диспозитивность правила о переходе права собственности относится только к индивидуально-определённым вещам, переход же права собственности в отношении вещей, определённых родовыми признаками определяется исключительно моментом передачи[289] [290] [291]. И, действительно, право собственности на вещь, определённую родовыми признаками, не может возникнуть без её передачи, поскольку таковая представляет собой способ индивидуализации таких вещей. Есть и противники данной позиции, указывающие, что право собственности может возникнуть и на вещи, определённые родовыми признаками без состоявшейся передачи[292].

Законодатель, таким образом, приурочивает момент перехода права собственности к моменту передачи вещи, раскрывая понятие передачи, но оставляя нерешёнными вопросы о правовой природе передачи и о соотношении самого договора об отчуждении имущества с этой передачей. В этой связи видится небезынтересной и заслуживающей внимания позиция Б. Л. Хаскельберга и В. В. Ровного о выделении так называемого договора «с отодвинутым правовым эффектом» («с отодвинутыми правовыми последствиями», то есть «отодвинутыми» вплоть до момента совершения акта передачи имущества)[293] [294]. Указывая, что сам акт передачи представляет собой двустороннюю сделку, и, приводя в пример договор доверительного управления имуществом, являющийся реальным договором, авторы отмечают, что поскольку изначально на момент согласования условий будущего заключённого договора, как такового договора доверительного управления имуществом ещё нет, так как для его возникновения необходимо два факта - consensus и передача, возникает вопрос о том, какова же правовая природа этого самого соглашения, заключаемого до передачи имущества, и собственно является

ли указанное соглашение юридическим фактом, составляющим один из элементов сложного

6

единого юридического состава в виде договора доверительного управления имуществом . Учёные указывают, что «поскольку соглашение, предшествующее в реальных договорах передаче, представляет собой взаимное согласованное волеизъявление, в свою очередь, акт передачи имущества также является согласованным выражением воли сторон на передачу и принятие вещи, завершающий перфекцию реального договора, постольку в процессе заключения реального договора участвуют два договора: более ранний договор о предстоящей передаче и основанная на нём передача. Поэтому как бы ни были внешне близки по времени акты соглашения о займе и передаче денег, их невозможно не различать»1. Особенностями такого договора являются следующие: 1) такой договор не порождает обязательства, однако имеет юридическое значение для передачи вещи; 2) определяет тип и вид будущего договора; 3) содержит определённые условия будущего договора[295] [296].

Думается, что данное понимание процесса заключения реального договора в основе своей имеет, по сути, первый юридический факт, обозначенный в настоящем исследовании и необходимый для заключения такового - то есть достижение consensus. Каждый отдельный юридический факт, составляющий основу единого юридического (фактического) состава в виде заключённого реального договора, никоим образом не обязывает стороны к чему-либо, стороны вольны в том, вступать ли в данное правоотношение или нет. Наличие только одного юридического факта в виде consensus не влечёт заключённость договора, поскольку для признания такового факта необходима и передача. А может ли быть признан заключённым договор, по которому отсутствует consensus, но есть передача имущества? Полагаем, что также нет. Нельзя передать нечто, заранее не согласованное сторонами. Передача не может влечь последствия независимо от той сделки, которая лежит в основе, во исполнение которой она произведена, то есть consensus. При этом момент достижения согласия и момент передачи могут совпадать по времени. Передачу следует рассматривать как сделку распорядительную, поскольку распорядительными называются «такие сделки, само совершение которых оказывает непосредственное влияние на уже существующие гражданские правоотношения»[297]. Феномен распорядительных сделок давно известен мировой юриспруденции. Отечественная цивилистика в данном отношении не стала исключением. Но стоит заметить, что в отличие, например, от немецкого права, российское на всём протяжении своего существования и развития распорядительным сделкам придавало второстепенное значение, в связи с чем их правовое регулирование характеризовалось непоследовательностью и фрагментарностью[298]. Однако с таким взглядом сложно согласиться, учитывая правовую природу распорядительной сделки как сделки самостоятельной по отношению к обязательственной сделке, лежащей в её основании. В дореволюционной цивилистической литературе Д. И. Мейер оказался первым, кто указал на недопустимое смешение основания (обязательственной сделки) и способа приобретения права собственности (распорядительной сделки)1.

Соответственно, полагаем, что передачу следует рассматривать как сделку самостоятельную, распорядительную и вспомогательную, поскольку её результат определяется той сделкой (её каузой), исполнение которой требует совершения передачи. Передача, произведённая не во исполнение сделки, лежащей в основании, а самостоятельно и автономно, только лишь в предусмотренных законом случаях может породить какие-либо последствия. К примеру, в соответствии с п. 4 ст. 1109 ГК РФ в случае передачи денежных сумм и иного имущества во исполнение несуществующего обязательства, не возникает обязательство из неосновательного обогащения, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства. В то же время следует иметь в виду, что в данной норме традиция связывается с совершенно иными правовыми обстоятельствами, не с осуществлением заключения реального договора, а потому передача всегда несёт в себе вспомогательную, но в то же время конституирующую функцию при заключении реального договора.

Указанное предопределяет каузальный характер основания традиции. Под основанием понимается правовой результат, достигаемый исполнением сделки. Трудность в определении характера сделки заключается в том, что каждая сделка, так или иначе, имеет какую-либо цель, результат.

Понятие каузальных и абстрактных сделок даёт профессор Л. Г. Ефимова, указывая, что если в сделке каузальной основание отражает её существенные условия, то в абстрактной сделке оно также существует, но относительно самостоятельно от этой сделки[299] [300]. То, какая именно кауза обусловила совершение данной сделки, невозможно установить в абстрактной сделке, поскольку основаниями для совершения абстрактной сделки могут служить совершенно различные каузы. Нашему законодательству известно сравнительно малое количество абстрактных обязательственных сделок (акцепт векселя, вексельное поручительство и некоторые другие).

Сама идея внедрения большего количества абстрактных сделок в российское законодательство привлекает наличием ряда достоинств, которые признаются не всеми учёными. Например, при отчуждении вещи по цепочке недействительных сделок различие каузальной и абстрактной систем передачи права является наиболее ощутимым. Так, при каузальной системе последующий недобросовестный приобретатель не получает защиты против собственника, который может виндицировать эту вещь. При абстрактной же системе новый приобретатель получает защиту от собственника. Не углубляясь в суть данного вопроса, может показаться, что это самое слабое место абстрактной системы передачи права. Но это не так. Как верно отмечает А. В. Егоров, во-первых, сам по себе принцип защиты собственника против недобросовестного приобретателя не проводится последовательно и в каузальной системе. Во-вторых, в германском праве есть ряд конструкций, которые позволяют избежать крайне несправедливых проявлений системы абстрактной передачи права. К примеру, если по обстоятельствам дела будет очевидно, что сторона по второй сделке не просто знает о недействительности первой, но является фактическим соучастником вывода активов, то второму приобретателю откажут в защите его права собственности по мотиву злоупотребления правом. И, в-третьих, в принципе «проверка знания или виновного незнания конечного приобретателя, вокруг которой всё строится в каузальной системе, может приводить к довольно зыбким результатам»[301].

Исходя из указанных соображений применительно к конструкции реального договора, полагаем, что традиция является всё же каузальной сделкой, поскольку непосредственно тесно связана со своим основанием - тем результатом, на который направлено волеизъявление сторон достигнутым consensus. Более того, традиция, полагаем, вопреки существующему в литературе мнению, не поглощает собой обязательственную сделку, поскольку опять же выполняет вспомогательную роль и носит характер каузальной сделки. Вне связи с данным соглашением теряет смысл не только система традиции как таковая в виде передачи обусловленной договором вещи, но и конструкция реального договора в принципе, поскольку будет рушиться система единого сложного юридического состава, элементами которого выступают и consensus, и передача как таковые.

Таким образом, договор, построенный по реальной модели, необходимо считать заключённым с момента передачи вещи, кроме случаев, когда в соответствии с законом предусмотрено также требование о его государственной регистрации. Тогда договор будет считаться заключённым для третьих лиц после передачи и произведения государственной регистрации, с момента последней (п. 3 ст. 433 ГК РФ).

Системное толкование норм ГК РФ позволяет прийти к выводу о том, что по реальной модели сконструированы следующие договоры: договор реального дарения (ст. 572 ГК РФ); договор ренты (ст. 583 ГК РФ); зачастую договор ссуды (ст. 689 ГК РФ); договор перевозки груза (ст. 785 ГК РФ); договор займа (ст. 807 ГК РФ); договор банковского вклада (ст. 834

ГК РФ); договор хранения в случаях, когда стороной выступает непрофессиональный хранитель (ст. 886 ГК РФ); договор страхования (ст. ст. 929, 934 ГК РФ); договор доверительного управления имуществом (ст. 1012 ГК РФ). Как видно, перечень реальных договоров не так уж и мал. О реальности таких договоров позволяет говорить терминология ГК РФ («передаёт», «вверенный», «переданный» и др.), делающая акцент на передаче. Однако в различных договорах такой приём осуществляется несколько двусмысленно. Данное обстоятельство позволяет сомневаться в реальности того или иного договора, а также наталкивает на мысли о возможности обхода норм о конструировании договора именно как реального. Зачастую конструкция договора сформулирована ГК РФ одновременно и как реальная, и как консенсуальная. Здесь предоставляется своего рода свобода сторон в выборе модели договора. Видится нецелесообразным подобный приём законодателя ввиду прямого противоречия п. 2 ст. 433 ГК РФ, из которого следует, что для того, чтобы договор был реальным необходимо прямое указание закона, сформулированное императивным образом.

Так, дискуссионным, в частности, является вопрос о реальности договора страхования. Многие авторы считают, что договор страхования является реальным, если иное не предусмотрено соглашением сторон1. Реальность договора, таким образом, по общему правилу, определяется моментом уплаты страховой премии (ст. 957 ГК РФ). По тому же пути пошла и судебная практика. Вместе с тем, несмотря, казалось бы, на прямую норму ГК РФ, имеется и другая позиция, квалифицирующая договор страхования либо как консенсуальный[302] [303] [304], либо как по общему правилу консенсуальный . А. К. Шихов утверждает, что договор страхования является и реальным, и консенсуальным[305]. Данные точки зрении основаны на толковании дефиниций договоров имущественного и личного страхования (ст. ст. 929, 934 ГК РФ).

В этой связи закономерно возникает вопрос о том, являются ли нормы, провозглашающие тот или иной договор реальным или консенсуальным, императивными и можно ли модели таких договоров трансформировать друг в друга. На этот счёт в литературе высказываются две основные позиции.

Согласно первой позиции договоры, построенные в законе по реальной модели, не могут трансформироваться в консенсуальные, а консенсуальные - в реальные. Например, Б. Л. Хаскельберг, В. В. Ровный, К. С. Безик поддерживая данную позицию, категорично отмечают невозможность изменения модели договора, поскольку та императивным образом предусмотрена законом1. Н. Г. Соломина также однозначно утверждает невозможность изменения договорной модели, указывая, что если в случае придания консенсуальному договору характера договора реального, он всё равно будет выглядеть в глазах закона как консенсуальный (например, в купле-продаже обязанность передать товар презюмируется, и обязательство будет считаться возникшим с момента достижения соглашения), то в случае придания реальному договору характера консенсуального - обязательство из такого договора будет считаться невозникшим[306] [307] [308].

В силу второго подхода трансформация реального договора в консенсуальный вполне возможна. Так, А. Б. Бабаев и Р. С. Бевзенко отмечают ошибочность приведённой позиции ввиду неверного толкования норм о реальности или консенсуальности договора в качестве императивных. Авторы исходят из общего принципа свободы договора, позволяющего говорить о том, что стороны вправе избирать ту модель договора, которую посчитают для себя предпочтительной. Они указывают только на один случай, когда законом закрепляется императивная модель реального договора - в договоре займа. Далее отмечают, что возможность изменения конструкции реального договора обусловлена также и имеющейся практикой заключения договора посредством конклюдентных действий . В этом смысле авторы критикуют позицию Б. Л. Хаскельберга и В. В. Ровного о том, что конклюдентные действия следует отличать собственно от передачи в реальном договоре[309].

М. И. Брагинский весьма осторожно указывает, что все модели договоров, предусмотренные в ГК РФ, являются моделями, закреплёнными императивным образом. Если же стороны изменяют ту илу иную модель договора по своему усмотрению, то данный договор перестаёт быть договором, предусмотренным ГК РФ, а становится договором непоименованным и, следовательно, к нему подлежат применению общие положения Кодекса[310]. То есть автор допускает возможность изменения модели договора с оговоркой на невозможность сохранения типа договора.

Позиция Ю. А. Тарасенко представляется здесь весьма интересной, поскольку однозначно указывает на возможность трансформации договорной модели как посредством выхода за пределы того или иного типа договора, предусмотренного ГК РФ, так и путём сохранения типа договора1. В целом соглашаясь с позицией данного автора, Ю. В. Рогова добавляет, что изменение конструкции договора, предусмотренной нормами ГК РФ, в то же время неизбежно влечёт невозможность в дальнейшем принудить сторону к исполнению данного договора, то есть договор лишается принудительной силы в соответствии с принципом pacta sunt servanda .

Думается, что ведущаяся дискуссия по поводу возможности изменения конструкции модели договора уходит уже немного в сторону, захватывая собой и регулирование договоров, не поименованных в ГК РФ. Полагаем, необходимо всё же вернуться к решению поставленного вопроса в русле конструкций договоров, поименованных в ГК РФ. Представляется, что названные позиции на рассматриваемый вопрос не являются настолько диаметрально противоположными, как может показаться на первый взгляд. Данные подходы необходимо рассматривать в относительном единстве. Итак, согласимся с тем, что нормы, регламентирующие ту или иную модель договора, являются императивными. Основано такое понимание императивности на положениях постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2016 № 16 «О свободе договора и её пределах»[311] [312] [313].

Вместе с тем, думается, что данного обоснования недостаточно для провозглашения абсолютной невозможности трансформации одной модели договора в другую. Ведь существуют определённые законные механизмы «обхода» данных императивных норм, не несущие в себе, как правило, негативного эффекта. Так, контрагенты могут применить институт потестативных условий, то есть в консенсуальном договоре стороны предусматривают в качестве отлагательного условия передачу вещи, тем самым договор становится «реальным». Далее, в литературе отмечается возможность заключения предварительного договора о заключении в будущем реального договора[314]. Здесь согласимся с возможностью заключения таких предварительных договоров, однако отметим, что принудить к заключению основного реального договора в силу содержания ст. 445 ГК РФ невозможно, поскольку конструкция такого договора говорит об отсутствии равенства в возможности понуждения к его заключению ввиду того, что действия по передаче имущества осуществляются только одной из сторон. Потому понудить можно только к заключению консенсуального договора. В то же время в литературе можно встретить категоричную позицию о невозможности применения механизма предварительного договора для заключения реального договора в будущем. Основывается такая позиция на утверждении о том, что само существо реального договора и положения ГК РФ о предварительном договоре устанавливают запрет на такую возможность1. В качестве аргументов указывается, во-первых, на невозможность понуждения к заключению реального договора в случае использования конструкции реального договора, во-вторых, на искажение сути как основного договора, так и договора предварительного, и, в-третьих, на то обстоятельство, что в соответствии с законом целью совершения предварительного договора является в таком случае не заключение договора в будущем, а совершение конкретного активного действия[315] [316] [317].

По другой точке зрения нельзя применять ни институт предварительного договора, ни институт потестативных условий для конструирования договора постольку, поскольку подобные действия сторон могут быть квалифицированы судом либо как злоупотребление правом (ст. 10

о

ГК РФ), либо как притворная сделка (п. 2 ст. 170 ГК РФ) .

При всей разумности выдвигаемых тезисов, всё же отметим, что данные положения вовсе не свидетельствуют об абсолютной невозможности заключения предварительного договора, а равно применения института потестативных условий, к конструкции консенсуального либо реального договора. Приведённый тезис одного из авторов о ненаправленности предварительного договора на заключение договора в будущем, полагаем, не является верным, поскольку в данном случае момент заключения реального договора связывается не только с достижением согласия сторон (консенсуальность), но и с моментом передачи вещи (реальность).

Таким образом, представляется, что предварительный договор как таковой с точки зрения реализации принципа свободы договора может быть заключён и в отношении реального договора, однако в будущем понудить к заключению такого договора будет невозможно, и стороны должны это осознавать. Думается, что если стороны хотят, условно говоря, «обойти» норму о консенсуальности договора и в этих целях заключают предварительный договор, вряд ли возникнут основания для понуждения к заключению реального договора, поскольку стороны пошли на это по согласованной воле. Однако и однозначно отрицать возможность возникновения таких случаев также нельзя. В каждом конкретном случае суд должен выяснять обстоятельства спора, учитывать и оценивать действия сторон с точки зрения добросовестности, наличия признаков злоупотребления правом. Такой подход, думается, не противоречит приведённому мнению о том, что действия сторон, направленные на «обход» норм ГК РФ о конструкции реального договора, могут свидетельствовать о злоупотреблении правом либо совершении притворной сделки.

Исходя из вышеизложенного, для признания реального договора заключённым необходимо наличие в совокупности двух юридических фактов: 1) достижение consensus; 2) передача вещи. Следовательно, отсутствие факта передачи имущества по договору, построенному на реальной модели, по общему правилу следует оценивать как основание для признания договора незаключённым. При этом под передачей следует понимать самостоятельную, вспомогательную, распорядительную и каузальную сделку, опосредующую перемещение вещи.

<< | >>
Источник: Зейналова Рагима Алиевна. НЕЗАКЛЮЧЕННОСТЬ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО ДОГОВОРА: ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ. ДИССЕРТАЦИЯ на соискание учёной степени кандидата юридических наук. Иркутск - 2018. 2018

Еще по теме § 2. Отсутствие передачи имущества по реальному договору как основание для признания договора незаключённым:

  1. Оглавление
  2. Введение
  3. § 1. Сравнительно-правовой анализ истории возникновения и становления института незаключённости гражданско-правового договора в частном праве
  4. § 2. Понятие и правовая природа незаключённости гражданско-правового договора
  5. § 2. Отсутствие передачи имущества по реальному договору как основание для признания договора незаключённым
  6. § 3. Неисполнение требования о государственной регистрации договора как основание для признания договора незаключённым
  7. § 1. Порядок признания договора незаключённым
  8. § 2. Правовые последствия признания договора незаключённым
  9. Заключение
  10. §2. Правовой режим текущего использования баз данных
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -