§ 2. ОСНОВАНИЯ УМЕНЬШЕНИЯ И ОСВОБОЖДЕНИЯ ОТ ОТВЕТСТВЕННОСТИ АВТОРА

Автор - физическое лицо является «слабой стороной» в договоре авторского заказа, поэтому для него предусмотрены специальные правила об уменьшении и освобождении от ответственности.

Ответственность автора - гражданина можно наступает только в случае его вины. Вместе с тем, исходя из содержания п. 1 ст. 401 ГК РФ, принцип вины при нарушении обязательства не применятся, если договором предусмотрены другие основания ответственности. Таким образом, в договоре авторского заказа может быть предусмотрено, что автор несет ответственность за нарушение договора и при отсутствии вины. Однако представляется, что в таком случае не будет учитываться специальный статус автора-творца, создателя, а попытки законодателя о предоставлении особенного правового режима могут фактически быть сведены к нулю. Вслед за Е. Н. Лукьянчиковой, считаем необходимым установить в ГК РФ императивную норму об ответственности авторов только при наличии вины^[250]. Закрепление данной императивной нормы позволит избежать случаев привлечения авторов к ответственности за действия (бездействия), в которых не было их вины.

В отношении ответственности автора - индивидуального предпринимателя отметим следующее. Несмотря на то, что индивидуальный предприниматель - это лицо, осуществляющее на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли, основным критерием при создании произведения является творческий характер процесса создания произведения.

Автор может быть освобожден от ответственности, если докажет отсутствие своей вины. В отношении договора авторского заказа нередко в литературе обсуждается проблема творческой неудачи автора. Так, Р. Ш. Рах- матулиной обосновывается введение понятия «творческая неудача». По мнению Р. Ш. Рахматулиной, творческая неудача - это результат творческого труда автора, соглашение по которому должно быть установлено авторским договором заказа^[251]. С таким пониманием творческой неудачи невозможно согласиться, поскольку это определение не содержит ни одного признака или критерия творческой неудачи.

Л. В Сорокина полагает, что при творческой неудаче результат труда автора, который определен соглашением сторон, не достигнут. Вместе с тем нельзя говорить о полном отсутствии результата работы автора, поскольку он прилагал усилия к созданию объекта авторского права, вины автора в том, что созданное им произведение не отвечает требованиям заказчика, нет^[252].

А. В. Ваксберг о творческой неудаче писал следующее: «...может случиться и так, что автор будет трудиться настойчиво и долго, он мобилизует все свои знания, силы, опыт и навыки, он будет воодушевлен лучшими чувствами, а произведение в итоге окажется неудачным. Образы вялые, композиция рыхлая, язык бледный либо научная проблема, решение которой сам автор ясно видит, изложена неубедительно. Автора постигла творческая неудача, многие годы кропотливой работы не дали результата, и в этом некого винить»^[253].

Таким образом, о творческой неудаче можно говорить в случае недостижения желаемого результата, того что предполагал получить заказчик, на создание которого были направлены усилия автора при отсутствии его вины при исполнении договорного обязательства.

В ГК РФ не урегулирован вопрос о том, несет ли автор ответственность перед заказчиком, если автора постигла творческая неудача.

Так, Е. А Суханов отмечает, что при создании произведения нередко случается «творческая неудача». В этом случае автор должен возместить заказчику только реальный ущерб (как правило, возвратить полученный аванс)^[254].

Встречается и противоположное мнение. Утверждается, что риск творческой неудачи должен возлагаться на заказчика как на приобретателя прав. Следовательно, в таком случае у приобретателя не должно сохраняться право на получение назад выданного аванса^[255].

В. А Хохлов отмечает, что при творческой неудаче нельзя применять нормы о договоре подряда, поскольку риск исполнения договора возлагается на подрядчика. В то же время и автор не должен нести риск и ответственность за избранный слог, неудовлетворительную образность персонажей, отсутствие положительных отзывов^[256]. Этот взгляд представляется более убедительным, поскольку автор несет ответственность по договору только при наличии вины. В том случае если при создании произведения автора постигла творческая неудача, нет оснований для наступления ответственности. Несправедливо риск творческой неудачи автора возлагать и на заказчика. Для обеспечения баланса интересов сторон согласимся с В. А. Хохловым в том, что необходимо распределить риск между автором и заказчиком путем включения в договор авторского заказа следующей оговорки. При добросовестно совершенных действиях по созданию объекта авторского права, но неудовлетворительной оценке полученного результата автор (если это возможно) должен исправить ошибки и недочеты, внести изменения, необходимость которых отмечена заказчиком^[257].

Наряду с «творческой неудачей» в юридической литературе исследуются и понятия «риск», «творческий риск».

В доктрине гражданского права разработаны три концепции риска: объективная, субъективная и смешанная. Сторонники концепции объективного риска отождествляют риск с опасностью, возложением убытков. Риск рассматривается как объективная реальность.

Представляется, что субъективное понимание риска не позволяет разграничить риск с такой категорией как вина, поскольку действие без необходимой осторожности и осмотрительности является виной в форме неосторожности. Таким образом, субъективный риск подменяет собой неосторож- ную форму вины. Иными словами субъективный риск - это явление однопорядковое с виной^[261]. В юридической литературе справедливо отметили, что все элементы состава правонарушения необходимо рассматривать к конкретному причинителю вреда (или нарушению принятых обязательств), в то время как риск свидетельствует об осознанном выборе рода деятельности, а не характеризует отношение обязанного к своим противоправным действиям^[262].

Объективная концепция риска не связывает риск с сознательно-волевой деятельностью субъекта. Риск рассматривается как вероятность неблагоприятных последствий, с которым право связывает не наступление ответственности, а случаи возникновения и распределения убытков.

Нельзя не согласиться с тем, что вина - это субъективное основание ответственности, риск - это основание возложения обязанности возместить невиновно причиненный вред или убытки. Вина является элементом состава правонарушения, риск характерен правомерному поведению. В случае противоправности следует говорить о вине, а не о риске^[263] О. А. Красавчиков рассматривая вопросы о безвиновной ответственности сформулировал вывод о том, что если вред причинен в результате эксплуатации какого-либо источника повышенной опасности виновно, то к владельцу применяются меры ответственности. При отсутствии вины на владельца источника повышенной опасности возлагается обязанность возместить такой вред. В данном случае обязанность по возмещению вреда стоит рассматривать не как ответственность, а как «особую правовую форму восстановления имущественного положения потерпевшего^[264].

Несомненно, что исполнение договора авторского заказа связано с риском недостижения поставленных перед автором задач по созданию произведения науки, литературы, искусства.

Принимая во внимание наличие риска и творческой неудачи в договоре авторского заказа, как отмечалось в первой главе, возможно отнесение анализируемого договора к числу рисковых договоров. Наличие творческого риска в договоре авторского заказа должно быть учтено при установлении условий и объема ответственности автора. Так, следует освободить автора от ответственности за неисполнение договора авторского заказа при наступлении риска. При этом должно существовать право заказчика на возврат аванса. Это объясняется тем, что аванс представляется в счет обусловленного договором вознаграждения. При отсутствии работы по созданию объекта авторского права должно существовать и право на возврат аванса. Иными словами, фактически неисполненная работа не оплачивается, а если выплата уже была произведена, то выплаченное взыскивается. Однако в договоре может быть предусмотрено условие, согласно которому аванс, как сумма вознаграждения в целом, остаются у автора при любых обстоятельствах.

Для отдельных договоров в ГК РФ предусмотрены специальные правовые последствия, возникающие из-за невозможности исполнения обязательства. Так, например, при невозможности исполнения договора возмездного оказания услуг, возникшей по вине заказчика, услуги подлежат оплате в полном объеме (п. 2 ст. 781 ГК РФ). В том случае, если невозможность исполнения возникла по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, заказчик возмещает исполнителю фактически понесенные им расходы (п. 3 ст. 781 ГК РФ).

Некоторые исследователи поддерживают возложение риска недостижения результата на заказчика. Свой вывод ученые объясняют тем, что в силу особенности услуги, достижение результата не может быть гарантировано, а потому, заключая такой договор, заказчик заранее знает, на что он идет (принимает риск на себя)^[265]. Для договора авторского заказа свойственна слабая прогнозируемость творческого процесса, нельзя быть уверенным, что произведение с согласованными критериями будет создано. В этой связи возникает вопрос: следует ли включить в ГК РФ аналогичные правила и для договора авторского заказа на случай невозможности его исполнения?

Представляется, что данные правила будут нарушать баланс интересов сторон, т.к. они способны существенно ущемлять интересы заказчика. Кроме того, заказчики не во всех случаях обладают необходимыми знаниями для того, чтобы оценить степень риска недостижения результата при создании произведения. Поэтому введение подобных правил в отношении договора авторского заказа не будет отвечать принципам равенства, разумности и справедливости. К примеру, детский сад (заказчик) заключил с автором договор авторского заказа, по которому автор обязался создать развивающие игры (шарады, ребусы) для детей. Однако в процессе создания данного объекта авторского права возникли обстоятельства, свидетельствующие о невозможности исполнения данного договора. В представленной ситуации (как, впрочем, и в других случаях, вытекающих из договоров авторского заказа) справедливо руководствоваться общими правилами, закрепленными в ст. 416 ГК РФ. Предпосылок для включения специальных норм для автора на случай невозможности исполнения договора авторского заказа в настоящее время нет.

Как отмечалось в первой главе, договор авторского заказа на создание произведения, которое противоречит нормам морали и нравственности, основам правопорядка, государственной идеологии, религиозной доктрине (антисоциальное произведение) следует признать недействительным в силу ст. 169 ГК РФ - недействительность сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка или нравственности.

В ст. 169 ГК РФ не содержится норм относительно лиц, которые имеют право требовать применения последствий недействительности антисоциаль-

ной сделки. В этой связи в случае признания договора авторского заказа на создание асоциального произведения недействительным необходимо руководствоваться ст. 166 ГК РФ. Здесь сказано, что требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки вправе предъявить сторона сделки, а в предусмотренных законом случаях также третье лицо, если оно имеет охраняемый законом интерес в признании этой сделки недействительной. Суд вправе применить последствия недействительности ничтожной сделки по своей инициативе, если это необходимо для защиты публичных интересов и в иных предусмотренных законом случаях. Однако в теории гражданского права неоднократно указывалось на отсутствие легального определения понятия «публичный интерес». Ю. А. Тихомиров публичный интерес определил как признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит гарантией ее существования и развития^[266]. Следует поддержать вывод о том, что понятие публичного интереса не тождественно понятиям основ правопорядка или нравственности^[267].

Создание асоциального произведения по договору авторского заказа влечет недействительность договора, наступают следующие последствия. При наличии умысла у автора и заказчика - в случае исполнения договора обеими сторонами - в доход государства взыскивается все полученное ими по договору, а в случае исполнения договора одной стороной с другой стороны взыскивается в доход государства все полученное ею и все причитавшееся с нее первой стороне в возмещение полученного. При наличии умысла лишь у одной из сторон такого договора все полученное ею по договору должно быть возвращено другой стороне, а полученное последней либо причитавшееся ей в возмещение исполненного взыскивается в доход государства. Таким образом, в настоящее время в гражданском законодательстве не

предусмотрено правил об односторонней реституции на случай признания сделок недействительными. С таким подходом вряд ли можно согласиться. Думается, что целесообразно сохранение односторонней реституции для договора авторского заказа. Это способствовало бы дифференциации последствий создания асоциального произведения, поскольку в первоначальное положение восстанавливался бы только заказчик. Автора же, как создателя асоциального произведения в первоначальное положение восстанавливать не следует. Поэтому в ГК РФ необходимо вернуть правила об односторонней реституции.

Помимо признания договора авторского заказа на создание асоциального произведения недействительным может возникнуть следующий вопрос: кто несет внедоговорную гражданско-правовую ответственность за создание «антисоциального» произведения - лицо, его непосредственно создавшее (автор) или лицо, по заданию которого было создано асоциальное произведение (заказчик) перед иными лицами? Отметим, что иное лицо может заявить свои требования в случае, если такое произведение нарушает его охраняемый законом интерес. Это может иметь место и в том случае, когда требования возникают из создания произведения, направленного на героизацию Бандеры и Шухевича. В этой ситуации требования заявляются лицами, пострадавшими от деятельности указанных личностей. При этом иные лица правомочны использовать способы защиты, закрепленные в ст. 12 ГК РФ, в первую очередь речь идет о компенсации морального вреда. Не исключается возможность для применения мер ответственности, предусмотренных в отношении внедоговорных обязательств. Так, в ст. 1064 ГК РФ устанавливается, что вред, причиненный личности подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Безусловно, на предложение заказчика о создании подобного рода произведения автор должен ответить отказом, поскольку такое произведение является «асоциальным», что неизбежно повлечет наступление неблагоприятных последствий. Перед созданием произведения автор должен убедиться, что оно не будет подрывать основы правопорядка, выходить за рамки морали и нравственности. В том случае, если автор не откажется от создания подобного произведения следует говорить об индивидуальной ответственности. Полагаем, что гражданско-правовую ответственность за созданное «антисоциальное произведение» перед третьими лицами должен нести непосредственно творец, т.е. автор, поскольку его «творческим» трудом создано такое произведение. Аналогичный вывод об индивидуальной гражданской ответственности автора можно сделать и в случае распространения асоциального произведения, как автором, так и заказчиком, т.к именно автор является его создателем. Кроме внедоговорной гражданской ответственности автора создание антисоциального произведения влечет ответственность, предусмотренную нормами публичного права (ст. 242.1 Уголовного кодекса РФ^[268]).

Следовательно, в случае создания антисоциального произведения говорить об уменьшении или освобождении автора от ответственности не приходится. Напротив, на автора как на создателя такого произведения возлагаются дополнительные меры ответственности, предусмотренные разными отраслями права.

В завершении обобщим сформулированные выводы.

Во-первых, обоснована необходимость установить в ГК РФ императивную норму об ответственности авторов только при наличии вины. Закрепление данной императивной нормы позволит избежать случаев привлечения авторов к ответственности за действия (бездействия), в которых не было их вины.

Во-вторых, исследована проблема «творческой неудачи» при которой вина автора отсутствует. Полагаем, что риск творческой неудачи нельзя возлагать исключительно на автора или исключительно на заказчика. Для обеспечения баланса интересов сторон необходимо распределить риск между автором и заказчиком путем включения в договор авторского заказа следующей оговорки. При добросовестно совершенных действиях по созданию объекта авторского права, но неудовлетворительной оценке полученного результата автор аванс не возвращает.

В-третьих, проанализированы понятия «риск», «творческий риск». Заключено, что создание произведения по договору заказа сопряжено с определенными рисками.

В-четвертых, обоснован вывод о том, что гражданско-правовую ответственность за созданное «антисоциальное произведение» перед иными лицами должен нести непосредственно творец, т.е. автор, поскольку его «творческим» трудом создано такое произведение. Следует говорить об индивидуальной ответственности. Поэтому в случае создания антисоциального произведения нет оснований для уменьшения или освобождения от ответственности автора. Аналогичный вывод об индивидуальной гражданской ответственности автора можно сделать и в случае распространения асоциального произведения, как автором, так и заказчиком. Кроме гражданской ответственности автора создание антисоциального произведения влечет ответственность, предусмотренную нормами публичного права.