<<
>>

Категория риска в российской и зарубежной науке гражданского права

Риск является междисциплинарной категорией, обозначающей сложное явление. Толкования термина «риск», даваемые авторами, различны. По мнению В.И. Серебровского, само слово «риск» произошло от «risico», что в переводе с португальского означает «скала».

В свою

29

очередь оно пришло в португальский из греческого языка («risicon») и означало «утес»1.

В энциклопедическом словаре Ф.А. Брокгауза и И.А. Эфрона риск отнесен к категории страховой техники, под которой подразумевается опасность, угрожающая страховому объекту каким-либо вредом, за который страховое учреждение обязано вознаградить страхователя2. В словаре В.И. Даля приведено толкование глагола «рисковать» - пускаться наудачу, на неверное дело, идти на авось, делать что-либо без верного расчета, подвергаться случайности. Сам же риск определяется как смелость, решимость, предприимчивость, действие на авось, наудачу3. С.И. Ожегов толкует риск в двух значениях: риск как возможная опасность и риск как действие наудачу в надежде на счастливый исход4.

В частном праве риск является категорией с глубокими историческими корнями. Он известен еще римскому частному праву, в котором встречается термин «periculum», перевод которого двояк: «опасность», «риск»5. Periculum широко использовался в договорных

отношениях: при морском займе, купле-продаже, хранении, поручении. В трудах римских юристов встречается упоминание о «риске кредита», об «отсрочке на чей-то риск», о «моменте перехода риска»6.

Внимание отечественных правоведов к категории риска не всегда было пристальным. В дореволюционной литературе встречается довольно обширное употребление термина «риск», например, в контексте «договоров о неверном и случайном», он выступает как необходимый элемент страхования, как неотъемлемая составляющая биржевой [36] торговли1.

Однако известного фундаментального исследования риска как самостоятельной категории права не обнаружено.

Контекстное изучение риска продолжается в 20-30 гг. ХХ в.[37] [38] Затем, судя по проанализированным источникам, интерес правовой науки к риску постепенно угасает. Риск объявляется буржуазным понятием, чуждым праву советского государства, и несколько десятилетий эта категория находится в вынужденном забвении.

Исследование понятия «риск» возобновляется с 50-60-х гг. XX в. и продолжается в настоящее время. От «робкого» изучения прикладных понятий риска (творческий риск, хозяйственный риск)[39] научная мысль шагнула к осмыслению риска в глобальном, общесоциальном значении. Так, В.М. Танаев риск рассматривает как одну из характеристик существования вообще, основу развития материальной основы цивилизации[40].

В отечественной литературе наиболее разноплановые определения риска встречаются в трудах по страховому праву В.И. Серебровского. Можно выделить следующие толкования: риск - предметы и обстоятельства, угрожающие кораблю в море; опасность, от последствий наступления которой заключается страхование; имущество или лицо, которые оказываются объектами страхового правоотношения; событие, от наступления которого находятся в зависимости выполнение страховщиком своей основной обязанности; представление об опасности, которая еще только угрожает, и еще только может наступить; необходимость нести невыгодные последствия возможного события1. Ученый считал, что риск, опасность и возможность наступления того или иного события - понятия равнозначные, при этом под опасностью понималась возможность наступления события, которое может угрожать лицу или имуществу. К признакам риска В.И. Серебровский относил: возможность наступления события; неизвестность (наступит событие или нет); само событие должно относиться к будущему (при этом не исключалась возможность страхования на прошлое время, например, при нахождении товара в пути); правомерность риска (неправомерные риски не защищаются законом)[41] [42].

Исследование трудов по проблемам риска в российской цивилистике приводит к выводу, что в гражданском праве выделяются три общих подхода к определению риска: субъективный, объективный и смешанный (субъективно-объективный). Ф.А. Вячеславов выделяет четвертую группу подходов к определению риска как категории частного права, лишенную общего критерия для своего выделения. К ней ученый относит так называемые «маргинальные подходы, отличные от существующих не только по своим результатам, но и по методологии исследования» [43].

К сторонникам объективного подхода можно отнести таких советских ученых, как Я.М. Магазинер, А.Г. Зейц, А.А. Собчак, А.И. Омельченко, О.А. Красавчиков и др. Среди современных сторонников можно назвать Ф. А. Вячеславова, И.В. Миронова, А.С. Власову и др.[44] В рамках данной концепции риск посредством психологического аспекта не

рассматривается, а представляется категорией, существующей независимо от восприятия данной категории субъектом.

Можно выделить следующие определения: риск - угроза благам, возможность ущерба, всякая угрожающая возможность зла1; договорный риск - договорное обременение одной стороны хозяйственно-невыгодными последствиями в случае изменения существующих при заключении договора обстоятельств[45] [46]; риск - опасность возникновения неблагоприятных последствий (имущественного или личного характера), относительно которых неизвестно, наступят они или нет[47]; риск как возможность наступления известного события и само событие, наступление которого обусловливает имущественный ущерб[48].

Исследуя договор купли-продажи, Б.Л. Хаскельберг под риском случайной гибели или ухудшения проданной вещи понимал опасность гибели, ухудшения вещи, возникновения в связи с этим материального ущерба вследствие влияния на вещь внешних сил. Риск исполнения ученый рассматривал как опасность наступления невозможности исполнения обязательств[49].

Отдельно следует рассмотреть определение О.А.

Красавчикова (в его трудах указывается на значимость риска как цивилистической категории и на его несправедливое забвение), который под риском случайной гибели, случайной невозможности исполнения обязательств понимал невыгодные имущественные последствия, наступающие в связи с обстоятельствами, возникшими без вины лиц, участвовавших в правоотношении[50].

О.А. Красавчиков предложил деление риска на два вида: общий и специальный. Под общим риском ученый понимал возложенную в силу закона или договора обязанность принять невыгодные последствия при любых случайных обстоятельствах. Под специальным риском подразумевалось несение возложенной в силу закона обязанности принятия невыгодных имущественных последствий, наступивших в результате только субъективно-случайных (невиновных) обстоятельств.

Субъективная концепция рассматривает риск с психологической точки зрения. Риск определяется как осознанное допущение субъектом неблагоприятных последствий своей деятельности. Соответственно, если субъект не совершает действий, с которыми закон связывает возможное наступление отрицательных последствий, он не рискует.

К представителям субъективной концепции следует отнести таких советских ученых, как С.Н. Братусь, В.А. Ойгензихт, исследовавших риск в рамках проблем безвиновной ответственности. Из современных ученых, обращавшихся в своих трудах к проблеме риска, можно назвать И.В. Хмелевского1, Т.В. Шепель, В.А. Запорощенко. Последний определяет риск как психический процесс, сводящийся к осознанию конкретным субъектом возможности наступления неблагоприятных последствий как следствия совершенного правомерного поступка, не исключающего возможности выбора варианта поведения в соответствующей ситуации.[51] [52].

Т.В. Шепель рассматривает риск как разновидность субъективного случая, отличающуюся от других его видов тем, что рискующий не осознавал противоправность своего поведения, но сознательно допускал возможность совершения и наступления вредных последствий такого поведения[53].

С.Н. Братусь предполагал, что риск есть допущение случайных обстоятельств, влекущих отрицательные последствия для других лиц. Ученый рассматривал риск как правомерную и поощряемую деятельность, использующую достижения науки и техники, хотя и связанную с повышенной опасностью для окружающих. Опасность выражается в неустранимых, непредвиденных, но допускаемые деятелем случайностях, причиняющих вред другим и с этой точки зрения являющихся противоправными[54]. Другими словами, С.Н. Братусь под риском одновременно понимал и отношение субъекта к случаю, и непосредственно само действие.

В.А. Ойгензихт определял риск как субъективную категорию, как психическое отношение субъектов к результату собственных действий или действий других лиц, а также к результату объективно-случайных либо случайно-невозможных действий (событий), выражающееся в осознанном допущении отрицательных, в том числе невозместимых имущественных последствий. Как видно, автор придавал решающее значение субъективному, психическому моменту. Согласно его рассуждениям, право призвано регулировать поведение человека, поэтому ему далеко не безразлична психическая оценка совершаемых поступков. Поскольку правовые нормы придают юридическое значение понятию риска, в нем должны быть отражены субъективные свойства.

По мнению В.А. Ойгензихта, риск наряду с виной является субъективным основанием ответственности. В связи с этим ученый различал два вида риска. Во-первых, риск как основание ответственности при случайных, но противоправных обстоятельствах, связанных с действиями причинителя вреда, в отношении которого презюмируется допущение им возможности таких последствий. Во-вторых, риск как основание возложения (принятия, распределения) убытков в том случае, когда нет противоправности при объективно случайных или объективно невозможных обстоятельствах или когда убыток допущен правомерными действиями субъектов1.

О.А. Пастухин, критикуя суждения В.А. Ойгензихта, приводил следующие доводы. Во-первых, при определении риска как «осознанного допущения субъектом вредоносного результата собственных действий или действий других лиц, при отсутствии вины и противоправности» речь идет

0 несении субъектом последствий нормального производственного, творческого, новаторского риска, а следовательно, возложение в таком случае ответственности на лицо идет вразрез с законодательством.

Во-вторых, при подходе к риску как «психическому отношению субъектов к возможному результату объективного случая» не учитывается то обстоятельство, что в названной связи психическое отношение субъекта интересует законодателя в плоскости его виновных действий, воздействие непреодолимой силы не освобождает причинителя от ответственности, если он виновен[55] [56].

По мнению диссертанта, данная критика аргументирована. Рассмотрение риска посредством субъективного восприятия и отнесение его к основанию ответственности противоречиво, не соответствует позиции законодателя, традициям цивилистики. Следует согласиться с мнением О.С. Иоффе, что такая концепция риска «выдвинутая для субъективизации ответственности, превращается в прямую свою противоположность, теоретически оправдывая какое угодно ее обоснование»[57]. Скорее всего, такая трактовка риска сформировалась под влиянием науки уголовного права, где психическое отношение лица к результату своих действий чрезвычайно важно, но, как очевидно, малоприменимо к гражданским правоотношениям.

Встречаются также сторонники смешанной концепции, исходящей из единого понимания риска как объективно-субъективного явления1. В рамках концепции субъективное восприятие возможности наступления неблагоприятных последствий без наличия объективных причин наступления последних не имеет какого-либо значения. Также не имеет значения (применительно к понятию риска) и наличие объективной возможности наступления неблагоприятных последствий без субъективного восприятия такой возможности.

В частности, буквальное толкование абз.3 п.1 ст. 2 ГК РФ, в котором предпринимательской признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, может дать основание для рассмотрения риска как субъективной категории. В то же время по смыслу ст. 929 ГК РФ предпринимательский риск - это риск убытков от предпринимательской деятельности вследствие нарушений своих обязательств контрагентами или изменения условий этой деятельности по обстоятельствам, не зависящим от воли предпринимателя, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов.

Подобная регламентация позволяет ученым сделать вывод о двойственной (субъективно-объективной) природе такого риска[58] [59].

Например, В.А. Копылов, исследуя правовую природу предпринимательского риска, предлагает рассматривать его в объективном смысле как существующую возможность наступления вредных последствий, а в субъективном - как осознание возможности наступления неблагоприятных последствий в результате выбора одного из вариантов поведения. По мнению ученого, риск всегда связан с опасностью наступления неблагоприятных последствий, причем только с предполагаемой. В обычной жизни под опасностью понимается

возможность причинения какого-либо вреда, наступление несчастья, поэтому оценка риска всегда субъективна. Без субъекта, который знает, что можно считать вредом, а что - нет, представления о риске невозможны1.

По мнению диссертанта, риск действительно двойственен и рассмотрение его только как объективной или субъективной категории не позволяет полностью раскрыть его существо. Однако само обоснование риска как субъективной или субъективно-объективной категории представителями соответствующих концепций представляется неверным по следующим соображениям.

Если предположить, что риск - субъективная категория, суть которой заключается в психическом отношении субъекта к результатам собственного действия или действия другого лица, а также к результатам случайных событий, выражающихся в осознанном допущении отрицательных последствий, то применить это определение к ряду классических теоретических и законодательных конструкций будет невозможно (например, к риску случайной гибели или повреждения вещи собственника). Предполагать, что собственник добровольно допускает и принимает наступление отрицательных последствий при гибели вещи неразумно. Осознание или неосознание собственником факта умаления принадлежащего ему имущества для права значения не имеет. Как верно замечает Ф.А. Вячеславов, подобные рассуждения приводят к выводу, что недееспособный собственник не несет риска от случая, поскольку не способен осознавать невыгодные последствия своих действий или наступление случайных обстоятельств[60] [61].

Гражданское право не регулирует человеческое сознание, его внутреннюю мотивацию, психическое отношение лица к возможным негативным имущественным последствиям. Соответственно рассмотрение

риска как субъективной или субъективно-объективной категории, с позиций рассмотренных концепций, в рамках цивилистической науки необоснованно.

В зарубежной литературе толкование риска также обширно. Например, в англоязычном юридическом словаре Black’s law dictionary выделяются следующие основные понятия:

- риск как неопределенность результата, события или убытков;

- риск как вероятность причинения вреда, убытков, потерь или вероятность возможности причинения вреда;

- риск как ответственность за вред, ущерб или убыток в случае их причинения;

- риск как процедура или системы, используемые для минимизации случайных потерь, в частности, в предпринимательской деятельности1.

Как и в отечественной литературе, в ряде зарубежных источников риск, наряду с виной, рассматривается через призму ответственности. Общеизвестно, что особое распространение в ХХ в. получила так называемая теория объективной ответственности, ответственности за причинение, согласно которой основанием привлечения к ответственности лица, причинившего вред, является сам факт причинения. В силу собственного поведения, повлекшего отрицательные последствия, лицо несет риск, порождаемый такими действиями.

Среди концепций, разработанных в рамках теории объективной ответственности, интересно выделить концепцию «интегрального риска», разработанную французским юристом Мазо. Данная концепция основана на принципе объективной ответственности за причинение ущерба, согласно которому нет никаких обстоятельств, отягчающих или смягчающих вину причинителя, - сам факт причинения обязывает к восстановлению ущерба, независимо от поведения субъекта.

Психологическая сторона в расчет не принимается1. Сторонник концепции «принятия риска» или «добровольного риска» Ландон утверждал, что лицо, которое, зная об опасности работы на предприятии, согласилось на такую работу, добровольно пошло на риск и не может требовать возмещения ущерба при отсутствии вины работодателя.

В рамках теории производственного риска интерес представляет теория сфер, согласно которой риск распределяется между несколькими участниками, в частности, между работодателями-предпринимателями и работниками. К сфере риска предпринимателя относятся

производственные потери и затруднения (гибель или порча материалов, оборудования, недобросовестность контрагентов, бюрократические

препоны и т.п.). К сфере риска работника относятся действия, влекущие невыплату заработной платы, например, забастовки.

Несколько теорий риска изложил французский ученый Годэмэ. В частности, он приводил теорию Виндшейда о законной ответственности, согласно которой недействительность договора - это принятый риск возможных последствий, так называемый принцип преддоговорной ответственности. Теория риска в работе Годэмэ связана с неисполнением, за которое должник не отвечает. Ученый, рассматривая такие классические конструкции римского права, как perit domino (вещь погибает за счет собственника) и res perit creditori (риск лежит на кредиторе), ставил вопрос о месте и значении риска в обязательствах, возникающих из синаллагматических договоров[62] [63]. Этим же вопросам посвящена теория риска в труде Морандьера[64].

Таким образом, в отечественной и зарубежной цивилистике отсутствует единый подход к существу риска. Очевидно, что во всех изложенных концепциях риск рассматривается в рамках конкретной сферы правового регулирования (гражданско-правовой ответственности, предпринимательской деятельности), исследование риска носит выраженную прикладную направленность. По мнению диссертанта, категория риска требует нового осмысления не только с учетом достижений цивилистической науки, но и с использованием данных других гуманитарных наук. Представления о категории риска в гражданском праве сложились позднее, чем в других науках, поэтому вполне естественно, что цивилистическая доктрина испытывала на себе влияние представлений о риске, сложившихся в иных как неправовых, так и правовых науках. Как верно подмечено А. Г. Мартиросяном, подобное взаимодействие отразилось на научном понимании категории риска как позитивно, так и негативно1. Достижения таких наук как философия, психология, социология, экономика, несомненно, оказали и продолжают оказывать влияние на цивилистическую науку, которая, в свою очередь, питает своими достижениями нормотворческую деятельность и способствует, таким образом, выработке риска как правовой категории и ее законодательному закреплению. Однако особое значение имеют достижения иных юридических наук, использующих категорию риска.

Так, вызывает интерес категория «обоснованный риск», рассматриваемая в уголовном праве как обстоятельство, исключающее преступность деяния. Согласно ст. 41 УК РФ «Обоснованный риск», причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам для достижения общественно полезной цели при обоснованном риске не является преступлением[65] [66]. Риск считается обоснованным, если соблюдены следующие условия: во-первых, достижение цели было невозможно иными, не связанными с риском, действиями; во-вторых, лицом, допустившим риск, предприняты достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым законом интересам. Риск существует в любых сферах деятельности (производственная, научно-техническая, врачебномедицинская, правоохранительная и др.), а также в экстремальных ситуациях, возникающих в бытовых сферах. В трудах по уголовному праву риск определяется как сознательное пренебрежение опасностью во имя достижения важной (общественно полезной) цели, которая не может быть достигнута иными средствами1.

Несмотря на то, что категория риска получила законодательное закрепление в УК РФ, ученые в области уголовного права давно относили производственный риск к числу обстоятельств, исключающих противоправность либо общественную опасность деяния[67] [68].

Иной подход к проблеме риска содержится в работах специалистов, рассматривавших производственный или хозяйственный риск при исполнении служебных или профессиональных обязанностей. По мнению ученых, именно выполнение служебных или профессиональных обязанностей входит в число обстоятельств, исключающих ответственность, а риск является частным случаем общего понятия осуществления профессиональных обязанностей[69].

В юридической литературе встречается отождествление обоснованного риска с риском профессиональным[70], что, по мнению И.Н. Хмелевского, неверно. Как считает ученый, сфера профессионального риска преобладающая, но не единственная, так как к обоснованному риску следует отнести научно-исследовательский риск, риск при проведении испытаний техники, отработке новых методов и технологий производств и т.п.1 Деятельность, сопряженная с профессиональным риском (транспорт, энергетика, обеспечение общественной безопасности, военная служба и т.д.), связана с причинением вреда здоровью и жизни людей, потерями в природной среде, уничтожением или повреждением имущества. И.Н. Хмелевской в качестве самостоятельных видов профессионального риска выделяет хозяйственный и коммерческий риски. Хозяйственный риск связан с принятием решения, руководством, управлением и выражается в причинении имущественного ущерба или вреда окружающей среде. Коммерческий риск присущ предпринимательству и может повлечь имущественный ущерб[71] [72].

С категорией риска в уголовном праве тесно связан экологический риск, понятие которого встречается в трудах исследователей экологического права. Экологический риск возникает в связи с хозяйственной деятельностью человека и выражается в возможности причинения вреда окружающей среде.

В.В. Петров выделяет следующие условия правомерности экологического риска: во-первых, неизбежность потерь в природной среде; во-вторых, минимальность потерь в природной среде; в-третьих, соразмерность экологического вреда и экономического эффекта; в- четвертых, возможность восстановления потерь в природной среде; в- пятых, отсутствие вреда здоровью человека и необратимых изменений в природной среде[73]. Если эти условия не соблюдены, то экологический риск признается неправомерным и лицо, допустившее такой риск, должно быть привлечено к ответственности, в том числе уголовной.

Таким образом, в уголовном и экологическом праве риск рассматривается как неотъемлемый элемент человеческой деятельности, выражающийся в возможности причинения вреда жизни или здоровью человека, имуществу, окружающей среде. Риск неразрывно связан с действием субъекта, поскольку именно оно (действие) рассматривается в качестве источника, порождающего опасность причинения вреда охраняемым интересам. Риск представляется негативным явлением, в силу чего условия его допустимости (правомерности) строго регламентированы законом и продиктованы целесообразностью и разумностью (например, Э.Ф. Побегайло употребляет словосочетание «разумный риск»1). В случае несоблюдения этих условий лицо привлекается к ответственности.

Анализ литературы по философии позволяет сделать вывод, что наиболее широко риск рассматривается в социальной философии, в рамках которой можно выделить два основных научных направления осмысления риска.

Согласно первому направлению, риск представляется негативным явлением, отрицательно сказывающимся на существовании социума. В этом смысле риск тесно переплетается с понятием «опасность». Основной концепцией в указанном направлении можно назвать концепцию «общества риска», выработанную немецкими учеными У. Бэком, Э Гидденсом[74] [75]. Под обществом риска понимается общество, которое само генерирует риски[76]. У. Бэк определяет риск как постоянное столкновение общества с угрозами и опасностями, которые производятся модернизацией[77]. Становление такого общества не приветствуется, поскольку оно ориентировано не на перспективное развитие, а на защиту и избежание отрицательных последствий рисковых ситуаций.

В рамках второго направления риск рассматривается как положительное явление, благотворно сказывающееся на деятельности человека. Известный испанский философ Х.А. Ливрага, рассматривает риск в рамках теории «общества комфорта»1. В обществе комфорта поведение человека обусловлено, прежде всего, его стремлением к стабильности, удобству, покою, что вынуждает большинство людей совершать «проверенные», «надежные» действия. Соответственно, если человек выбирает «непроверенное» действие, он рискует, т.к. принимает на себя вероятность неудачного результата. Риск в теории «общества комфорта» - благо, противопоставляющееся комфорту. Именно риску Х.А. Ливрага отводит роль средства, способного возродить новый тип личности - человека, который не боится встретиться с трудностями и искать новые решения. В праве такие риски расцениваются как производственные, творческие, новаторские[78] [79].

Обе концепции, несмотря на противоположные идеи, дают общее представление о риске, как о состоянии неопределенности конечного результата. Рискующий субъект не знает и не может знать в момент совершения действия (бездействия), каковы будут последствия его поведения. При этом риск воспринимается с позиций вероятности наступления именно отрицательного результата, поскольку отсутствие такой вероятности уничтожает риск.

Подтверждение указанной мысли мы находим в словаре по социологии, где риск определяется как ситуативная характеристика деятельности, состоящая в неопределенности ее исхода и возможных неблагоприятных последствиях в случае неуспеха[80].

В социологии следует выделить два направления учения о риске: культурно-символическое (М.Дуглас), и критическое, основоположником которого можно назвать Н. Лумана[81].

Согласно культурно-символической теории М. Дуглас, формирование риска осуществляется индивидом самостоятельно в зависимости от его целей, ценностей и интересов. Ситуация риска означает, что индивид выходит за установленные общественные рамки и оказывается в состоянии непосредственного соприкосновения с опасностью, под воздействием которой возможно изменение социального статуса данного индивида1. М. Дуглас замечает, что в сознании человека закреплено непринятие риска, поскольку рискованное поведение воспринимается как иррациональная модель поведения. Соответственно рациональной моделью поведения является избегание риска. По мнению диссертанта, эта закономерность является надежной гарантией реализации требований добросовестности и разумности поведения участников гражданских правоотношений.

Автор критической теории анализа риска Н. Луман проводил изучение риска посредством сравнения с понятиями «надежность» и «опасность». Ученый пришел к выводу, что свободного от риска поведения не существует. При сравнении «риск/надежность» правильно утверждение, что не существует абсолютной надежности. Какие бы расчеты, вычисления не производились, при принятии решения риск неизбежен. По мнению Н. Лумана, риск и опасность связаны с неуверенностью относительно будущего ущерба[82] [83]. Возможные последствия, с одной стороны, следует рассматривать как следствие принятого индивидом решения. С другой стороны, причины последствий находятся в окружающей среде, и тогда речь идет не о риске, а об опасности.

Таким образом, в социологии и в философии восприятие риска сходно, однако, социологи проводят более четкую зависимость между риском и поведением индивида, т.е. немаловажное значение приобретает волевой элемент. Риск обусловлен принятием субъективного решения в условиях неопределенности, порожденной неполнотой информации. В гражданском праве эти положения отчетливо проявляются в правовом регулировании предпринимательской деятельности.

В психологии для правовой науки наибольший интерес представляет теория мотивации достижения успеха, согласно которой риск означает ситуацию неизбежного выбора между несколькими вариантами: менее привлекательным, но более надежным и более привлекательным, но менее надежным. Большинство людей склонно избегать риска. Под избеганием риска в психологии понимается общая тенденция опасаться идти на риск, даже когда он сулит реальную потенциальную выгоду. Люди могут принимать рискованные предложения, но только при попытке избежать гарантированной потери1. Подобное положение корреспондирует рассмотренным выше социологическим исследованиям, а также представлениям об обоснованном риске, закрепленном в уголовном законодательстве, и критериям заботливости и осмотрительности - в гражданском законодательстве.

В то же время психологическими исследованиями выявлено наличие тенденций к так называемому бескорыстному риску, когда предпочтение опасных вариантов поведения безопасным выглядит бесполезным с точки зрения стоящих перед субъектом задач. Подобная спонтанная активность иногда переживается субъектом как влечение к опасности. Исходя из этого, психологи выделяют группу субъектов с повышенной склонностью к риску. По оценкам ученых в современном обществе распределение между так называемыми рискофобами и рискофилами варьируется в пределах 95-97% и 3-5% соответственно[84] [85].

В целом анализ литературы по психологии свидетельствует о восприятии риска одновременно как объективной и субъективной категории. Риск как субъективное понятие делится на два вида: мотивированный и немотивированный. Степень риска принимаемого решения изменяется в зависимости от лица, участвующего в выборе рискованного поведения.

Рассмотрев некоторые философские, психологические и

социологические аспекты риска, целесообразно исследовать его и как экономическую категорию, поскольку все экономические рыночные отношения, основанные на юридическом равенстве субъектов, в частности, если один из них рискует, регулируются гражданским правом.

В работах отечественных экономистов встречается многообразие определений термина «риск». В ряде источников риск авторами рассматривается как объективная категория. Так, по мнению Л.Н. Тэпмана, риск - это опасность возможных потерь ресурсов или недополучения доходов по сравнению с вариантом, рассчитанным на рациональное использование ресурсов в данной сфере предпринимательской

деятельности1. Некоторые ученые делают акцент на субъективной составляющей риска. Например, А.П. Альгин считает, что риск - это деятельность субъектов хозяйственной жизни, связанная с преодолением неопределенности в ситуации неизбежного выбора, в рамках которой имеется возможность оценить вероятности достижения желаемого результата, неудачи, отклонения от цели, содержащиеся в выбираемых альтернативах[86] [87]. Есть сторонники и субъективно-объективного подхода[88].

Риск занимает в экономической науке важное место и исследуется в основном в связи с финансовой, банковской, инвестиционной, страховой и биржевой деятельностью, т.е. предметом изучения выступает риск предпринимателя[89]. Отсюда сразу вытекают особенности риска как

экономической категории. Если в социологии и психологии риск представляется негативным явлением, которого участники отношений в подавляющем большинстве случаев стараются избегать, то в предпринимательской деятельности риск - неотъемлемый элемент. Предприниматель вынужден постоянно принимать решения в условиях неполной информации, надеясь на удачный результат. Отдельные виды предпринимательства основаны именно на использовании ситуаций повышенного риска: операции на фондовых рынках, спекуляции ценными бумагами, венчурные инвестиции и т.п.

Характеризуя риск, экономисты выделяют такие его черты как альтернативность и противоречивость1.

Альтернативность предполагает наличие двух или нескольких возможных вариантов решений. При этом, отсутствие возможности выбора говорит и об отсутствии рисковой ситуации: где нет выбора, нет и риска.

Противоречивость заключается в том, что с одной стороны риск имеет важные экономические, политические, нравственные последствия, ускоряя общественный технический прогресс, положительно сказывается на развитии общества в целом. С другой стороны, риск ведет к авантюризму, торможению социального прогресса, возникновению экономических и моральных издержек, если альтернативная рисковая ситуация выбирается без учета объективных закономерностей развития. Иными словами, существует «парадокс риска», выражающийся одновременно в его положительном и отрицательном значении.

Парадоксальность риска привела к появлению экономической концепции приемлемого риска, суть которой состоит в ориентировании предпринимателя на сознательное, рациональное, а не авантюрное, безответственное отношение к риску[90] [91]. Принимаемые решения должны быть основаны на анализе риска и сопровождаться комплексом мер по предотвращению или нейтрализации возможных негативных последствий.

Риск является неотъемлемым элементом экономических отношений и соответственно предпринимательской деятельности. Роль риска двояка: с одной стороны, он является катализатором товарно-денежного оборота, стимулируя хозяйствующего субъекта к получению прибыли искать оригинальные, отличные от конкурентов решения, с другой стороны, необоснованный риск может повлечь крайне неблагоприятные последствия, в том числе и несостоятельность предпринимателя.

Таким образом, риск присутствует практически во всех сферах жизнедеятельности, вне зависимости от его осознания и восприятия субъектом. Исследование категории «риск» в разных отраслях науки, позволяет выявить ряд характеристик, отражающих суть данного понятия. Среди них можно назвать: неопределенность исхода ситуации, зависимость конечного результата от случайного события, необходимость выбора определенного варианта поведения, опасность наступления неблагоприятных последствий и пр.

В целом, в гуманитарных областях знаний присутствует двойственное толкование риска - как субъективной и объективной категории, хотя встречается и смешанный (субъективно-объективный) подход. С объективной стороны под риском понимается возможность наступления негативных последствий, ситуация неопределенности конечного результата деятельности, предполагаемая опасность материальных, физических, психологических, социальных, духовных потерь. В то же время ситуация риска предполагает вероятность наступления положительных последствий. В этом смысле риск биполярен - рискованное действие совершается в надежде на положительный результат, обремененный большой вероятностью его недостижения, т.е. субъект добровольно принимает как благоприятный, так и неблагоприятный исход ситуации.

С субъективной стороны риск - это осознанный выбор человеком того или иного варианта поведения в определенной ситуации. Субъективный риск связан с деятельностью - лицо, желая наступления положительного результата, осознает возможные отрицательные последствия своих действий (бездействия). При подобном восприятии риска особое значение приобретают присущие человеку психологические особенности, например, стремление к стабильности, удобству, покою. Отсюда вытекает склонность субъекта избегать рисковых ситуаций, даже при возможном особо выгодном результате.

Важно отметить, что, если объективный риск - категория, наполненная отрицательным содержанием, и соответственно, не приветствуемая обществом, то субъективный риск в ряде наук (например, в философии, экономике) рассматривается как позитивное явление, влекущее за собой положительный эффект (стимулирование творчества, инновации, поиск новых хозяйственных решений).

Полученные результаты позволяют уточнить существо риска как цивилистической категории. Возвращаясь к обозначенной проблеме несовершенства существующих в гражданском праве подходов к риску, представляется возможным сделать следующие выводы. Существо риска наиболее точно раскрыто в рамках объективной концепции, как возможности возникновения отрицательных имущественных последствий в силу обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. Однако подобная трактовка нуждается в существенном уточнении, поскольку не позволяет в полной мере отразить очевидную двойственность риска. По мнению диссертанта, риск следует рассматривать как субъективную и объективную категорию, но не в зависимости от осознания или неосознания его (риска) субъектом, как предлагается сторонниками субъективной и субъективно-объективной концепций. Ошибочность указанных концепций заключается в смешении двух разных понятий: риск и субъективное решение. Риск, как

потенциальная возможность угрозы будущих материальных, физических, психологических потерь (ущерб здоровью, жизни, имуществу), обусловлена субъективным решением. В свою очередь опасность также может вызвать потери и ущерб, однако в отличие от риска, эти потери обусловлены неперсонифицированной (бессубъектной) средой1.

Соответственно, опасность не является риском до тех пор, пока отсутствует решение к действию.

Другими словами, субъективное решение и риск следует рассматривать как причину и следствие. Решение действовать тем или иным образом может породить риск, как возможность отрицательного имущественного результата, в чем проявляется субъективность риска, но психический процесс при этом на саму категорию риска влияние не оказывает. Риск как случайное умаление блага существует независимо от воли лица, которое не может предвидеть, предугадать наступление именно отрицательного результата.

Таким образом, риск как цивилистическая категория представляет собой возможность возникновения отрицательных имущественных последствий (гибель или повреждение имущества, неполучение встречного предоставления, недостижение желаемого хозяйственного результата) в силу обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. Однако, в зависимости от причины возникновения может быть как объективным (например, риски, проистекающие из сил природы), так и субъективным (риски, являющиеся следствием юридически значимых действий субъекта).

Объективный риск возникает в имущественной сфере субъекта вне зависимости от его действий. Например, риск случайной гибели вещи: при заключении договора купли-продажи и получении вещи покупатель, совершая юридически значимые действия, этот риск не создает, а принимает. Объективные риски присущи практически любым [92] гражданским правоотношениям. В качестве примера субъективного риска следует привести риск игрока, выражающийся в возможности неполучения выигрыша. Такой риск не характерен для всех имущественных отношений, а формируется исключительно по воле самого субъекта. Именно субъективный риск характерен для рисковых договоров.

<< | >>
Источник: Мадагаева Татьяна Фёдоровна. АЛЕАТОРНЫЕ ДОГОВОРЫ В СИСТЕМЕ РИСКОВЫХ ДОГОВОРОВ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2014. 2014

Еще по теме Категория риска в российской и зарубежной науке гражданского права:

  1. § 3. Теоретико-правовые основания включения денежно-кредитной и валютной политики в предмет науки финансового права
  2. Раздел V Теория и общие вопросы института выборов и избирательного права, конституционное право Российской Федерации. Политический процесс в Российской Федерации (1993-2009 гг.). Учебники, учебные, учебно-методические пособия, словари, справочники
  3. Приложение № 1 Виды банковских рисков:системная классификация
  4. § 1. Осуществление интеллектуальных прав на производные объекты
  5. §1. Понятие и признаки секрета производства в гражданском праве
  6. §2. Обоснование нрава юридического лица на управление внутренними делами как самостоятельного субъективного права
  7. §2. Обоснование нрава юридического лица на управление внутренними делами как самостоятельного субъективного права
  8. § 2. Правовые проблемы регулирования перемещения автотранспортных средств через таможенную границу Российской Федерации физическими лицами
  9. Содержание исключительного права на ноу-хау
  10. § 1. Место электронных денежных средств среди объектов гражданских прав
  11. 2.1. Общие права и обязанности несовершеннолетних пациентов
  12. Категория риска в российской и зарубежной науке гражданского права
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -