§1. Исторические основы современного института займа

В современной юридической литературе верно указывается, что «российское частное право находится на этапе своего реформирования»^[1], в основе которого лежат: Указ Президента Российской Федерации от 18 июля 2008 г.

Считаем необходимым обратить внимание на точку зрения виднейшего российского ученого-цивилиста дореволюционного периода И.А. Покровского, который полагал, что необходим новый подход к изучению истории права. По его мнению, необходимо познавать общие законы правового развития, для чего не следует разделять историю отечественного гражданского права и историю римского права; историю российского гражданского права и историю гражданского права других народов^[7]. В современной литературе также неоднократно отмечалось о важнейшем влиянии римского права на становление как российского, так и германского права^[8].

И действительно, на современном этапе, словно следуя заветам И.А. Покровского, Концепция развития гражданского законодательства (далее - Концепция) указывает на необходимость обращения к опыту прошлых веков.

Ярким подтверждением тому, что современное российское право берет свои истоки в российском дореволюционном праве именно XIX века, служат, например, нормы, регулировавшие договор займа. Так, статья 2014 Свода законов Российской империи (далее - Свод законов) устанавливала, что «заем почитается ничтожным, если по судебному рассмотрению найдено будет, что он безденежный»^[20]. Аналогичное положение сейчас закреплено в ст. 812 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) от 26.01.1996 г.^[21]

Далее, согласно ст. 2015 Свода законов «не приемлются никакие показания ни должника, ни наследников его о безденежности крепостных заемных писем»^[22]. Соблюдение крепостного порядка совершения сделок требовалось в случае, когда переходило или ограничивалось право собственности на недвижимое имущество^[23]. В случае же с договором займа крепостным заемным письмом называлось обязательство, совершенное нотариальным порядком^[24]. Таким образом, согласно российскому дореволюционному праву не принимались доказательства иные, чем предусмотрены законом. В действующем Гражданском процессуальном кодексе РФ (далее - ГПК РФ) от 14.11.2002,^[25] в статье 60, установлено, что если обстоятельства дела должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, установленными законом, то не допускается подтверждение таких обстоятельств иными доказательствами.

В-третьих, следует отметить, что в законодательстве и науке XIX века под основание займа подпадали не только передача денег, вещей, но и прежние долговые отношения кредитора и должника, возникшие независимо от займа. Согласно ст. 2017 Свода законов не считались «безденежными заемные письма, выданные вместо наличного платежа за работу, услуги, товары и изделия, также в удовлетворение взысканий, проистекающих от договоров»^[26]. Также закон относил к заемным обязательствам счета, подписанные должником за услуги, работы, полученные товары (изделия) и т.д. (ст. 2045 Свода законов), а статья 2046 Свода законов предписывала сторонам, что при непредъявлении такого счета к оплате в течение шести месяцев он должен быть превращен в заемное обязательство^[27]. Следовательно, заемным правоотношениям придавалось универсальное значение, поскольку любой долг, независимо от основания его возникновения, можно было трансформировать в заемное обязательство. Так, у Д.И. Мейера мы находим: «законодательство ... допускает выдачу заемного письма и независимо от займа ..., например, ... вместо платы по счету, хотя долг по счету указывает не на то, что должник занял у верителя такую-то сумму, а на то, что должник забрал у верителя товаров на такую-то сумму ...»^[28]. В ныне действующем ГК РФ статьи 818 и 823 имеют схожий смысл. Статья 1886 Проекта Гражданского Уложения Российской империи (далее - Проект ГУ), также как ст. 818 ГК РФ, предусматривала, что «правила о займе применяются и к тому случаю, когда акт займа выдан в удостоверение долга, проистекающего из продажи, найма или иного основания»^[29].

Четвертое схожее положение можно проследить в ст. 2019 Свода законов, гласившей: «Долг, происшедший от игры или учиненный для игры, тогда только считается недействительным, когда учинен с ведома о том займодавца; но заем, учиненный хотя и для игры, но без сведения о том займодавца, сохраняет полную свою силу»^[30]. Аналогично согласно статье 1062 ГК РФ не предоставляется судебная защита требованиям граждан и юридических лиц, предъявляемым ими в связи с организацией или участием в играх и пари.

В-пятых, исходя из ст. 2032 Свода законов и ст. 1885 Проекта ГУ, допускалось заключение договора займа в устной форме. Это соотносится с положениями статьи 808 ГК РФ, установившей, что договор займа между гражданами, сумма которого не превышает десятикратный размер установленного законом минимального размера оплаты труда, может быть заключен в устной форме. Правда, различаются последствия несоблюдения письменной формы: по дореволюционному праву должник, даже и доказавший действительность займа, не мог получить всей суммы займа, а только в пределах суммы, установленной для займов в устной форме (12 рублей согласно Своду законов). Действующее право смягчило последствия несоблюдения письменной формы, указав на невозможность стороны договора в случае спора ссылаться на свидетельские показания в подтверждение сделки и ее условий, не лишив, однако, права приводить любые иные доказательства (ст. 162 ГК РФ).

«Характерной чертой российского дореволюционного законодательства, регулирующего заемные обязательства, являлось то, что проценты по займу подлежали начислению только на заемный капитал. Начисление процентов на неуплаченные проценты по займу (анатоцизм) не допускалось. Исключение составлял лишь случай, когда заемщик не уплачивал займодавцу проценты по займу за срок не менее года, что давало кредитору право требования к заемщику об уплате процентов (в размере узаконенных 6% годовых) на проценты по займу»^[31]. Проектом Гражданского уложения была полностью воспринята точка зрения действовавшего в то время законодательства по вопросу о возможности начисления процентов на проценты (анатоцизм, сложные проценты), о чем свидетельствует норма, согласно которой «проценты исчисляются только на самый капитал. Состоявшееся заранее соглашение о начислении процентов на сумму просроченных процентов признается недействительным. Но когда в назначенный по договору срок не последует платежа процентов не менее, как за год, то по требованию займодавца на следующую ему с заемщика сумму просроченных процентов начисляются с вышеозначенного срока проценты узаконенные» (ст.

Банка России «О порядке начисления процентов по операциям, связанным с привлечением и размещением денежных средств банками, и отражения указанных операций по счетам бухгалтерского учета» от 26 июня 1998 г. № 39-П^[35] (примеч.: утр. силу в 2015 г. - А.Х.) при заключении кредитных договоров в качестве одного из условий договора не рекомендуется предусматривать начисление процентов на проценты. Президиум ВАС РФ в своем информационном письме указал, что условие кредитного договора, направленное на прямое или косвенное установление сложных процентов (процентов на проценты), ущемляет установленные законом права потребителя^[36]. Точкой в этом вопросе следует считать п. 2 ст. 317.1 ГК РФ, согласно которому условие обязательства, предусматривающее начисление процентов на проценты, является ничтожным, за исключением условий обязательств, возникающих из договоров банковского вклада или из договоров, связанных с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности. Ранее и в п. 51 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»^[37] [примеч.: п. 51 утратил силу в 2016 г. - А.Х.] предусматривалось, что проценты, предусмотренные п. 1 ст. 395 ГК РФ, подлежат уплате только на соответствующую сумму денежных средств и не должны начисляться на проценты за пользование чужими денежными средствами, если иное не предусмотрено законом. Также согласно ст. 12.1, введенной ФЗ от 03.07.2016 «О защите прав и законных интересов физических лиц при осуществлении деятельности по возврату просроченной задолженности и о внесении изменений в Федеральный закон «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях»^[38] в случае просрочки исполнения обязательства заемщика - физического лица по возврату суммы займа и (или) уплате причитающихся процентов микрофинансовая организация по договору потребительского займа, срок возврата по которому не превышает одного года, вправе продолжать начислять проценты только на непогашенную сумму основного долга. Таким образом, следует еще раз подчеркнуть, что положения действующих законов повторяют правила дореволюционного законодательства.

Вызывает внимание и правило, установленное в ст. 2044 Свода законов, согласно которому если займодавец дает отсрочку должнику, но впоследствии уступает право требования долга другому лицу, умалчивая об отсрочке, то это лицо вправе предъявить требование об уплате суммы долга непосредственно займодавцу. В общих положениях об обязательствах ГК РФ статьей 386 установлено схожее правило, которым предусмотрено, что должник может предъявить те же возражения новому кредитору, что имел против первоначального кредитора, если основания для таких возражений возникли к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору. Примечательно, что судебная практика того времени (решения Правительствующего Сената) придавала статье 2044 Свода законов универсальное значение, указав, что отсутствуют основания относить правила статьи 2044 «только к заемным письмам и к отсрочкам, даваемым в виде отдельных расписок»^[39]. Таким образом, судебная практика дореволюционного периода расширительно толковала нормы о договоре займа, распространяя их действия не только на заемные обязательства, но и на иные.

Еще одним связующим звеном между дореволюционным и действующим российским правом служит выработанное судебной практикой дореволюционной России положение, согласно которому если в обязательстве срок исполнения не определен, то оно подлежит исполнению после заявления соответствующего требования кредитором^[40]. В первой части ГК РФ от 30.11.1994 г.^[41] аналогичное положение содержится в пункте 2 статьи 314. В доктрине того времени также указывалось, что, исходя из принципа справедливости, будет неправильным считать должника просрочившим с момента предъявления требования кредитором. В случае предъявления кредитором требования об исполнении обязательства, срок в котором не определен, должнику необходимо дать определенное время для совершения действия^[42]. Тем примечательнее, что в абзаце 2 пункта 1 статьи 810 ГК РФ установлен 30-дневный срок для возврата займа в тех случаях, когда срок возврата договором не установлен или определен моментом востребования^[43].

Схожи и положения, определявшие порядок досрочного возврата суммы займа. Так, в Проекте ГУ предполагалось, что по беспроцентному долгу заемщик может произвести платеж и до срока, а по процентному долгу заимодавец не обязан принимать платежа до срока (ст. 1891 проекта). В действующем законодательстве аналогичные положения закреплены в ст. 810 ГК РФ.

Актуальное и по сей день положение содержала ст. 2055 Свода законов, в соответствии с которой если ввиду отсутствия займодавца или его доверенного лица либо по иным причинам невозможно вернуть занятую сумму, заемщик может предоставить сумму долга в судебное место с получением соответствующей квитанции^[44]. Это положение нашло отражение в современном правиле о внесении должником причитающихся с него денег или ценных бумаг в депозит нотариуса или суда, если обязательство не может быть исполнено должником вследствие отсутствия кредитора или лица, уполномоченного им принять исполнение, в месте, где обязательство должно быть исполнено; вследствие уклонения кредитора от принятия исполнения или иной просрочки с его стороны и по другим причинам (см. ст. 327 ГК РФ).

Кроме того, Правительствующий Сенат выработал ряд положений о порядке исполнения договора, которые нашли отражение и в действующем ГК РФ. Так, срок исполнения обязательства завершается в 12 часов ночи последнего дня срока. Если же последний день срока исполнения приходился на выходной, то время продлевалось еще на один день^[45]. Сейчас эти правила закреплены в статьях 193,194 ГК РФ. Статья 2058 Свода законов допускала уступку права требования по договору займа третьим лицам без согласия должника и, согласно сформировавшейся в то время судебной практике, первоначальный кредитор не отвечал перед лицом, которому он уступил права по заемному обязательству, за «исправность платежа». Если же обязательство оказывалось недействительным, то ответственность с займодавца не снималась. В действующем ГК РФ аналогичные правила содержатся в статьях 382, 390. Также Правительствующий Сенат предоставил кредитору, совершившему передаточную надпись на долговом документе, оспаривать ее по безденежности, если долговой документ был передан не в собственность другого лица, а для того, чтобы взыскать долг в его пользу. Как и в ст. 389 ГК РФ, в дореволюционном праве содержалось положение о соблюдении письменной формы уступки требования.

Также заслуживают внимание взгляды видных российских дореволюционных цивилистов - Д.И. Мейера и Г.Ф. Шершеневича на понятие договора займа. Обращение к доктрине XIX века не случайно. Как указывается в литературе, в современном гражданском праве «обнаруживается неявный отказ от собственных правовых традиций. Концепция ... признала приоритетным обращение к истории и правовым традициям прошлого. Стремление нашего законодателя искусственно состарить право посредством признания его современным с 1833 г. (год принятия Свода законов Российской империи) пока успехов не принесло». Ибо «мало обозначить начало российского права в XIX столетии, необходимо еще связать действующее правовое регулирование с прошлым»^[46].

Г.Ф. Шершеневич придерживался классических взглядов на понятие договора займа, определяя его как «договор, в силу которого одно лицо обязывается возвратить взятые у другого в собственность заменимые вещи в том же количестве и того же качества»^[47]. А Д.И. Мейер считал, что «заем представляет собой такое соглашение воли двух лиц, по которому одно, веритель или займодавец, обязывается (курсив мой - А.Х.) безвозмездно или за известное вознаграждение предоставить другому в собственность какой-либо предмет, определяемый не индивидуально, а мерой, весом или счетом; а другое лицо, должник или заемщик, в известный срок - возвратить ему такой же предмет, не тот же самый, а того же качества и в том же количестве»^[48]. Таким образом, договор займа квалифицировался им как консенсуальный и двусторонний, хотя действующее в то время законодательство^[49] рассматривало договор займа как реальный и порождающий одностороннее обязательство. В качестве момента заключения договора Д.И. Мейер называет не факт передачи имущества, а факт соглашения сторон по предмету. Д.И. Мейер подчеркивал, что, как правило, сразу же после заключения договора займа следует исполнение со стороны займодавца, вследствие чего в законодательстве договор займа определялся как реальный договор. Тем не менее Д.И. Мейер полагал, что возможно заключить договор именно по консенсуальной модели, так как по существу займа не требуется, чтобы исполнение со стороны займодавца немедленно следовало за заключением договора, что, однако, по его мнению, не исключало возможность заключить и предварительный договор займа. В таком случае у займодавца также появлялась бы обязанность по выдаче займа и договор бы считался заключенным после достижения соглашения между сторонами по его условиям, что придает договору займа двусторонне обязывающий характер^[50]. Между тем ст. 1898 Проекта Гражданского Уложения допускала возможность заключить предварительный договор, устанавливающий обязанность дать в заем. Для предварительного договора о займе в Проекте предусматривалась исключительно письменная форма. Кроме того, ст. 1898 Проекта содержала правило, сейчас закрепленное в ст. 821 ГК РФ: обязательство дать в заем, установленное в предварительном договоре, теряло силу, если впоследствии наступили или впервые сделались известными лицу, обязавшемуся дать в заем, обстоятельства, столь значительно ухудшающие имущественное положение другой стороны, что возникает опасность потерять всю или часть суммы, предназначенной отдаче в заем^[51].

Специфическую позицию относительно определения договора займа занимал Правительствующий Сенат. Так, в решениях его гражданского кассационного департамента указывалось, что «по договору займа должник получает право пользования, владения и распоряжения занятым имуществом, а

право собственности на него приобретает только по пропущений займодавцем земской давности для требования обратно занятого имущества (решения 67 № 97; 72 №647)»^[52]. По этому поводу К.П. Победоносцев, например, указывал, что «отчуждение собственности не составляет юридической сущности займа, и заем скорее должно уподобить найму имущества, нежели отчуждению». Однако вследствие свойств имущества, передаваемого взаймы, оно не может сохраниться в целостности^[53]. Видимо, развивая эту мысль К.П. Победоносцева, Ю. В. Романец, проводя классификацию договоров в гражданском праве России, относит договор займа к договорам, направленным на предоставление отсрочки возврата такого же количества имущества тех же рода и качества или отсрочки оплаты (предоставление отсрочки встречного эквивалентного возмещения)^[54].

Действительно, суть договора займа состоит не только в передаче денег или родовых вещей в собственность заемщика, но и в предоставлении отсрочки, а также в последующем возвращении денег или аналогичных вещей займодавцу.

В литературе указывается, что определение К.П. Победоносцева нельзя признать обоснованным уже потому, что, оставляя право собственности, вряд ли возможно передать имущество должнику с тем, чтобы он имел возможность им распорядиться^[55]. Тем не менее в ГК РФ в п. 4 ст. 209 закреплено правило, согласно которому собственник может передать свое имущество в доверительное управление другому лицу (доверительному управляющему), причем такая передача не влечет перехода права собственности к доверительному управляющему. Здесь также прослеживается взаимосвязь современного российского права с дореволюционным.

Высказывания Д.И. Мейера подверглись критике Г.Ф. Шершеневича, квалифицировавшего заем как односторонний договор: «Следует признать неправильным взгляд Мейера на заем как на договор двусторонний ... Такое соглашение, если бы оно и встретилось в действительности, было бы не договором займа, а предварительным договором о совершении в будущем займа»^[56]. В противовес мнению Д.И. Мейера К.П. Победоносцев подчеркивал, что «в займе предполагается передача денежной суммы от займодавца должнику. Сущность займа состоит в возвращении взятого, стало быть, обязательство отдать обратно существует под условием предварительной передачи. Правда, возможно, независимо от заемного обязательства, обязательство о заключении займа... Это будет договор особого рода, но не заем, и на основании его нельзя требовать взыскания... с того, кто не представил в срок денег для займа или не выдал в срок заемного письма; можно будет разве требовать вознаграждения за нарушение обязательства, т.е. за убыток, если он произошел непосредственно от несбывшегося расчета на исполнение»^[57].

В современной практике также встречаются случаи, когда стороны заключают договор займа по консенсуальной модели. Например, согласно материалам дела №А40-115170/12-133-902 между Dyantos Trading Ltd и ООО «СК Мост» заключен договор займа № 200805291, согласно которому заимодавец обязуется предоставить заем в иностранной валюте^[58]. Здесь оформление договора займа по консенсуальной модели вызывает вопросы: соответствует ли законодательству такой договор, какова правовая природа таких правоотношений и могут ли стороны своим соглашением изменить императивную норму закона. Так, Пленум ВАС РФ в своем Постановлении указал, что «норма, определяющая права и обязанности сторон договора, является императивной, если она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила (например, в ней предусмотрено, что такое соглашение ничтожно, запрещено или не допускается, либо указано на право сторон отступить от содержащегося в норме правила только в ту или иную сторону, либо названный запрет иным образом недвусмысленно выражен в тексте нормы)^[59]. Согласно абз. 2 п. 1 ст. 807 ГК РФ договор займа считается заключенным с момента передачи денег. Таким образом, указание в договоре займа на обязанность займодавца предоставить деньги не может изменить установленного ГК РФ императивного правила о моменте, с которого договор считается заключенным. Также В.В. Витрянский подчеркивает, что если стороны заключают договор, по которому одна сторона, не являющаяся кредитной организацией, обязуется выдать заемщику определенную денежную сумму, такой договор должен признаваться договором займа. Будучи реальным, такой договор приобретает юридическую силу с момента фактического предоставления денежной суммы заемщику^[60].

Однако определение Д.И. Мейера имеет важное значение и сегодня. Во- первых, разделяется факт передачи предмета займа от момента заключения договора. Так, по мнению некоторых ученых при заключении предварительного договора о передаче в будущем предмета займа у займодавца возникает обязанность заключить договор займа на согласованных условиях. Тем самым заключение договора займа будет разделено на две стадии: первая стадия - достижение соглашения; вторая стадия - передача вещи. Таким образом, юридическая связь сторон возникнет еще до передачи вещи^[61]. В.В. Витрянский считает, что из предварительного договора займа вытекает обязанность займодавца в будущем заключить договор на согласованных ранее условиях. Однако он считает не вполне обоснованным возможность применить к уклоняющемуся от заключения основного договора заимодавцу правила п. 4 ст. 445 ГК РФ, которые предоставляют возможность другой стороне договора обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор^[62]. М.И. Брагинский отмечал, что нормы о предварительном договоре (ст. 429 ГК РФ) как раз и рассчитаны на реальные договоры, когда для возникновения договора необходимо и соглашение, и передача вещи. Поскольку в консенсуальном договоре ничто не мешает сторонам заключить договор, указав в нем в качестве срока исполнения более позднюю дату^[63].

В книге пятой Проекта Гражданского Уложения с объяснениями 1899 г. указывалось, что «соглашение сторон о предстоящем займе, в противоположность соглашению о ссуде, не лишено практического значения» и подчеркивается, что важнейшие займы как раз и совершаются на основании предварительных соглашений»^[64]. ГК РСФСР 1922 г. также содержал положения, согласно которым допускалось заключение предварительного договора о заключении в будущем договора займа. Такой договор независимо от суммы должен был быть заключен в письменной форме. Кроме того, лицо, обязавшееся по предварительному договору дать другому взаймы, может требовать расторжения предварительного договора, если впоследствии имущественное положение контрагента значительно ухудшится, в частности, если он будет признан несостоятельным или приостановит платежи (статьи 218 - 219 ГК РСФСР 1922 г.)^[65].

Полагаем, что согласно действующему законодательству даже в случае заключения предварительного договора займа заемщик не вправе требовать от займодавца передачи ему денег или родовых вещей. Однако при уклонении

займодавца от заключения договора займа при наличии предварительного договора он должен возместить заемщику понесенные убытки. Но такого заимодавца нельзя принудить к заключению основного договора, т.е. не применяется правило п. 5 ст. 429 ГК РФ. Также при отказе заемщика от займа он должен возместить причиненные заимодавцу убытки, только если в предварительном договоре было предусмотрено начисление процентов. Однако считаем верным мнение Ю.В. Романца, что только у профессионального займодавца может возникнуть обязанность выдать заем, кредит^[66]. Таким образом, при заключении предварительного договора профессиональным заимодавцем (коим является кредитная, микрофинансовая организация, а также займодавец, занимающийся систематической выдачей займов) заемщик вправе предъявить требование о понуждении к заключению основного договора.

А.Г. Карапетов и А.И. Савельев, анализируя правило п.1 ст. 807 ГК РФ, приходят к выводу, что ответ на вопрос о судьбе договора займа, построенного по консенсуальной модели, однако в остальном полностью соответствующего нормам главы 42 ГК РФ и о последствиях противоречия договора норме п. 1 ст. 807 ГК РФ зависит напрямую от природы обсуждаемой законодательной нормы. Если эту норму признать императивной и устанавливающей формальные требования к процессу заключения данного договора, то спорный договор не будет считаться заключенным до момента предоставления займа, несмотря на наличие в договоре прямого указания на обязанность займодавца предоставить заем. Если указанную норму считать имплицитно диспозитивной и, соответственно, допускающей согласование сторонами консенсуального займа, то условия консенсуального займа будут действительными, а заключенный договор будет считаться именно разновидностью договора займа. И, если норму п. 1 ст. 807 ГК РФ признать еще одной квалифицирующей и определяющей рамки соответствующей договорной модели, то условие о консенсуальности займа будет действительным, но договор выйдет в разряд непоименованных^[67].

В дальнейшем А.Г. Карапетов и А.И. Савельев указывают, что договор займа, построенный сторонами по консенсуальной модели, по своей экономической и правовой природе крайне близок к предусмотренному законом реальному договору займа и «... нет весомых оснований для отказа от признания такого договора действующим с момента заключения договора, обязывающего займодавца предоставить заем». Исключение из этого правила, по их мнению, может затронуть лишь займодавца-гражданина, но не «коммерческие займы»^[68]. Также данные авторы считают реальный характер договора денежного займа данью исторической традиции, которая «постепенно отвергается многими развитыми правопорядками как на уровне национального законодательства, так и на уровне актов международной унификации договорного права»^[69], т.к., по их мнению, реальность договора является аномалией и имеет право на существование лишь при наличии очень веских политико-правовых причин. Следует отметить, что ранее и в Германии договоры займа считались реальными, но в настоящее время немецкий законодатель воспринял консенсуальную модель договора займа (абз. 1 § 488 ГГУ). Также К.М. Арсланов ставит вопрос «о корректировке реальности займа в зависимости от возмездности или безвозмездности соответствующего правоотношения»^[70]. Сторонниками возможности заключения договора займа по консенсуальной модели являются помимо вышеназванных, например, Ю.А. Тарасенко^[71], Ю.В. Рогова^[72], П.Н. Вишневский^[73].

Вывод Ю.В. Романца, А.Г. Карапетова и А.И. Савельева, что как минимум у профессионального займодавца может возникнуть обязанность выдать заем, имеет важное значение и для разрешения вопроса о правомерности уступки прав (требований) банка третьим лицам, в том числе так называемым коллекторам. До выдачи кредита уступка прав третьим лицам, не имеющим лицензии на осуществление банковских операций, не допускается. Как только кредит предоставлен, кредитные правоотношения теряют свою специфику и регулируются правилами о займе. С этого времени любое лицо может стать на место займодавца (кредитора). В частности, Верховный суд РФ относительно уступки прав (требований) банком (кредитором) третьему лицу на стадии исполнительного производства указал, что возникшая у заемщика задолженность в связи с неисполнением им обязательств по кредитному договору была в полном объеме взыскана в пользу банка в судебном порядке. В связи с этим при разрешении вопроса о процессуальном правопреемстве для заемщика (должника по исполнительному производству) не может быть существенной личность взыскателя, поскольку на стадии исполнительного производства исключается оказание третьим лицом (например, коллекторским агентством) банковских услуг, подлежащих лицензированию^[74].

Помимо денег предметом договора займа могут быть также вещи, определенные родовыми признаками. В этой связи также хотелось бы обратить внимание на правовую природу договора товарного кредита. З.Ф. Сафин обращает внимание на то, что договор товарного кредита представляет собой консенсуальную модель договора товарного (неденежного) займа^[75]. Единственным видообразующим признаком договора товарного кредита является его консенсуальный характер, что позволяет выделить его в отдельный вид договора займа. Данный факт предопределяет субсидиарное применение к нему норм именно о кредитном договоре. В первую очередь, по мнению В.В. Витрянского, подлежат применению положения о праве кредитора отказаться от предоставления заемщику предусмотренного договором количества вещей, определяемых родовыми признаками, при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что указанные вещи не будут возвращены заемщиком в установленный срок, а также положения о праве заемщика отказаться от получения вещей, предупредив об этом до предусмотренного договором срока предоставления кредита (ст. 821 ГК РФ)^[76]. Однако, на наш взгляд, буквальное толкование ст. 822 ГК РФ позволяет сделать вывод, что займодавцем (кредитором) в договоре товарного кредита может быть только банк или иная кредитная организация, что считаем неверным. Так, Е.А. Павлодский, рассматривая договор товарного кредита как разновидность кредитного договора, тем не менее отмечает, что различается субъектный состав указанных договоров, поскольку товарный кредит может быть предоставлен любым лицом^[77]. Также Е.Н. Абрамова указывает, что товарный кредит может быть выдан не только кредитной организацией, но и любым субъектом гражданского права^[78]. В связи с изложенным считаем, что регулирование товарного (вещевого) займа и в параграфе 1 гл. 42, и в параграфе 3 гл. 42 с учетом того, что договор займа, по нашему мнению, уже сейчас может быть заключен по консенсуальной модели, излишним. А с 1 июня 2018 года заключение консенсуального договора товарного займа не будет вызывать сомнений.

На основании изложенного можно сделать следующие выводы. Во-первых, в зависимости от субъектного состава договора меняется один из основополагающих признаков займа. Если займодавцем выступает лицо, осуществляющее профессиональную и/или систематическую деятельность по предоставлению займов, такой договор может носить консенсуальный характер и считаться заключенным с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям договора. В противном случае договора займа должен оставаться реальным. Следовательно, в заемных обязательствах следует применять дифференцированный подход к профессиональному, систематически дающему взаймы, и непрофессиональному займодавцу.

Во-вторых, необходимо применять дифференцированный подход к правовому регулированию договора денежного и товарного займа. В частности, в данном параграфе диссертантом было доказано, что договор товарного (вещевого) займа может быть заключен по консенсуальной модели независимо от субъектного состава договора. Условия о количестве, об ассортименте, о комплектности, о качестве, о таре и (или) об упаковке предоставляемых вещей должны исполняться в соответствии с правилами о договоре купли-продажи товаров (ст. 466-485 ГК РФ).

Следовательно, считаем возможным предложить следующие изменения в гл. 42 ГК РФ с учетом изменений, внесенных федеральным законом от 26.07.2017 № 212-ФЗ, вступающих в силу с 01 июня 2018 г^[79]:

1. Абзац 2 пункта 1 статьи 807 ГК РФ изложить в новой редакции: «Договор займа, в котором займодавцем (заимодателем) является гражданин, не являющийся индивидуальным предпринимателем, и предметом которого являются деньги, считается заключенным с момента передачи денег».

2. Второе предложение п. 6 ст. 7 ФЗ «О потребительском кредите (займе)» изложить в следующей редакции: «Договор потребительского займа считается заключенным, если между сторонами договора достигнуто согласие по всем индивидуальным условиям договора, указанным в части 9 статьи 5 настоящего Федерального закона».

3. Статью 822 ГК РФ исключить.

4. Статью 807 ГК РФ дополнить пунктом 8: «Условия о количестве, об ассортименте, о комплектности, о качестве, о таре и (или) об упаковке предоставляемых вещей должны исполняться в соответствии с правилами о договоре купли-продажи товаров (статьи 465 - 485), если иное не предусмотрено договором займа».

66