§ 4. Единый договор об оказании телекоммуникационных услуг.

С учетом уровня развития технологий и конвергенции оказываемых телекоммуникационных услуг, а также выявленной с позиций гражданского права сущности деятельности телекоммуникационных компаний при оказании тех или иных видов телекоммуникационных услуг (услуг телефонной связи, услуг связи по передаче данных, телематических услуг связи, услуг связи для целей телерадиовещания), нами предлагается отдельно рассмотреть возможность заключения между телекоммуникационной компанией и клиентом единого договора об оказании телекоммуникационных услуг (далее также - «клиентский» договор), который мог бы заменить собой все поименованные в настоящей работе клиентские договоры либо включать элементы отдельных из них.

По правовой природе единый договор об оказании телекоммуникационных услуг, по нашему мнению, следует отнести к группе

договоров об оказании услуг, что также не подвергается сомнению со стороны

208

ряда авторов.

Между тем, следует рассмотреть вопрос о возможном отнесении такого договора к договору выполнения работ, в т.ч. используя объект обязательства (вещественные или невещественные блага) в качестве критерия разграничения договора о выполнении работ и об оказании услуг.^{[208] [209]}

Стоит отметить, что в литературе также отстаивается точка зрения, согласно которой, критерием разграничения договоров о выполнении работ или об оказании услуг является результат осуществления исполнителем деятельности. Так, в обязательствах подрядного типа результат выполненных работ всегда имеет овеществленную форму, в то время как при оказании услуг результат оказания услуг не имеет вещественного содержания.^[210]

Таким образом, при использовании в качестве критерия разграничения договоров о выполнении работ и об оказании услуг результата деятельности, при оказании телекоммуникационных услуг результат такой деятельности всегда будет неовеществленным.

Однако поскольку на первый взгляд телекоммуникационные услуги схожи с энергоснабжением, стоит отметить, что договор энергоснабжения в отечественной науке относят к договору купли-продажи. Но электрическая энергия вырабатывается (создается) и может быть приобретена с одновременным потреблением в определенных единицах измерения. При этом еще В.В. Витрянский отмечал, что «.. .энергия не является вещью, в связи с чем не может быть передана покупателю в собственность,. поэтому следует с известной долей осторожности к договору энергоснабжения применять общие положения договора о купле-продаже»^{[211] [212]. Между тем, при оказании телекоммуникационных услуг телекоммуникационные компании не создают, не производят, не закупают, не продают никакого продукта, а лишь оказывают услуги по «транспортировке» тех неовеществленных сигналов, которые поступают на телекоммуникационные сети со специального оборудования.}

В связи с изложенным, в условиях современного уровня развития телекоммуникационных услуг (в т.ч. учитывая, что при оказании телекоммуникационных услуг может осуществляться «транспортировка» не только электрических сигналов, что могло бы нас приблизить к договору энергоснабжения, но и световых лучей, радиоволн), представляется верным отнести договоры об оказании телекоммуникационных услуг к договорам группы оказания услуг.

Кроме того, в т.ч. в условиях становления глобального информационного общества, единый договор об оказании телекоммуникационных услуг следует признать публичным договором независимо от того, кто является клиентом (физическое или юридическое лицо).

При этом договоры об оказании телекоммуникационных услуг имеют свои особенности. Так, представляется невозможным применение ст. 782 Гражданского Кодекса РФ о праве на односторонний отказ исполнителя от договора применительно к отношениям между телекоммуникационной компаний и клиентом . Позицию о невозможности одностороннего отказа исполнителя от публичного договора об оказании услуг высказал Конституционный Суд РФ, рассматривая договор об оказании платных медицинских услуг. Так, согласно Определению Конституционного Суда РФ от 6 июня 2002 г. № 115-О, обязательность заключения публичного договора лишается смысла, если исполнителю предоставляется право на односторонний отказ от договора.

Ряд телекоммуникационных услуг в составе комплекса получаемых клиентом услуг могут оказываться без взимания отдельной платы за оказание тех или иных конкретных услуг (например, при оказании конвергентных услуг связи одной и той же телекоммуникационной компанией такая компания может установить тарифный план, исходя из которого плата взимается за доступ к сети «Интернет», при этом клиенту предоставляется возможность осуществлять бесплатно звонки по определенному направлению или в пределах «пакета» минут). Однако исходя из названия главы 39 Гражданского кодекса РФ «Возмездное оказание услуг» (в числе таких услуг поименованы, но не определены услуги связи) возмездность является отличительным признаком данного типа (вида) договоров . Дискуссии о возможности или невозможности гражданско-правового регулирования безвозмездных договоров об оказании услуг ведутся в цивилистической литературе достаточно давно. Так, М.И. Брагинский предполагал возможность безвозмездных отношений, в том числе и в предпринимательской сфере деятельности. Между тем Д.В. Мурзин предлагает при моделировании модели безвозмездного оказания услуг использовать конструкцию договора дарения. Иную позицию, с которой можно согласиться, высказывает Л.В. Санникова, не считая признак возмездности конституирующим признаком договора об оказании услуг.^{[213] [214] [215] [216]}

Еще одной отличительной особенностью такого вида договоров следует признать то, что телекоммуникационным компаниям должна быть предоставлена единственная возможность отказа от заключения единого договора об оказании телекоммуникационных услуг, а именно отсутствие технической возможности их оказания, что обусловлено особенностями телекоммуникационных услуг.

Кроме того, несмотря на то, что речь идет об услугах, в силу тех же особенностей телекоммуникационных услуг, оказание таких услуг следует признать услугами с результатом, который будет считаться достигнутым при соблюдении требований к процессу их оказания.

Интерес представляет определение услуг как объекта гражданских прав, предложенное Л.В. Санниковой. Так, под услугами как объектом гражданских прав Санникова Л.В. предлагает понимать «действия услугодателя по сохранению или изменению состояния невещественных благ..., совершаемые им в пользу услугополучателя». Оказание телекоммуникационных услуг действительно связано с осуществлением телекоммуникационными компаниями такой деятельности, которая направлена на получение клиентами определенных благ, состоящих в возможности передавать/получать голосовую и неголосовую информацию с помощью специальных средств, а объектом воздействия при оказании таких услуг являются невещественные блага (в данном случае сообщения, данные, трансформируемые в телекоммуникационные (физические) сигналы). Однако целью оказания телекоммуникационных услуг является не столько сохранение или изменение невещественных благ, сколько такое воздействие на эти блага, в результате которого они становятся доступны услугополучателям. Т.е. по сути, телекоммуникационные услуги состоят в перемещении невещественных благ, при этом при приеме и передаче невещественные блага подвергаются ^[217] трансформации (преобразуются в телекоммуникационные (физические) сигналы), а с помощью оборудования услугополучателя преобразуются в первоначальное невещественное благо.

Как справедливо отмечал В.А. Ойгензихт, договоры об оказании услуг связи являются нетипичными по своей правовой природе.^{[218] [219] [220] Так, в договоре об оказании услуг телефонной связи В.А. Ойгензихт усматривал элементы}

219

договора подряда и имущественного найма, с чем, в принципе, можно согласиться. Например, деятельность по прокладке абонентской линии содержит в себе некоторые элементы подрядных работ.

Таким образом, можно говорить о том, что договор об оказании телекоммуникационных услуг представляет собой особый вид договора об оказании услуг. Нельзя не согласиться с позицией М.И. Брагинского, который отмечает, что «...круг специально урегулированных договоров возмездного оказания услуг актами, принятыми за пределами ГК, а возможно, и дополнительно включенными в сам Кодекс главами, будет расширяться». В этой связи представляется необходимым либо вывести договоры об оказании телекоммуникационных услуг из-под регулирования главы 39 Гражданского кодекса РФ «Возмездное оказание услуг» путем включения в Гражданский кодекс РФ отдельного вида договора «Договор об оказании телекоммуникационных услуг», либо включить в главу 39 «Возмездное оказание услуг» отдельный параграф «Договор об оказании телекоммуникационных услуг».

Под договором об оказании телекоммуникационных услуг предлагается понимать договор, в соответствии с которым телекоммуникационная компания при наличии технической возможности обязуется оказывать обратившемуся к ней лицу (клиенту) телекоммуникационные услуги, а клиент обязуется оплачивать такие услуги.

По классификации, предложенной М.И. Брагинским, договор об

оказании телекоммуникационных услуг должен быть отнесен к двусторонним,

222

консенсуальным и возмездным.

Предметом договора об оказании телекоммуникационных услуг является оказание в совокупности телекоммуникационных услуг, а именно услуг по:

- приему;

- обработке;

- передаче

телекоммуникационных (физических) сигналов, в которые преобразуются любые сообщения, данные, отправляемые с помощью специального оборудования по телекоммуникационной сети и получить которые возможно так же с помощью специального оборудования, которое преобразует полученные сигналы в сообщения (звук, видео, данные, картинки и т.д.).

Указанный перечень телекоммуникационных услуг включает в себя предоставление доступа к информационно-телекоммуникационным сетям, в т.ч. к сети «Интернет». ^{[221] [222]}

Перечисленные услуги (прием, обработка, передача телекоммуникационных сигналов), составляющие единый технологический процесс оказания телекоммуникационных услуг, оказываются с задействованием телекоммуникационных сетей (т.е. услуги подлежат оказанию по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам), что является отличительным признаком данных услуг от любых иных услуг, при этом услуги по приему, обработке и передаче телекоммуникационных сигналов носят самостоятельный, а не опосредованный характер (как, например, когда речь идет о заключении договора купли- продажи путем переписки по электронной почте: в приведенном примере для целей заключения договора купли-продажи каждая из сторон договора пересылает оферту или акцепт по телекоммуникационным сетям только при наличии договора с телекоммуникационной компанией об оказании телекоммуникационных услуг, пересылка оферты (акцепта) по

телекоммуникационным сетям в отношениях с телекоммуникационными компаниями для соответственно продавца или покупателя имеет самостоятельный характер, а во взаимоотношениях между продавцом и покупателем пересылка акцепта (оферты) по телекоммуникационным каналам является лишь способом заключения договора).

В случаях и в порядке, предусмотренными действующим

законодательством (в настоящее время законом, регулирующим указанную деятельность является Федеральный Закон «О национальной платежной системе» от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ) договор об оказании

телекоммуникационных услуг помимо непосредственного оказания

телекоммуникационных услуг по желанию клиента может содержать обязательство телекоммуникационной компании по передаче распоряжений клиента об увеличении остатка электронных денежных средств с целью осуществления электронных расчетов. Передача распоряжений осуществляется телекоммуникационными компаниями только с использованием

телекоммуникационных сетей, и предоставление распоряжений так же осуществляется клиентами по телекоммуникационным сетям. Учитывая, что в данном случае содержание обязательства телекоммуникационной компании состоит не только в том, чтобы передать телекоммуникационные сигналы, а в более широкой деятельности (заключить соответствующие договоры с кредитными организациями, обеспечить получение кредитными организациями именно распоряжений клиентов об увеличении остатка электронных денежных средств, проведение операций по уведомлению клиентов об успешной операции по увеличению остатка электронных денежных средств в кредитной организации, выполнение мероприятий по уменьшению остатка денежных средств на лицевых счетах клиентов после того, как увеличился остаток электронных денежных средств в кредитных организациях, фактический перевод денежных средств в адрес кредитных организаций на следующий день после увеличения остатка электронных денежных средств по распоряжению клиента, поданного через телекоммуникационную компанию и т.д.) , данное

обязательство не может охватываться предметом договора об оказании телекоммуникационных услуг и поэтому должно быть установлено в договоре отдельно. При этом, учитывая, что деятельность телекоммуникационных компаний по передаче распоряжений клиентов об увеличении остатка электронных денежных средств не может осуществляться в отрыве от деятельности по оказанию телекоммуникационных услуг, осуществление деятельности по передаче распоряжений клиентов об увеличении остатка электронных денежных средств возможно только при оказании телекоммуникационных услуг и только при соответствующем волеизъявлении клиента. ^[223]

Для получения телекоммуникационных услуг необходимо использовать специальное оборудование. Если иное не предусмотрено условиями «клиентского» договора об оказании телекоммуникационных услуг, оборудование должно предоставляться клиентом. Используемое клиентом оборудование должно быть сертифицировано в установленном законодательством порядке (таким оборудованием может являться: телефон, телевизионный приемник, радиоприемник, компьютер и т.д.). Данное требование должно быть императивным, поскольку применение оборудования, не отвечающего данным требованиям, может привести к тому, что телекоммуникационные сети будут выведены из строя, что в целом может нанести ущерб не только самим клиентам и телекоммуникационным компаниям, но и безопасности государства.

Сторонами договора об оказании телекоммуникационных услуг будут выступать телекоммуникационная компания с одной стороны, и клиент (физическое или юридическое лицо) с другой стороны. С учетом требований норм публичного права (тайна частной жизни, тайна связи, гарантированных Конституцией РФ) на стороне клиентов не могут выступать сразу несколько лиц, что обусловлено технологией предоставления доступа к телекоммуникационным услугам и порядком предоставления сведений об использовании данных услуг. Например, по требованию клиента телекоммуникационная компания обязана будет предоставить клиенту сведения о детализации телефонных переговоров, при этом доступ к таким сведениям возможен из личного кабинета в сети «Интернет», однако в силу технологических особенностей работы автоматизированной системы расчетов и используемого для этого программного обеспечения не всегда представляется возможным разграничить сведения о звонках нескольких клиентов по одному договору. Таким образом, в целях обеспечения баланса между частноправовыми и публично-правовыми интересами в перечень требований к сторонам по договору об оказании телекоммуникационных услуг следует включить условие о запрете множественности лиц на стороне клиентов.

Существенными____________________ условиями договора об оказании

телекоммуникационных следует считать условия:

- о его предмете (оказание телекоммуникационных услуг и, по желанию клиента, осуществление деятельности по передаче распоряжений клиентов об увеличении остатка электронных денежных средств в адрес кредитных организаций за счет денежных средств, внесенных в оплату телекоммуникационных услуг);

- об абонентском номере или уникальном коде идентификации;

- об адресе оказания таких услуг (для фиксированных телекоммуникационных услуг или для договора с вещателем).

Предложенные положения о существенных условиях вытекают из тех условий, которые признаны существенными для договоров об оказании конкретных видов услуг связи (телефония, доступ к сети «Интернет» и т.д.).

Конкретные телекоммуникационные услуги могут быть как изначально указаны в договоре об оказании телекоммуникационных услуг, так и могут быть заказаны клиентом в одностороннем порядке в течение срока действия такого договора, в т.ч. конклюдентными действиями (например, путем открытия «Интернет»-браузера с использованием компьютера).

Представляется, что после заключения договора об оказании телекоммуникационных услуг, клиенту в любой момент времени будут доступны любые затребованные клиентом услуги. Так, клиент сможет в любое момент времени начать пользоваться услугами телефонной фиксированной связи, подключив свое оборудование к абонентской линии, которая должна быть сформирована по условиям договора об оказании телекоммуникационных услуг по указанному клиентом адресу. Учитывая возможность конвергентного оказания услуг с задействованием одной абонентской линии, подключив к той же абонентской линии в любой момент времени ТВ-приемник или компьютер, клиент сможет соответственно получать услуги связи для целей телерадиовещания или телематические услуги связи. Путем установки в своем абонентском оборудовании идентификационного модуля, полученного клиентом от телекоммуникационной компании при заключении договора об оказании телекоммуникационных услуг, клиент сможет начать пользоваться услугами подвижной радиотелефонной связи. При этом, телекоммуникационная компания будет вправе отказать в предоставлении заказанных клиентом телекоммуникационных услуг только в случае отсутствия технической возможности оказания таковых.

Кроме того, при заключении договора об оказании телекоммуникационных услуг клиент должен выразить свое желание или отказ от получения телекоммуникационных услуг в роуминге (т.е. в сетях иных телекоммуникационных компаний, с которыми клиент не состоит в договорных отношениях, например, при выезде за границу клиент может с помощью мобильного телефона совершать звонки, но оказание таких услуг осуществляется с привлечением иностранных телекоммуникационных компаний, выступающих роуминговыми партнерами). В данном случае возможна конструкция диспозитивной нормы, устанавливающей запрет на получение услуг в роуминге, если иное не указано в самом договоре. Запрет может быть обусловлен тем, что при оказании услуг связи в роуминге, телекоммуникационным компаниям необходимо передавать данные о клиенте (персональные данные в смысле Закона «О персональных данных» от и сведения об абоненте в смысле ст. 53 Закона «О связи» от 7 июля 2007 г. № 126-ФЗ) роуминговым партнерам, с которыми клиент не состоит в договорных отношениях. С учетом чего с целью соблюдения прав клиентов для передачи таких данных необходимо волеизъявление клиента, которое может быть как отдельным, так и сразу включаться в договор (например, при выборе клиентом тарифного плана, по условиям которого клиенту сразу предоставляется комплекс услуг (услуги телефонной связи, включая услуги связи в роуминге, телематические услуги связи (доступ к сети «Интернет»), услуги связи для целей кабельного вещания).

Что касается формы договора об оказании телекоммуникационных услуг, то к форме договора должны применяться общие положения Гражданского Кодекса РФ, в т.ч. ч. 2 ст. 434 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которой договор об оказании телекоммуникационных услуг может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Так, если клиент уже пользуется услугами подвижной радиотелефонной связи, ему выдан идентификационный модуль^{[224] [225] с присвоенным абонентским номером, и клиенту необходим еще один идентификационный модуль, для целей идентификации клиента возможно использовать обмен короткими текстовыми сообщения (смс) с использованием имеющегося абонентского номера. Заключение договора и выдача нового идентификационного модуля в}

указанном случае возможно с применением специального оборудования-

225

аналогов вендинговых аппаратов.

Аналогичным образом с использованием специального оборудования либо в офисе телекоммуникационных компаний или их представителей, либо в личном кабинете клиента на сайте телекоммуникационной компании, клиенту необходимо предоставлять возможность заказывать конкретные виды телекоммуникационных услуг либо отказываться от таковых полностью, либо в части. Для получения доступа к таким услугам до клиентского оборудования уже будет организован доступ к сети телекоммуникационной компании с возможностью подключения к такой сети специального оборудования и приема/передачи телекоммуникационных сигналов. Телекоммуникационная компания в установленные договором сроки будет проверять техническую возможность оказания заказанных услуг, о результатах которых уведомлять клиента удобным для клиента способом. Дальнейшее взаимодействие клиента также должно осуществляться в порядке, предусмотренном «клиентским» договором.

С учетом правовой природы договора об оказании

телекоммуникационных услуг и отнесения этого договора к группе договоров оказания услуг, важными представляются вопросы ответственности сторон по договору. Л.В. Санникова, подробно изучая природу обязательств об оказании услуг, предлагает установить в законодательстве презумпцию гарантированности результата услуг, если иное не вытекает из закона, договора, обычая или существа обязательства. В тех же случаях, когда результат не гарантируется, речь должна идти о качественном процессе оказания услуг.^[226]

Представляется, что подход о качественном процессе оказания услуг является абсолютно верным и в отношении договора об оказании телекоммуникационных услуг. Представляется, что телекоммуникационные услуги можно отнести к услугам с результатом, под которым следовало бы понимать такой уровень телекоммуникационного сигнала, который обеспечивал бы передачу любых сообщений клиентов с выполнением законодательно установленных требований к надлежащей скорости такой передачи и процентам потерь сообщений. Т.е. результат оказания услуг возможен при условии соблюдения телекоммуникационными компаниями всех требований к процессу оказания услуг. При этом важным является содействие клиента в получении таких услуг. Так, клиенты должны использовать только сертифицированное оборудование для получения услуг, не вправе заведомо злоупотреблять получаемыми телекоммуникационными услугами (например, рассылать «спам»).

Более того, телекоммуникационные компании осуществляют деятельность на основании лицензии, тем самым требования к качеству оказания телекоммуникационных услуг предъявляются на уровне административно-правового регулирования. В связи с указанным, в отношении ответственности телекоммуникационных компаний представляется обоснованным установление обязанности по возмещению убытков клиентам при неоказании (отсутствует результат оказания услуги, например, невозможно установить телефонное соединение), ненадлежащем оказании услуг (например, услуги оказываются, но уровень телекоммуникационного сигнала очень слабый, в связи с чем, возникают помехи и задержки в получении телекоммуникационных сигналов), если только неоказание, ненадлежащее оказание таковых возникло по вине клиента или в силу обстоятельств, не зависящих от воли телекоммуникационных компаний, на которые они никак не могли повлиять. К числу таких обстоятельств следует отнести, в т.ч., стихийные бедствия, в силу которых передача сигнала могла ухудшаться, прерываться и пр., действия третьих лиц, которые влекут невозможность оказания услуг и предотвратить которые не может телекоммуникационная компания (например, прекращение распространения телеканала вещателем), издание акта государственного органа, в результате вступления в силу которого, оказание услуг становится невозможным (например, при изъятии радиочастот для целей государственных нужд).

Обоснованным является применение мер ответственности к клиенту в случае нарушения им требований к порядку получения телекоммуникационных услуг. При этом с целью защиты более слабой стороны договора, к числу которых следует отнести клиентов - физических лиц, возможно ограничение ответственности таковых путем законодательно установленной неустойки при нарушении указанных условий договора со стороны последних.

Как уже отмечалось, представляется неверным предоставление телекоммуникационным компаниям в одностороннем порядке немотивированно отказываться от исполнения договора об оказании телекоммуникационных услуг. Данное право должно быть ограничено только технической невозможностью оказания таковых либо нарушением условий договора со стороны клиента (например, использование клиентом несертифицированного оборудования, неисполнение обязанностей по оплате услуг) с предоставлением срока на исправление недостатков.

Между тем, видится возможным предоставить право на односторонний отказ клиенту как более «слабой стороне» по договору. Более того, в тех случаях, когда в договоре, направленном на обслуживание граждан на стороне услугополучателя, выступает гражданин, право на односторонний отказ от договора А.Е. Шерстобитов толкует как «гражданско-правое средство охраны прав потребителей».^{[227] [228] При одностороннем отказе от исполнения договора, клиенты должны возместить телекоммуникационным компаниям фактические затраты, имевшие место на дату прекращения договора, и оплатить стоимость услуг, оказанных клиенту на дату прекращения действия договора. Кроме того, как верно отмечает Л.В.Санникова, в состав фактических затрат должны включаться не только расходы, которые фактически понесены в связи с уже оказанными услугами, но и те расходы, которые понесла телекоммуникационная компания в счет еще не оказанных услуг (например, затраты на организацию канала связи).}

Таким образом, единый договор об оказании телекоммуникационных услуг следует считать особым видом договора об оказании возмездных услуг, имеющим свои особенности и являющимся публичным договором. Применение конструкции единого договора об оказании телекоммуникационных услуг будет иметь большое практическое значение, поскольку позволит упростить процедуру заключения/изменения договоров в указанной сфере, повысит лояльность клиентов, ускорит процессы подключения клиентского оборудования к телекоммуникационным узлам связи, будет способствовать конвергенции и расширению бизнеса телекоммуникационных компаний, предоставлению разноплановых телекоммуникационных услуг с высоким качеством их оказания. Все указанное, в конечном итоге, будет способствовать совершенствованию законодательства в указанной сфере и позволит обеспечить самыми современными телекоммуникационными услугами все население России.

практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств» // Вестник ВАС РФ. 2006. № 4. (Обзор).