<<
>>

3.2.1. Общие положения о биржевых и внебиржевых договорах

В настоящее время договоры, совершаемые на биржевых и внебиржевых торгах, являются объектом пристального внимания со стороны, как законодателя, так и ученых. Объединяющим началом биржевого и внебиржевого рынков выступает то, что на них совершаются одинаковые по существу сделки.

В основном заключаются так называемые срочные сделки, природа которых и вызывает интерес в рамках проводимого исследования.

Известно, что особенностью срочных сделок является отложенный срок исполнения. Стороны оговаривают предмет сделки (товар), его стоимость на определенную дату или через указанный в договоре срок, а фактическое исполнение осуществляется через некоторое время. В качестве товара по срочной сделке могут выступать ценные бумаги, валюта, биржевые или погодные индексы и др. Однако биржевым товар становится только после включения в котировочный список данной биржи.

В экономической литературе объекты срочного финансового рынка называются производными финансовыми инструментами, или деривативами, под которыми понимают финансовые инструменты, ценность которых проистекает из колебания цен на соответствующие активы (underlying asset)1.

Подобная терминология воспринята и юристами. Так, говоря о понятии «производный финансовый инструмент», подразумевают документ, который удостоверяет факт заключения разовой гражданскоправовой сделки на условиях, определенных в рамочном договоре, и определяет конкретные количественные параметры заключенной сделки (т.е. определяет условия данного разового правоотношения)[189] [190]. Цели использования производных финансовых инструментов различны: хеджирование рисков, управление активами, спекуляция, финансовое посредничество и т.д.

Единообразное определение того, что представляют собой деривативы, сформировалось лишь в отношении некоторых производных финансовых инструментов. Так, по мнению немецкого исследователя Г.

Райнера, «к ним относят покупку/продажу на срок и опционы (на акции, облигации, процентные ставки, валюту, сырье и индексы), которые предусматривают исполнение в денежной форме путем уплаты ценовой разницы, а также свопы - в последнем случае, как правило, не делается различий относительно того, имеет место выплата разницы или обмен номинальными суммами. К подвидам покупки/продажи на срок относят внебиржевой форвардный контракт и биржевой фьючерс»1.

Согласно Приказу ФСФР России от 4 марта 2010 г. № 10-13/пз-н «Об утверждении Положения о видах производных финансовых инструментов» к производным финансовым инструментам отнесены следующие виды договоров (контрактов):

- опционный договор;

- фьючерсный договор;

- биржевой форвардный договор;

- внебиржевой форвардный договор;

- своп-договор[191] [192].

Приказ содержит понятия таких договоров, а также закрепляет, какие производные финансовые инструменты являются поставочными или беспоставочными.

Не вдаваясь в тонкости экономической терминологии, которая, судя по проанализированной литературе, не отличается единообразием, представляется целесообразным рассматривать термины «производный финансовый инструмент», «дериватив» и «срочная сделка» как синонимы и относить к таковым договоры, закрепленные рассмотренным выше Приказом.

Срочные сделки, заключаемые на организованных торгах, являются разновидностью гражданско-правовых сделок, поскольку направлены на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. По мнению ряда ученых, по правовой природе большинство из них являются куплей-продажей[193]. Однако в настоящее время широко используются сделки, обладающие существенными отличиями от традиционной купли-продажи (например, сделки РЕПО, сделки своп и др.). Согласно верному замечанию дореволюционного юриста В. Судейкина, «они (биржевые сделки) до такой степени осложняются, подвергаясь разного рода изменениям, что кажутся потерявшими свой первоначальный характер»1.

В современной юридической литературе предпринимаются попытки рассматривать производные финансовые инструменты как совокупность нескольких более простых инструментов, таких как купля-продажа, кредит, обмен, перекрестная ссуда. Однако «было бы искусственным различно квалифицировать операции, глубинный механизм которых подобен»[194] [195].

Большинство срочных сделок направлены не на приобретение реального товара, а на получение разницы между рыночной (биржевой) и договорной ценой. Такие сделки были известны отечественной дореволюционной цивилистике как «сделки на разницу».

Еще в дореволюционной литературе имела место дискуссия относительно существа подобных сделок. Так, Г.Ф. Шершеневич считал, что такие сделки по своей природе являются сделками пари, которое выигрывается теми, кто лучше осведомлен о положении рынка и обстоятельствах, оказывающих на него влияние[196]. По противоположному мнению П.П. Цитович на бирже не играют, а спекулируют, т.е. покупают и продают. Схожей позиции придерживался и В.Радлов, утверждая, что «сделки на разность, т.е. спекуляцию на выгоду, без действительного обмена товаров, не следует противополагать действительной куплепродаже товаров»[197].

На основании обзора юридической литературы можно сделать вывод об отсутствии единых подходов к определению правовой природы срочных сделок, но анализ существа наиболее распространенных из них позволяет выделить ряд общих черт.

Так, Г. Райнер указывает следующие особенности деривативов[198]:

1) договор заключается по поводу базового актива - валюты, акций, процентных ставок;

2) момент исполнения договора относится к будущему времени (договор является срочным);

3) цена договора (размер исполнения) зависит от изменения стоимости базового актива (колебания курса валюты, ценных бумаг);

4) зависимый (производный) характер таких договоров заключается в том, что права, приобретаемые по нему, не влекут одновременного предоставления прав на базовый актив: последние могут возникнуть только при наступлении срока исполнения обязательств;

5) исполнение обязательств в большинстве случаев прекращается зачетом, соответственно происходит не предоставление базового актива, а передача денег (курсовой разницы);

6) сторона, которая будет обязана совершить исполнение (выплатить деньги), не всегда известна заранее, а определяется только в момент исполнения договора в зависимости от положительного или отрицательного изменения цены базового актива.

Отсутствие единого понимания и должного правового регулирования деривативов и в настоящее время приводит на практике к их негативной юридической оценке и необоснованным судебным решениям.

Уместно привести пример из судебно-арбитражной практики.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 29.05.2001 г. компании отказано в удовлетворении жалобы в части проведения зачета встречных однородных требований. Между банком и компанией в 1997-1998 гг. было заключено семь расчетных опционных и форвардных контрактов. По этим сделкам долг банка перед компанией составил 44 234 871,9 долл. США без учета штрафных санкций, а долг компании перед банком составляет 22 202 342,22 долл. США. Все контракты были подчинены материальному праву Англии, по которому подобные сделки рассматриваются как инвестиции в соответствии с Актом о финансовых услугах 1986 г. и подлежат судебной защите.

Постановлением апелляционной инстанции того же арбитражного суда от 17.08.2001 г. определение от 29.05.2001 г. оставлено без изменения.

В постановлении кассационной инстанции указано, что по смыслу ч. 1 ст. 12 АПК РФ арбитражный суд при применении иностранного права устанавливает существование и содержание его норм согласно их толкованию и практике применения, сложившихся в соответствующем иностранном государстве. Законодательство Англии о сделках на разницу, об играх и пари представлено фрагментарно. В пределах этих фрагментов имеется юридическое заключение и дополнение к нему Ч. Марквинда, принятое арбитражным судом относительно зачета требований частично, без указания мотивов.

В силу ч. 2 ст. 12 АПК РФ в целях установления существования и содержания норм иностранного права арбитражный суд может в установленном порядке обратиться за содействием и разъяснениями в компетентные органы и организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь специалистов. Однако эту возможность суд не использовал. В результате обжалуемые судебные акты были отменены, а дело передано на новое рассмотрение1.

Российские суды неоднократно квалифицировали расчетные форвардные договоры, заключенные вне биржевых площадок, как пари и отказывали в предоставлении по ним судебной защиты, ссылаясь на отсутствие хозяйственной цели заключения и на то, что стороны изначально не собирались производить реальную поставку валют или ценных бумаг, а прекращали обязательство зачетом2.

Негативное отношение к подобным договорам было характерно и для зарубежных стран - США, Франции, Великобритании и др. Однако важная [199] [200] роль деривативов в развитии экономики привела к изменению, как законодательства, так и судебной практики.

Так, федеральное законодательство США, в частности Акт об обращении ценных бумаг (Securities Exchange Act, 1934)1, Закон о модернизации финансовых услуг (Financial Cervices Modernization Act, 1999) не только признает, но и защищает различные виды сделок на финансовых рынках. Законодательство об играх, пари и так называемых беспоставочных договорах «не должно приводить к признанию недействительными операций «put», «call» опционов, преимущественных прав по отношению к ценным бумагам или любую иную деятельность, связанную с предложением, покупкой, продажей, исполнением, зачетом в отношении ценных бумаг, если торговля такими бумагами осуществляется в соответствии с правилами саморегулируемых организаций»[201] [202].

Важно указать, что в судебной практике Нью-Йорка выработаны критерии, по которым инвестиционная сделка может быть отграничена от игр и пари. Например, в решении по делу Liss V. Manuel указано: «Различие заключается в том, что участник инвестиционного процесса делает или старается делать что-либо, способствующее благоприятному исходу событий для его предприятия, в то время как игрок пассивно ожидает (должен ожидать), когда произойдет случайное событие. Отсутствие инвестируемых средств и передача денег лишь после произошедшего события может быть одним из признаков незаконной игры»[203].

Анализ законодательства стран ЕС также свидетельствует о тенденции изменения позиций законодателя к регулированию деривативов. Следует рассмотреть это утверждение на примере Франции и Г ермании.

Так, во Франции действует специальный Финансовый кодекс 2000 г., ст. L211.1 и L321.1 которого закрепляют, что осуществление инвестиционных услуг основывается на применении финансовых инструментов, включающих срочные и производные контракты1. В то же время Гражданский кодекс Франции не признает никакой силы за обязательствами, вытекающими из игры, или пари, следовательно, соглашение об обмене обязательствами с целью изменения кредитных условий (своп) могло бы оказаться юридически недействительным. Решение, вынесенное по этому вопросу в 1992 г. Коммерческим судом Парижа, признало «взаимообязывающий характер соглашений об обмене обязательствами с целью изменения иностранной валюты, что позволяет сделать вывод о невозможности... расторгнуть соглашения, вопреки возражениям неплатежеспособной стороны»[204] [205]. Судебная защита

предоставляется требованиям, вытекающим из срочных сделок, если хотя бы одна из сторон является производителем инвестиционных услуг, либо финансовым учреждением или нерезидентом, оказывающим аналогичные услуги.

В Германии с 1994 г. в связи с отменой нормы § 764 ГГУ сделки на разницу также получили судебную защиту. Закон «О торговле ценными бумагами» в редакции от 21 июня 2002 г. уточнил, что все финансовые срочные сделки не могут быть приравнены к сделкам типа игр и пари, если «по меньшей мере одна сторона договора является предприятием, которое на профессиональной основе или в объеме, предполагающем коммерческий характер такой деятельности, заключает финансовые срочные сделки или приобретает, отчуждает либо оказывает посреднические услуги»[206].

В России в последнее время по вопросам правового регулирования рынка производных финансовых инструментов также велась законодательная работа. Поворотным моментом можно признать внесение изменения в ст. 1062 ГК РФ, согласно которому сделки с производными финансовыми инструментами подлежат защите в следующих случаях. Во- первых, если в качестве хотя бы одной из сторон сделки выступает юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Во-вторых, если хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже.

Следующим важным нормативно-правовым актом является Федеральный закон от 25 ноября 2009 г. № 281-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 281-ФЗ). Основные изменения касаются уточнения порядка

налогообложения финансовых инструментов срочных сделок. Однако особый интерес представляют изменения Закона о рынке ценных бумаг, ст. 2 которого дополнилась развернутым определением производного финансового инструмента.

Закон № 281-ФЗ определил ряд особенностей заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами:

- при заключении участниками торгов на торгах фондовой биржи договоров, являющихся производными финансовыми инструментами необходимо участие клиринговой организации;

- участники обязаны использовать генеральное соглашение и примерные условия;

- на основании соглашения со сторонами договора возможно указание в договоре лица, которое определяет сумму денежных средств (иное имущество), подлежащих передаче по договору, являющемуся производным финансовым инструментом, предъявляет сторонам требования, предусмотренные таким договором, совершает иные действия, необходимые для осуществления прав и исполнения обязанностей каждой из сторон по указанному договору. В качестве такого лица могут выступать клиринговые организации, кредитные организации, брокеры или депозитарии.

Долгое время обсуждались проекты специального закона о

производных финансовых документах. Так, на рассмотрение ГД ФС РФ вносились: проект Федерального закона № 147313-3 «О срочном рынке» (2001), проект Федерального закона № 340630-3 «О производных финансовых инструментах» (2003), проект Федерального закона №

309366-3 «О производных финансовых инструментах» (2003), проект Федерального закона № 385142-3 «О внесении изменений и дополнений в отдельные законодательные акты Российской Федерации (о деривативах)» (2003), проект Федерального закона № 498603-4 «О биржах и

организованных торгах (2008).

Наконец, с 1 января 2012 года вступил в силу Федеральный закон от 21.11.2011 № 325-ФЗ «Об организованных торгах», регулирующий отношения, возникающие на организованных торгах на товарном и (или) финансовом рынках, устанавливающий требования к организаторам и участникам таких торгов, определяющий основы государственного

регулирования указанной деятельности и контроля за ее осуществлением. Согласно ст. 2 данного Закона организованные торги - это проводимые на регулярной основе торги по установленным правилам, предусматривающим порядок допуска лиц к участию в торгах для заключения ими договоров купли-продажи товаров, ценных бумаг, иностранной валюты, договоров репо и договоров, являющихся производными финансовыми инструментами. В качестве организатора торговли выступают биржа или торговая система. В соответствии со ст. 9 данного Закона оказание услуг по проведению организованных торгов, на которых заключаются договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, осуществляется биржами. Однако нормативными актами Банка России могут быть предусмотрены случаи, когда услуги по проведению организованных торгов, на которых заключаются отдельные виды договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, могут оказываться торговой системой.

Таким образом, тенденции развития новейшего законодательства отчетливо демонстрируют постепенное признание и допущение риска в гражданских правоотношениях, при этом внедрение рисковых инструментов происходит осторожно и поступательно. Высказанные выше суждения диссертанта о природе рискового и алеаторного договоров приводят к выводу об отнесении большинства деривативов к алеаторным договорам[207]. Следовательно, правовое регулирование деривативов требует нового осмысления именно с точки зрения алеаторной природы большинства из них.

3.2.2.

<< | >>
Источник: Мадагаева Татьяна Фёдоровна. АЛЕАТОРНЫЕ ДОГОВОРЫ В СИСТЕМЕ РИСКОВЫХ ДОГОВОРОВ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2014. 2014

Еще по теме 3.2.1. Общие положения о биржевых и внебиржевых договорах:

  1. 1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
  2. Глава I. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
  3. § 1. Общие положения
  4. § 1. Общие положения
  5. Л Е К Ц И Я  IV. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О БАНКОВЫХ СДЕЛКАХ
  6. Раздел I. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
  7. Глава I. Общие положения
  8. Глава I. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О РАСЧЕТАХ
  9. Глава IV. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О БЕЗНАЛИЧНЫХ РАСЧЕТАХ
  10. Общие положения о праве собственности
  11. Раздел I. Общие положения гражданского права
  12. Глава 5. Юридические лица. Общие положения
  13. Глава 14. Общие положения о праве собственности
  14. Глава 2. Общие положение о праве интеллектуальной собственности
  15. § 1. Договор подряда. Общие положения
  16. Значение преемственных положений в определении содержания трудового договора
  17. СОДЕРЖАНИЕ
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -