§1.2. ПОНЯТИЕ БАНКОВСКОГО КРЕДИТА КАК ОПРЕДЕЛЯЮЩЕЙ KA ТЕГОРИИ БАНКОВСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Для лучшего понимания правовой основы деятельности банковской системы необходимо уяснить такие исходные для нее понятия, как "заем", "кредит", "ссуда".

Заем - скорее всего, именно эта категория является базовой, определяющей и наиболее древней по отношению к другим экономическим категориям в области банковского кредита, так как еще до появления банков отношения по передаче одной стороной денег или других вещей в собственность другой стороне регулировались его правилами¹. Позже, в связи с развитием банковского дела, многие положения, регулирующие отношения займа, повлияли и на формирование отношений, возникающих по поводу банковского кредита. Существует мнение, что кредит - это форма займа и они обладают одинаковой экономической природой - так как связаны предоставлением денег или товаров в долг^{[29] [30].}

Кредит в справочной литературе прошлого века определялся как предоставление ценностей (денег, товаров) в долг, как коммерческое доверие^[31], а также как купеческое доверие, вера, забор, дача и прием товаров на счет, на срок^[32]. В современной литературе дефиниция кредита более конкретна^[33]. Тем не менее во многих источниках прошлого и настоящего не делается акцента при определении этого понятия на таком важном его составном элементе, как платность (то есть определенные процентные платежи за использованные средства). В некоторых определениях кредита вообще отсутствует упоминание о платности, что, по нашему мнению, недопустимо, так как в этом случае будет иметь место подмена понятий. Причем отсутствие такого элемента, как платность создает трудности при отграничении кредита от иных правовых институтов, например займа или ссуды.

В настоящее время понятия займа и кредита и возникающие по поводу них отношения достаточно полно раскрываются и регулируются Гражданским кодексом РФ, а именно положениями гл.

Ст. 807 ГК РФ дает понятие договора займа: это - договор, по которому одна сторона (займодавец) передает другой стороне (заемщику) в собственность деньги или вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег либо равное количество вещей такого же рода и качества.

Из ГК видно, что это - платный договор (если иное не указано в самом договоре), принцип платности заложен в нормах ГК и заключается в том, что займодавцу представляется право на получение процентов с заемщика (ст. 809). Следовательно, ему предлагается альтернатива в осуществлении правовых действий в отношении заемщика, поскольку право не всегда есть и обязанность, как, например, бывает в финансовом праве¹, и субъект может не реализовать свое право на взимание процентов. Таким образом, очевидно, что субъекту предоставлено довольно широкое правовое поле, в котором он может действовать, следовательно, эта норма^{[34] [35]} не носит обязывающего характера для займодавца в части взимания процентов.

В ст. 819 ГК дано понятие кредитного договора: банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную сумму и уплатить на нее проценты. В отличие от займа в указанной норме

кредитополучатель обязан возвратить денежную сумму с процентами, а кредитор соответственно должен их принять. Тем не менее из законодательства следует, что отношения займа могут регулировать отношения по поводу кредита.

Несмотря на то, что предмет договора займа шире, чем предмет кредитного договора¹, последний отличается от займа тем, что его объектом могут быть только денежные средств и в качестве одного из обязательных субъектов является банк или иная кредитная организация, в то время как понятие займодавец более широкое. Исходя из норм § 1 гл. 42 ГК РФ участниками займа могут быть как физические, так и юридические лица, в то время как кредитором - только юридическое лицо.

Из ГК РФ видно, что заем охватывает более широкий круг правоотношений, которые складываются в результате деятельности: граждан по передаче денег или вещей в собственность, граждан и юридических лиц, только юридических лиц. А в отношениях кредита возможны лишь два варианта: юридическое лицо и гражданин, юридическое лицо и юридическое лицо. Однако ст. 819 ГК РФ изложена неудачно и требует корректировки. Предлагаем представить ее в следующей редакции: во-первых, в ч. 1 ст. 819 следует указать, что денежные средства передаются в собственность кредитору, поскольку использование денежных средств - это их основная функция, во-вторых, в ч. 2 этой же статьи отметить, что к отношениям по кредитному договору применяются правила предусмотренные § 1 гл. 42 (заем) в той части, где он регулирует передачу в собственность лишь денежных средств, так как поле деятельности, регулируемое в § 1, более широкое, нежели в § 2 той же главы (кредит). Все эти нюансы определяют кредит как самостоятельный вид экономических отношений, хотя, как видно, имеет место и определенное сходство между рассматриваемыми гражданско- правовыми институтами.

В свою очередь, очень важно определиться с таким понятием, как ссуда, поскольку его нередко применяют как универсальное и аналогичное понятию кредита. Однако понятие ссуды представляет собой самостоятельный гражданско-правой институт, отличный от вышеуказанных, поскольку по договору ссуды, или, как его еще называют, договору безвозмездного пользования, одна сторона передает вещь или обязуется ее передать в безвозмездное временное пользование другой стороне, а последняя, обязуется вернуть ту же вещь в том же состоянии, в каком она ее получила или же с учетом износа^[36].

Из этого определения видно, что объектом ссуды является вещь (хотя ст. 128 ГК РФ относит к вещам и деньги), тем не менее ссудополучатель обязуется возвратить "ту же вещь" в "том же состоянии", в каком он ее получил. Очевидно, что речь идет не о деньгах, а о других видах вещей, перечисленных в ч. 2 гл. 6 ГК РФ. Тем более вернуть "ту же" ( а не "такую же", как, например, при договоре займа) вещь в "том же" состоянии можно лишь в том случае, если она является индивидуальноопределенной, то есть такой, которая характеризуется индивидуальными признаками, позволяющими выделить ее из ряда других, в то время как денежные средства в качестве объекта гражданских прав характеризуются свойствами родовых, делимых и заменимых вещей. Поэтому следует особо отметить, что при договоре кредита контрагент получает их в собственность, использует по назначению (так как основная функция денег - это использование их в качестве средства платежа т. е. всеобщего эквивалента) и возвращает не те же самые денежные знаки ( с теми же

эмиссионными номерами), а любого номинала с учетом процентов.

В качестве индивидуально-определенной вещи деньги могут выступать лишь в том случае, когда они утратили свойство всеобщего эквивалента - например нумизматические коллекции¹. Даже если деньги индивидуализировать путем записи номеров денежных знаков и тем самым сделать их объектом договора ссуды^{[37] [38], то такой договор можно признать заранее невыполнимым, так как это будет противоречить основной функции денег (поскольку, как раньше говорили, деньги - это орудие мены[39]), и вернуть те же самые денежные знаки будет не только весьма затруднительно, а просто невозможно.}

К тому же ссуду в корне отличает от займа и кредита то, что в отношении ссудополучателя не может быть установлено взимание какого- либо вознаграждения, что следует из содержания правовой нормы. В литературе отмечается также, что ссуда и ссудные отношения характеризуются важнейшим признаком - безвозмездностью и передачей вещей, этим ГК РФ предусматривает разграничение договора ссуды и кредита по предмету правового регулирования^[40].

Видимо, можно выстроить рассмотренные выше институты в определенной последовательности в зависимости от степени обязательств за использование имущества между контрагентами. В первом случае на первом месте оказывается ссуда, когда пользователь ничем не обязан ссудодателю, на втором месте располагается заем - в этом случае уплата процентов на заемные средства зависит от того, реализует ли он право на получение процентов (в рамках составленного договора он может освободить заемщика от уплаты процентов), на третьем месте кредит - когда заемщик обязан уплатить проценты за пользование кредитом (следует обратить внимание, что именно этот правовой институт содержит

конкретное указание на обязанность заемщика об уплате процентов).

Из сказанного выше можно сделать вывод, что использование ссуды в отечественной юридической литературе как синонима кредиту и займу представляется необоснованным, поскольку эти категории имеют разный правовой статус. Правильно было бы предложить использовать термины строго по назначению, а именно: употреблять вместо понятия "банковская ссуда" понятие "банковский кредит", если речь идет о передаче кредитной организацией денежных средств другой стороне на принципах возвратности, срочности, платности.

Следует отметить, что некоторые авторы склоняются к точке зрения, что ГК РФ и иной нормативный материал отразили процесс вытеснения ссуды из института займа в отдельный вид обязательства - безвозмездное пользование вещью, а предоставление кредита деньгами стало монополией кредитных организаций¹. Иные считают, что не стоит нарушать сложившуюся на протяжении длительного времени практику, в соответствии с которой термины кредит и ссуда рассматриваются как синонимы, и аргументируют это так: хотя кредит и платный институт, но это не значит что не может быть исключений, когда выдается беспроцентный кредит^{[41] [42].}

В этом случае следует отметить, что, выдавая беспроцентный кредит, его следует оформить, скорее всего, как договор беспроцентного займа, поскольку отсутствие такого основного принципа, как платность, порождает отношения между участниками, которые регулируются иным гражданско-правовым институтом, то есть автоматически их можно признать отношениями займа, так как при определении кредитного договора четко обозначена обязанность уплаты процентов.

иных институтов, делают обособленным и самостоятельным правовым образованием, нарушает структуру правоотношений им создаваемую.

Гипотетически кредитор может отказаться от взимания процентной суммы за пользование кредитом, но тогда это разрушит сами кредитные отношения, поскольку они уже не будут признаваться таковыми, исходя из смысла норм ГК РФ. К тому же, отвергая основной принцип кредита - получить проценты, кредитная организация тем самым отвергает основной принцип, определяющий ее как таковую, поскольку в законодательстве прямо указано, что извлечение прибыли - это ее основная цель¹. К сожалению отождествление двух этих правовых категорий встречается и в нормативном материале^{[43] [44].}

На данный момент кредит - это, прежде всего, одно из звеньев финансовой системы нашего государства, в этом случае его подразделяют на государственный, муниципальный и банковский^[45]. Однако не все авторы придерживаются такого деления, некоторые склонны относить к звеньям финансовой системы РФ только банковский кредит^[46], другие - только государственный^[47]. Убедительнее представляется первая точка зрения, поскольку, как верно заметил автор, все звенья по-своему специфичны, но тем не менее находятся в тесном взаимодействии между собой и именно этим образуют финансовую систему (это относится и к кредиту). Иным авторам, дабы избежать противоречий самими себе, правильнее было бы или исключить кредит из числа звеньев финансовой системы или же упоминать все его составляющие, объективно существующие^[48]. Поскольку все составные части кредита имеют правовую основу, а именно:

Конституция РФ законодательно закрепила государственную, муниципальную и иные формы собственности (ст. 8), Гражданский кодекс определил понятия права государственной и муниципальной собственности¹, соответственно каждый из них имеет свой правовой режим. Также правовой основой здесь выступает и Бюджетный кодекс и Федеральный закон "О финансовых основах местного самоуправления"^{[49] [50]. Законодательство России урегулировало отношения в области банковского кредита федеральными законами "О банках и банковской деятельности", "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" и некоторыми другими.}

Определение кредита вызывало разногласия среди российских и зарубежных ученых еще в дореволюционный период^[51]. В досоветский период ученые были более лаконичны в определении кредита и определяли его как способ получать ценности без немедленной уплаты за них^[52], хотя, по мнению этих же авторов, такое краткое определение неполно определяет и характеризует кредит.

В советский период в понятие кредита вкладывался смысл, в соответствии с которым он понимался как предоставление денег взаймы на определенный срок или с отсрочкой платежа^[53]. Но при всем многообразии мнений очевидно, что кредит определяет целую систему экономических отношений, возникающих между различными физическими и юридическими лицами при передаче денег на условиях возвратности, срочности (на определенный срок) и платности (т.е. уплаты процента за пользование кредитом). Такое определение кредита имеет, по мнению некоторых ученых, большой плюс, поскольку при такой дефиниции, охватываются практически все виды кредитных отношений. Хотя эти же

авторы, исходя из смысла вышеуказанного определения, считают неправильным употребление словосочетаний "выдача кредита" или "погашение кредита", так как, по их мнению, нельзя передать взаймы экономические отношения (которые характеризуют кредит) с последующим их возвратом, и предлагают использовать термины "выдача ссуды" либо "погашение ссуды"¹.

На наш взгляд, кредит целесообразно рассматривать в следующих аспектах: во-первых, как систему экономических отношений по поводу передачи ресурсов от одного лица другому на условиях срочности, возвратности, платности; во-вторых - как звено финансовой системы государства (включающее в себя государственный, муниципальный и банковский кредит); в-третьих - в узком, "материальном" смысле как определенную денежную сумму. Таким образом, в зависимости от специфики отношений в понятие кредита может вкладываться одно из вышеупомянутых значений. Например, при употреблении словосочетания "выдача банковского кредита" или "погашение банковского кредита" ясно, что здесь он понимается в узком смысле, то есть имеются в виду денежные средства. Очевидно, что в данной ситуации с наименьшими негативными последствиями можно употреблять термин кредит, нежели термин ссуда, так как последний внесет еще большую неясность в отношения по поводу кредита.

В зависимости от объекта кредитования (товарный или денежный капитал) выделяют следующие основные формы кредита - товарный, коммерческий и банковский (bank credit.) . Необходимо также отграничить банковский кредит от кредитного капитала, предоставляемого рантье (фр. rente - рента); в капиталистических странах это - предприниматели, которые живут на проценты от предоставляемых ими в кредит денежных ^{[54] [55]}

капиталов и на доходы от ценных бумаг¹. C развитием капиталистических отношений многие капиталисты становятся рантье, потому что производство расширяется и ему требуются большие денежные средства, которые могут предоставить только крупные банки и небанковские организации и которые у средних капиталистов отсутствуют. Характерной отличительной чертой является то, что рантье предоставляет в кредит свой капитал, тогда как банки - преимущественно чужой (т.е. своих клиентов).

Так как банковский кредит интересует нас больше, остановимся на нем поподробнее.

Объективно сфера банковского кредита шире, чем коммерческого или товарного, поскольку он обслуживает не только обращение товаров, но и накопление капитала, превращая в него часть денежных доходов и сбережений всех слоев общества^{[56] [57]. По мнению экономистов, банковский кредит выходит за рамки коммерческого, поскольку он не ограничен направлениями, сроками и суммами кредитных сделок1.}

Несмотря на то, что ГК РФ регулирует отношения кредитования и содержит основополагающие положения банковского кредита, в юридической литературе высказываются мнения, что нормам,

регламентирующим отношения по поводу последнего, не место в ГК. Так О.М. Олейник считает, что банковское кредитование должно

регулироваться не только и не столько как совокупность частных прав и обязанностей, и регулирование банковского кредита как основы предпринимательской деятельности, равно как и потребительского кредитования, в большей своей части, носит публично-правовой характер. А в масштабах гражданского права невозможно полное решение вопроса об адекватных, экономически обусловленных формах расчетов и формах предоставления кредита, поскольку складывающиеся в этой сфере

правоотношения не соответствуют принципам гражданского права и к банковским правоотношениям мало применим принцип диспозитивности в соответствии с чем вряд ли можно говорить о юридическом равенстве банка и клиента, коммерческого банка и Банка России^{[58] [59].}

C этим трудно согласиться, так как, во-первых, отношения, возникающие по поводу банковского кредитования, исходя из вышеизложенной точки зрения, по большей части являются публичноправовыми, возникает закономерный вопрос а в оставшейся, "меньшей" части какими они являются? Следовательно, они неоднородны и носят комплексный характер. Иначе терминологически было бы правильнее сказать не в "большей части", а "в целом". В противном случае можно предположить, что составляющими здесь будут по меньшей мере два вида правоотношений либо более. Очевидно, что та часть, которая не является публично-правовым комплексом, представляет собой блок частноправовых отношений, если логически исходить из того, что в правовом поле могут иметь место частно-правовые и публичные правоотношения.

На наш взгляд, хотя место первых в этом комплексном правовом институте и невелико, но присутствие - факт. Тем более автор, давая дефиницию банковского права, предлагает рассматривать ее как комплексную отрасль, которая включает в себя как публичные, так и частно-правовые нормы^[60]. Непонятно тогда, зачем отрицать тот частноправовой блок, который объективно существует и является важнейшей частью правового института регулирования банковских правоотношений.

В этом аспекте вряд ли можно говорить о неравенстве банка и клиента, поскольку гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых отношений (ст. 1 ГК РФ), причем равенство участников гражданских правоотношений требуется понимать в связи с задачей, целью которой является исключение

подчиненности одного участника другому. Признавая равенство участников гражданских правоотношений, закон устанавливает между ними связь не субординационного, а координационного характера. И в этом случае для ГК не имеет значения, например, их имущественное неравенство, он устанавливает равные условия для осуществления прав субъектами правоотношений, приводит их к одному знаменателю и изначально ставит в равные условия¹.

Говоря о неравенстве коммерческого банка и Центрального банка можно говорить о неравном положении последнего лишь в случае осуществления им мероприятий регулятивно-надзорного характера, в случаях же осуществления банковских операций с коммерческими банком, тем более на комиссионной основе, речь должна идти о применении гражданско-правовых норм, и здесь Банк России должен выступать не как орган, наделенный определенными надзорными полномочиями, а как юридическое лицо, субъект гражданских правоотношений. Тем более, что автором озвучивается точка зрения, согласно которой осуществление Банком России банковских операций и получение доходов от них есть не что иное, как коммерческая деятельность^{[61] [62], а последняя как раз регулируется Гражданским кодексом (ст. 2), и, следовательно, она должна порождать гражданские правоотношения. Помимо этого следует указать на банковское законодательство, где прямо говориться, что отношения коммерческих банков с Банком России строятся на основе договоров[63] [64] и следовательно имеют в своей основе принцип диспозитивности.}

Хотя следует иметь в виду, что участие субъектов публичного права в гражданских правоотношениях может иметь место и не лишает их властных полномочий, но эти полномочия могут осуществляться ими в иных сферах, в том числе и финансовой, то есть публичной. В гражданско- правовой области они не подлежат применению и, вступая в отношения с

гражданами или юридическими лицами, подпадают под действие норм ГК РФ, предписывающего равные начала для сторон¹. Поэтому можно сделать вывод, что в банковских правоотношениях между коммерческими банками и Банком России есть элементы равноправия и можно говорить о существовании не только "вертикальных", но и "горизонтальных" отношений.

Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод, что кредит не только является одним из звеньев финансовой системы Российской Федерации и включает в себя несколько составляющих, но и сам образует определенную систему - кредитную. В свою очередь, из нее можно выделить систему банковского кредита, поскольку она представляет собой обособленный правовой институт, группирующийся на основе специфических форм и способов своего функционирования, как по-своему специфичны государственный и муниципальный кредиты.