§ 1. Банковская деятельность как объект правового регулирования

Роль и значение банковской системы в социально-экономическом развитии страны определяются теми макроэкономическими функциями, которые она выполняет, и прежде всего функций обеспечения стабильного и надежно функционирующего платежного механизма в государстве.

Как вид социальной деятельности, банковская деятельность непосредственно затрагивает интересы вкладчиков, как юридических, так и физических лиц.

Функционирование банковской системы определяется Конституцией Российской Федерации. Устанавливая единое экономическое пространство и единый рынок, Конституция обусловливает регулирование финансовых отношений внутри них. В едином экономическом пространстве Конституция России определяет функции Центрального банка Российской Федерации, устанавливая при этом обязательное официальное опубликование Банком России нормативных актов, затрагивающих интересы граждан.^[7]

Таким образом Конституцией РФ установлено, что финансовокредитная сфера, к которой относится банковская деятельность, подлежит государственному регулированию и находится в ведении Российской Федерации. В связи с этим законодательное регулирование банковской деятельности может осуществляться только органами государственной власти Российской Федерации. Данное обстоятельство свидетельствует о важности для государства объекта регулирования.

При решении проблем правового регулирования банковской деятельности следует учитывать основополагающие признаки, характеризующие банковскую систему:

- развитие единой правовой системы и упорядочение средств правового регулирования;

- существование достаточно жесткой правовой регламентации разнообразных банковских связей, диктуемых соображениями экономической целесообразности и правовой непротиворечивости;

- наличие и согласование правил и традиций делового оборота, с учетом которых функционируют элементы банковской системы.

Государственное регулирующее воздействие осуществляется через представительные органы государственной власти посредством разработки и утверждения законов, а управляющее воздействие - через органы исполнительной власти. В рамках государственного регулирования банковской деятельности правомерно говорить о ее законодательном регулировании и об управлении банковской деятельностью, то есть банковском регулировании и надзоре.

Банковское регулирование, во-первых, выполняет статическую функцию, закрепляя уже сложившийся комплекс финансовых отношений; во-вторых, оно создает предпосылки дальнейшего развития и трансформации банковской системы.

Банковское законодательство включает в себя законы, касающиеся всех видов деятельности банков, в том числе Банка России и коммерческих банков, а также любые другие подзаконные акты нормативного характера. К ним относятся постановления Правительства, Указы Президента, инструкции Центрального банка РФ и т.д. Оно охватывает и валютное законодательство, которое объективно касается банковской деятельности и осуществляется через различные банковские операции. (См. таб. 1).

Таблица 1

Основные нормативные акты, регулирующие банковскую деятельность

Правовое регулирование банковской деятельности осуществляется нормами Конституции Российской Федерации, Федеральными законами «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» (далее «О Банке России») и «О банках и банковской деятельности», другими федеральными законами, нормативными актами Банка России.

Банковское законодательство как отрасль законодательства имеет комплексный характер, в нем объединены публичные и частноправовые методы правового регулирования. Правовое регулирование банковской деятельности осуществляется нормами административного, финансового и гражданского законодательства. Поэтому правовые основы банковской

деятельности отражены в нормативных актах различных отраслей права, в том числе конституционного, административного, финансового, гражданского, уголовного.

В части 2 статьи 2 «Закона о банках и банковской деятельности» (в ред. ФЗ № 17-ФЗ от 03.02.1996) установлен перечень законодательных и нормативных актов, которыми регулируется банковская деятельность. При этом банковское законодательство можно разделить на общее и специальное. В общее включаются нормы, содержащиеся в Гражданском Кодексе РФ, Уголовном Кодексе РФ, Таможенном кодексе Российской Федерации, Законе Российской Федерации «О валютном регулировании и валютном контроле» от 9.10.1992 г. с последующей редакцией и дополнениями^{[8] [9] и других законах, которые в той или иной мере регулируют порядок осуществления банковской деятельности кредитными организациями и Банком России. В эту же группу можно отнести Закон «О}

л

рынке ценных бумаг» от 22.04. 1996 г. , «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг»^[10], Налоговый кодекс Российской Федерации.

Под специальным банковским законодательством как основной группой источников банковского права понимается система законодательных актов, состоящая из Федеральных законов «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», «О банках и банковской деятельности», «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», «О реструктуризации кредитных организаций». Множественные изменения, внесенные с момента принятия в данные нормативные акты, свидетельствуют о динамичном развитии практики банковской деятельности, правоотношения в рамках которой требуют правового регулирования.

Важно отметить, что для банковских законов требуется их обязательное рассмотрение в Совете Федерации Федерального Собрания Российской Федерации. Это вытекает из положений статьи 106 Конституции РФ, определяющей законы, подлежащие обязательному рассмотрению в Совете Федерации. Все законы, обозначенные в этой статье, принимаются по вопросам, относящимся к исключительному ведению Российской Федерации. При этом в них выделены наиболее важные проблемы, связанные с регулированием отношений в сферах бюджета, финансового, валютного, кредитного, таможенного регулирования, международных договоров, защиты безопасности государства.

Данный перечень учитывает международную практику. Через обязательное обсуждение в верхней палате, происходит согласование интересов Федерации и ее субъектов. Поскольку в статье 106 Конституции сказано о финансовом, валютном и кредитном регулировании, то правомерно говорить и о денежном обращении, и о деятельности кредитных организаций.

Следующий источник правового регулирования банковской деятельности - нормативные акты Банка России. Согласно статье 6 Федерального Закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» ЦБ России вправе издавать нормативные акты по вопросам, отнесенным федеральными законами к его ведению. Указанные нормативные акты носят подзаконный характер и не должны противоречить предписаниям законодательных актов Российской Федерации. Нормативные акты Банка России вступают в силу со для их опубликования в официальном издании Банка России - Вестнике Банка России и подчиняются правилу ретроактивности, то есть не имеют обратной силы.

В число источников банковского права входят постановления Правительства, нормативные акты Банка России, Государственного таможенного комитета.^[11] Банк России осуществляет банковское регулирование, надзор и контроль посредством принятия нормативно - правовых актов и индивидуально-правовых (ненормативных) актов на основе оперативной информации как о состоянии экономики в целом, так и в области денежно-кредитной политики.

Особая роль Банка России в нормативном регулировании банковских правоотношений придает его нормотворческой функции характер самостоятельного направления банковского регулирования. Поэтому нормотворчество Банка России следует рассматривать и как правовую форму, и как основное средство банковского регулирования. Центральный Банк по вопросам, отнесенным к его компетенции данным федеральным законом и другими федеральными законами, издает в форме указаний, положений и инструкций нормативные акты, обязательные для федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, всех юридических и физических лиц. Таким образом,

нормотворческие полномочия Банка России предполагают его

исключительные права и обязанности по установлению обязательных для органов государственной власти, всех юридических и физических лиц правил поведения по вопросам, отнесенным к его компетенции и требующим правового регулирования. При этом Банк России издает нормативные акты только по вопросам, отнесенным к его компетенции; акты банка России не должны противоречить федеральному законодательству. Компетенция Банка России при осуществлении нормотворческой деятельности ограничена конституционными целями его деятельности.

Предмет нормотворческой деятельности Банка России определяется путем прямого закрепления в Законе о Банке России полномочий последнего принимать нормативные акты, устанавливающие правила осуществления и регулирования банковской деятельности. Конституция РФ (ст. 75) устанавливает исключительное право Банка России на осуществление денежной эмиссии (ч. 1) и в качестве основной функции банка России называет защиту и обеспечение устойчивости рубля (ч. 2). Закон «О Банке России» определяет, что целями деятельности Банка России являются: защита и обеспечение устойчивости рубля; развитие и укрепление банковской системы Российской Федерации; обеспечение эффективного и бесперебойного функционирования платежной системы.

Таким образом, издание Банком России нормативно-правовых и индивидуально-правовых актов (о банках, о банкротстве кредитных организаций, о реструктуризации кредитных организаций, в том числе - регистрация, лицензирование кредитных организаций, а также отзыв у них лицензии на осуществление банковских операций), по существу, являются законодательной реализацией конституционной функции Банка России по защите и обеспечению устойчивости рубля. Так, в соответствии со ст. 74 закона «О Банке России» ЦБ вправе отозвать у кредитной организации лицензию на осуществление банковских операций по основаниям, предусмотренным Законом о банках; порядок отзыва лицензии на осуществление банковских операций устанавливается нормативными актами Банка России. Указанная норма наделяет Банк России правом в рамках административных полномочий на издание приказа об отзыве лицензии, минуя судебный порядок.

Норма, закрепляющая внесудебный порядок отзыва лицензии у кредитных организаций, обжаловалась в Конституционный Суд как ставящая кредитные организации в неравное положение с другими субъектами гражданского права. Однако, как указал Конституционный Суд РФ, право на отзыв лицензии является одним из закрепленных Законом о Банке России полномочий Центрального банка Российской Федерации, через которое реализуется его надзорная деятельность и достигаются конституционные цели его деятельности.^{[12] [13]}

В силу правовой позиции, изложенной Конституционным Судом, сам по себе отзыв лицензии Банком России у кредитной организации не затрагивает установленное статьей 34 (часть 1) Конституции Российской Федерации право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а является средством государственной защиты прав и свобод, гарантируемой статьей 45 (часть 1) Конституции РФ. Исходя из особого конституционно-правового статуса Банка России, вопросы лицензирования кредитных организаций регулируются Федеральными законами «О банках и банковской деятельности» и «О Центральном банке РФ (Банке России)».

В отношении вопросов осуществления Банком России правового регулирования банковской деятельности, в частности, установления обязательных правил совершения банковских операций, необходимо учитывать, что на них не распространяется требование п. 3 ст. 55 Конституции РФ об ограничении прав только федеральным законом. Это связано с тем, что правовое регулирование банковской деятельности строится на разрешительном принципе правого регулирования (банк может осуществлять только те виды деятельности, которые ему разрешены). C точки зрения необходимости соблюдения положений Конституции РФ главное, чтобы данное правовое регулирование не ограничивало права кредитных организаций и их клиентов на вступление в правоотношение между собой.

Центральный Банк в соответствии с Конституцией РФ не входит в структуру органов исполнительной власти^[14], соответственно акты Банка России не могут содержать гражданско-правовые нормы.

Необходимо уточнить, что закон «О Банке России» к настоящему времени не содержит указания на то, что нормативные акты Банка России не могут противоречить федеральным законам. Вместе с тем в Конституции, имеющей прямое действие, закреплено, что в случае противоречия между федеральным законом и иным актом, изданным в РФ, действует федеральный закон (ст. 76).

Изложенное дает основание сделать вывод о необходимости систематизации и тщательного анализа нормативно-правовых актов Банка России с целью обеспечения их согласованности не только с действующим федеральным законодательством, но и между собой. Это будет способствовать укреплению режима законности не только в банковской системе, но и в целом в денежно-кредитной сфере, а также позволит физическим и юридическим лицам полнее реализовывать свои права и законные интересы.

Необходимо также отметить и позитивную тенденцию в развитии законодательного регулирования нормотворческой функции Банка России, проявляющуюся в закреплении в Законе «О Банке России» изменение ряда норм:

1. Закреплены формы, указания, положения, инструкции издания нормативных актов Банка России: (ч. 1 ст. 7). При этом Банк России (ч. 2 ст. 7) наделен правом самостоятельного определения правил подготовки своих нормативных актов.

2.0пределено, что нормативные акты Банка России вступают в силу по истечении 10 дней со дня их официального опубликования в официальном издании Банка России - «Вестнике Банка России», за исключением случаев, установленных Советом директоров (ч. 3 ст. 7), тогда как в соответствии с прежним законом о Банке России нормативные акты Банка вступали в силу немедленно после их официального опубликования.

3. Изменены правила государственной регистрации нормативных актов Банка. Ранее государственной регистрации подлежали только нормативные акты, непосредственно затрагивающие права, свободы и обязанности граждан. В настоящее время на нормативные акты Банка в силу прямой отсылки (ч. 4 ст. 7) распространяется установленное для министерств и ведомств правило о том, что государственной регистрации подлежат нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус организаций, имеющих межведомственный характер, независимо от срока их действия, в том числе акты, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера.^[15] Помимо этого закон содержит перечень нормативных актов, не подлежащих государственной регистрации (чч. 5, 6 ст. 7).

4. Установлена возможность обжалования нормативных актов Банка в суде в порядке, установленном для оспаривания нормативных правовых актов федеральных органов государственной власти (ч. 8 ст. 7). В прежнем законе о Банке содержалось лишь указание на возможность обжалования нормативных актов в соответствии с порядком, предусмотренным законом.

Таким образом, обобщая вышесказанное, понятие «банковское регулирование» можно сформулировать как процесс формирования и реализации совокупности функций (нормотворческой, разрешительной и экономико-управленческой), форм и методов регулятивно-управленческой деятельности банков и других кредитных организаций. При этом следует иметь в виду, что:

- банковская деятельность, в силу своей социальной значимости, является предметом особого внимания государства и отражена в Конституции;

- общественное значение банковской деятельности определяет цели банковского регулирования и надзора;

- органом, осуществляющим банковское регулирование и надзор от имени государства, является орган управления специальной компетенции - Центральный Банк Российской Федерации;

- задачи банковского регулирования и надзора определены как поддержание стабильности и надёжности банковской системы, а также защита интересов вкладчиков и кредиторов.

Понятие «банковская деятельность» есть категория, используемая в целом ряде правовых отраслей. В этом смысле ее следует рассматривать как

понятие межотраслевое. Однако в юридической и научной литературе понятие «банковская деятельность» используется в различных контекстах, что обусловливает необходимость единообразного понимания правовой сути. Однако содержание и объем определения «банковская деятельность», соответствующие современным экономическим и правовым требованиям в российском законодательстве четко не закреплены. В большинстве случаев и, в частности, в законах, касающихся банковской деятельности, а также в статьях 172 и 173 Уголовного кодекса Российской Федерации термин «банковская деятельность» употребляется как идентичный и

взаимосвязанный по отношению к термину «банковские операции».

Между тем, по своей правовой сути, содержанию и научному определению эти понятия существенным образом различаются. По мнению О.М. Олейник, «банковская деятельность с правовой точки зрения является некоторой совокупностью правовых действий, совершаемых

определенными субъектами в требуемой законодательством или договором форме. У этих действий есть определенная правовая цель, без констатации которой действия теряют свое содержание»^[16]. Данное определение характеризует банковскую деятельность как правовое явление, которое отличает: а) системность действий в нормативно определенных границах; б) действия, ведущие к установлению и реализации правоотношений между субъектами.

Ряд авторов предлагают под банковской деятельностью понимать предпринимательскую деятельность кредитных организаций, а также деятельность Банка России и его учреждений, по систематическому осуществлению банковских операций^[17]. Банковская деятельность в этом ракурсе осуществляется на основании Федерального закона «О Центральном Банке Российской Федерации (Банке России)».

Таким образом, банковская деятельность связана с ее субъектным составом. В нее входят: 1) предпринимательская деятельность кредитных организаций; 2) деятельность Центрального Банка Российской Федерации и его учреждений. В расширенный таким образом спектр деятельности охватывает, помимо собственно банковских операций, еще и действия, обусловленные ими.

Сформированное таким образом понятие «банковская деятельность» на законодательном уровне, в частности в Законе «О банках и банковской деятельности», закрепляет его единую дефиницию. Осуществление этого насущного требования, служит как единообразию правоприменительной практики, так и совершенствованию банковского законодательства.

Банковская деятельность имеет ярко выраженный правовой характер. Субъекты банковской деятельности нацелены на установление правоотношений. Правовое содержание банковской деятельности закреплено в статьях 1 и 5 Закона «О банках и банковской деятельности». Вне правовых границ банковская деятельность не осуществляется. C помощью права регулируется как конструирование банковской деятельности, так взаимодействие всех ее звеньев.

Экономическая сущность банковской деятельности определяется как система действий, совершаемых участниками единой банковской системы по поводу денег, ценных бумаг и валютных ценностей, рассматривается в качестве средства платежа, сбережения, а также как товар. Отдельно в Законе выделяется специальный статус участников банковской деятельности.

Будучи категорией банковского права, «банковская деятельность» является понятием межотраслевым. Помимо законов «О банках и банковской деятельности» и «О Банке Росси»и», оно закреплено в УК РФ (ст. 172, 173), Федеральном законе «Об акционерных обществах» и других нормативных документах. Поэтому понятие «банковская деятельность» едино для всех отраслей права. В связи с вышеизложенным, дефиниция «банковская деятельность» имеет строго определенное значение и четко очерченные границы определения, отличающие данное понятие от других смежных категорий. Термин совместим со всей совокупностью употребляемых в юридической науке и практике понятий; «банковское дело», «банковские операции», «банковская сфера», «банковская практика», «сфера банковских услуг», «деятельность кредитных организаций».

Банковская деятельность складывается из двух составляющих, а именно: деятельности кредитных организаций по осуществлению банковских операций и сделок на основании лицензии Банка России и осуществления Банком России полномочий в области регулирования и надзора с целью обеспечения стабильности банковской системы^[18]. При этом в этом случае принято рассматривать понятия «банковская деятельность» и «банковские операции» в качестве идентичных. Например, в части 1 статьи 1 закона «О банках и банковской деятельности» прямо сказано, что кредитная организация для достижения основной цели своей деятельности осуществляет банковские операции. В части 2 этой же статьи перечислены основные виды банковских операций: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях платности, возвратности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.

Эти действия, осуществляемые кредитными организациями и выделенными в качестве основных, дают возможность отследить признаки, характеризующие банковскую деятельность. Закон о банках и банковской деятельности позволяет рассматривать банковскую деятельность как процесс осуществления кредитными организациями банковских операций.

В статье 172 УК РФ термин «банковские операции» употребляется в скобках непосредственно за термином «банковская деятельность».

В регулировании банковской деятельности особое значение в действующем российском законодательстве имеет ст. 5 закона «О банках и банковской деятельности», где определен перечень банковских операций, которые могут осуществлять кредитные организации: привлечение денежных средств и их размещение, открытие и ведение счетов, а также: осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам; инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц; купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах; привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов; выдача банковских гарантий, однако этот перечень не является исчерпывающим. Осуществлять указанные банковские операции вправе только банки при наличии соответствующей лицензии. Закон разделяет, с одной стороны, сугубо банковские операции, с другой - сделки, которые вправе осуществлять кредитная организация.

Вступившие в силу в июне 2001 г. изменения и дополнений в Федеральный закон «О банках и банковской деятельности»^{[19] [20], «О внесении дополнений в статью 73 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» , «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» (№ 86-ФЗ от 19.06.01 г.) внесли важные изменения в регулирование банковской деятельности с точки зрения перспектив развития банковского законодательства.}

Изменения, внесенные в банковские законы, касаются четырех тем: регистрация кредитных организаций и лицензирование их деятельности; «текущий» надзор и обеспечение прозрачности деятельности кредитных организаций как для органов надзора, так и для клиентов кредитных организаций; организаций работы с так называемыми проблемными банками; совершенствование процедур ликвидации кредитных организаций.

В Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» (ст. 11) внесены основные изменения, связанные с внутрикорпоративным устройством кредитных организаций. В нем впервые на уровне закона четко зафиксировано правило «четырехзвенной структуры», в соответствии с которым в системе органов управления кредитной организации должны присутствовать все органы управления, предусмотренные корпоративным законодательством: собрание учредителей (участников) - совет директоров - единоличный исполнительный орган - коллегиальный. исполнительный орган. Эти структурные требования призваны обеспечить должный контроль и ответственность за принятием решений внутри Кредитной организации.

Законом о банках расширен круг лиц из числа высших менеджеров кредитных организаций, в отношении которых будут проводиться специальные процедуры проверок (процедура «согласования» и применение так называемых «квалификационных требований»). Поправками в закон установлено требование, что кандидаты на должности членов совета директоров (наблюдательного совета), руководителя кредитной организации (к категории «руководитель кредитной организации) в соответствии со ст. 11 Закона о банках его заместители, члены коллегиального исполнительного органа, на должности главного бухгалтера и его заместителей, руководителей, его заместителей, главного бухгалтера (его заместителей) филиала кредитной организации, должны соответствовать квалификационным требованиям, установленным

зо

федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними нормативными актами банка России.

Уточнен состав квалификационных требований. В частности, ст. 16 Закона о банках дополнена требованиями, предъявляемыми к кандидатам на должности руководителя кредитной организации, их замене при несоответствии деловой репутации.

Банк России (ч. 2 ст. 75 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» вправе потребовать от кредитной организации замены руководителей кредитной организации, так как принятие решения по данному вопросу в соответствии с законодательством находится в компетенции совета директоров или собрания учредителей (участников) кредитной организации, которые теоретически могли не согласиться с предъявленным требованием. Принятая поправка серьезно меняет положение дел: направление в банк требования о замене руководителя должно прямым образом сказаться на его дальнейшей карьере как работника банковской системы.

Эта поправка впервые вводит в банковское законодательство институт деловой репутации лиц, подлежащих согласованию с Банком России при назначении на указанные в законе должности, законодательство России ранее не содержало определения этого института, хотя понятие деловой репутации содержится в Гражданском кодексе Российской Федерации (ПС РФ). Судебная практика и теория этого вопроса исходили из того, что под деловой репутацией понимается оценка профессиональных, моральных и иных качеств лица, оказывающих влияние на исполнение им служебных, должностных обязанностей, его коммерческую деятельность. C учетом этого в ст. 16 Закона о банках деловая репутация определяется как оценка профессиональных и иных качеств лица, позволяющих ему занимать соответствующую должность в органах управления кредитной организации.

Применение этого института позволит оценить и проанализировать прошлый опыт работы того или иного кандидата в кредитных организациях.

В ст. 16 закона о банках установлены квалификационные требования к членам советов директоров (наблюдательных советов). В состав советов директоров в соответствии с Законом о банках не могут быть избраны лица, имеющие судимость за преступления в сфере экономики и не соответствующие требованиям по деловой репутации. В соответствии со ст. 11 кредитная организация обязана в трехдневный срок информировать банк России о назначении лица на должность члена совета директоров (или освобождении от такой должности).

Изменился механизм согласования лиц, назначаемых на должность руководителя кредитной организации, ее главного бухгалтера, его заместителя, а также руководителей (заместителей руководителя) и главного бухгалтера (заместителей главного бухгалтера) филиалов кредитной организации. Только после согласования кандидатуры с Центральным банком может быть назначение на должность.

В соответствии с новой редакцией ч. 2 ст. 11 Закона о банках Банк России устанавливает норматив минимального размера уставного капитала для вновь регистрируемой кредитной организации, предельные размеры неденежных вкладов в уставный капитал кредитной организации, а также перечень видов имущества в неденежной форме, вносимого в оплату уставного капитала. Более точным стало положение, предоставляющее банку России право определять предельный размер вкладов в неденежной форме: прежняя редакция говорила о «предельном размере неденежной части в уставном капитале кредитных организаций», что методологически неверно, так как уставный капитал выражается в денежной форме. Законом также дополнительно предоставлено банку России право определять виды имущества, которые вносятся в уставный капитал кредитной организации. Это положение закона направлено на то, чтобы установить преграды для внесения в уставный капитал кредитной организации неликвидного или малоликвидного имущества, которое может быть оценено акционерами (участниками) кредитной организации необоснованно высоко.

Изменение в ч. 4 ст. 11 Закона о банках предоставляет банку России право требовать изменения уставного капитала уже зарегистрированных кредитных организаций в связи с приведением уставного капитала в соответствие с величиной собственных средств (капитала), установленного Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» (Закон о банкротстве банков) и дополнениями в ст. 73 закона о банке России.

Изменения в Законах о банках и о банкротстве банков ужесточают требования, предъявляемые к лицам, которые могут в силу участия в уставном капитале оказывать влияние на политику кредитной организации, формирование ее исполнительных органов и т.д. Определенные „ограничения сформулированы в отношении приобретения более 20% акций (долей) кредитной организации, связанные с вопросами банкротства кредитных организаций, и нарушением антимонопольных правил. Ст. 11 Закона о банках корреспондируются с положениями соответствующих норм уголовного законодательства и законодательства о банкротстве. В частности, упоминаемые в статье «неправомерные действия при банкротстве» связаны со ст. 195 Уголовного кодекса Российской Федерации;^{[21] [22] а ст. 10 Федерального закона «О несостоятельности}

Л

(банкротстве) кредитных организаций» («Фиктивное банкротство и преднамеренное банкротство») рассматривает соответствующие деяния должника и ряда связанных с ним лиц как основания для привлечения их к материальной ответственности.

В Законе о банках ужесточена процедура и возросли требования по приобретению акций (долей) кредитных организаций. Это распространяется не только на сделки, связанные с переходом прав собственности на акции (доли) от одного лица другому, но и сделки доверительного управления (ч. 8 ст. 11 Закона о банках).

Ряд новелл появился в составе тех документов, которые предоставляются в банк России при лицензировании банковской деятельности. Прежде всего речь идет об указанном в ст. 14 Закона о банках бизнес-плане, который должен быть утвержден собранием учредителей (участников) кредитной организации. Бизнес-план должен быть документом, который давал бы органу надзора ясное и точнобе представление о том, как с учетом имеющихся ресурсов кредитной организации (финансовых, организационных, технологических, кадровых и т.д.), имеющейся или предполагаемой клиентуры, с учетом экономической среды кредитная организация планирует, прогнозирует свое развитие.

Статьей 8 Закона о банках расширен круг информации о деятельности кредитной организации, которую последняя будет обязана публиковать или доводить до сведения клиентов, а также установлено требование о более регулярном, чем ранее, режиме публикаций. В частности, устанавливается, что кредитная организация (новые виды информации выделяются курсивом) обязана будет публиковать ежеквартально бухгалтерский баланс, отчет о прибылях и убытках, информацию об уровне достаточности капитала, о величине резервов на покрытие сомнительных ссуд и иных активов, а ежегодно бухгалтерский баланс и отчет о прибылях и убытках с заключением аудиторской фирмы (аудитора).

Дополнения в ст. 73 закона «О Банке России» предоставляют ему полномочие самостоятельно (т.е. независимо от данных, содержащихся в отчетности кредитной организации) оценивать активы и пассивы кредитной организации на основании методик оценки, установленных в его нормативных актах, в целях определения величины собственных средств (капитала) кредитной организации. При этом вводится формулировка: банк России проводит оценку активов и пассивов. Следует отметить: не «вправе проводить», а именно «проводит».

Одной из важных поправок к блоку банковских законов является установление императива в отношении действий кредитной организации в случае, если банк России признает необходимость внесения корректировок в показатели капитала банка. Так кредитная организация обязана исполнить требование банка России о приведении в соответствие величины собственных средств (капитала) и размера уставного капитала и отразить в своей бухгалтерской и иной отчетности величину собственных средств (капитала), определенную банком России.

C учетом практики работы с проблемными банками была сформулирована цель изменений в Закон о банкротстве банков и связанных с ними изменений в Закон о банке России: ужесточить правовые условия применения к кредитным организациям необходимых корректирующих мер.

Основной акцент в системе мер сделан на обеспечение условий для корректировки капитала кредитной организации в объемах, которые соответствуют ее реальному финансовому состоянию, и сроки, которые представляются минимальными с учетом осуществления всех необходимых процедур.

Достаточно радикально изменилась форма работы надзорного органа с капиталом банка. Во-первых, банк России получил полномочие по самостоятельной оценке величины собственных средств (капитала) кредитной организации; закон обязывает кредитную организацию принять эту оценку в качестве основы для построения своей финансовой отчетности (ст. 73 закона «О Банке России»). Во-вторых, Законом о банкротстве банков предусмотрено, что основанием для применения мер по предупреждению банкротства является ситуация, когда кредитная организация допускает уменьшение величины собственных средств (капитала) по итогам отчетного месяца ниже размера уставного капитала, определенного учредительными документами кредитной организации, зарегистрированными в порядке, установленном федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними нормативными актами банка России (ст. 4). В этой формулировке обращает на себя внимание то обстоятельство, что соответствующие корректирующие меры должны быть приняты настолько оперативно, насколько позволяет режим сбора и анализа соответствующей информации.

Не исключено, что кредитная организация, ее учредители (участники) не предпринимают («не могут» или «не хотят») действий, направленных либо на увеличение собственного либо на уменьшение уставного капитала. В этом случае в дело вступает требование п. 3 ч. 2 ст. 20 закона о банках, в соответствии с которым банк России обязан отозвать лицензию на осуществление банковских операций, если кредитная организация не исполняет в срок, установленный Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», требования банка России о приведении в соответствие величины уставного капитала и размера собственных средств (капитала). Таким образом, кредитная организация обязана предпринять соответствующие меры под угрозой отзыва лицензии. Этим также обеспечивается необходимая жестокость и неотвратимость всей процедуры.

В главе II вопрос о правовом регулировании реорганизации банков будет освещен более подробно. Здесь же следует отметить, что в последнее время произошли существенные изменения в правовом регулировании деятельности временной администрации по управлению кредитной организации. Временная администрация, как это определено в ст. 16 Закона о банкротстве банков, является специальным органом управления кредитной организацией, являющаяся институтом двойной правовой природы: с одной стороны, это инструмент властного воздействия на кредитные организации. C другой стороны, временная администрация - орган управления самой кредитной организации. В зависимости от объема предоставленных ей в конкретном случае полномочий она либо функций наблюдателя (с частичным ограничением прав исполнительных органов управления кредитной организации), либо функции исполнительного органа (с частичным ограничением прав иных органов управления — совета директоров и собрания учредителей (участников) - кредитной организации).

В ходе реализации рыночных преобразований в российской экономике произошли кардинальные перемены: изменилась структура собственности, трансформировались финансовые отношения, взаимодействие субъектов экономики все чаще осуществляется по законам спроса и предложения. Вместе с тем экономика становится не только все более рыночной, но и все более рискованной. Результаты хозяйственной деятельности российских предприятий зависят от широкого спектра финансовых рисков, которые берут на себя банки.

Одна из причин этого состоит в отсутствии в структуре российской экономики переходного периода механизма управления рисками, роль которого в развитой рыночной экономике выполняет рынок производных финансовых инструментов. Объективная необходимость формирования этого рынка в ходе эволюции рыночной экономики состоит в стремлении экономических агентов сделать результаты своей деятельности более предсказуемыми, не зависящими от колебаний рыночной конъюнктуры.

Распространение производных финансовых инструментов оказало существенное влияние на принципы ведения банковского бизнеса в странах с развитой рыночной экономикой. Деятельность банка как финансового посредника, обеспечивающего оптимальное распределение денежных средств в экономике и неизбежно принимающего риски, сопутствующие классическим банковским операциям, характеризуется интенсивным развитием законодательства.

В последние годы государство придает все большую значимость ипотечному кредитованию, без которого невозможно обеспечить эффективное функционирование жилищного рынка. Проблему ипотеки нельзя решить принятием отдельного закона, так как выстраивание ипотечных отношений есть комплексная задача, затрагивающая не только огромный пласт различного законодательства, но и психологические проблемы, связанные с мировоззрением нескольких поколений людей, живущих в нашей стране. Правительство Российской Федерации к решению этой задачи подходит системно.

На протяжении многих лет эксперты в области рынка жилищного строительства и кредитования указывали на основные недостатки законодательства об ипотечном кредитовании.

Рассмотрен пакет из 27 законопроектов, которые были внесены в Госдуму в весеннюю сессию 2004 г. и посредством которых преодолеваются основные недостатки, такие как: обязательное нотариальное удостоверение договора ипотеки и высокая пошлина за такое удостоверение; ограничение прав кредитора по обращению взыскания на предмет залога в случае невозврата кредита должником; отсутствие налоговых льгот для участников системы ипотечного кредитования; уравнивание владельцев облигаций, обеспеченных ипотечным покрытием, в правах с другими кредиторами банка - эмитента таких облигаций и некоторые другие.

Эта трансформация позволила Правительству Российской Федерации поставить перед Госдумой вопрос о внесении изменений в ст. 446 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, которые позволяют обращать взыскание на жилое помещение, приобретенное физическим лицом за счет ипотечного кредита и находящееся в залоге у банка, причем даже в том случае, если у заемщика отсутствует в собственности другое жилое помещение. Именно наличие этой нормы в законодательстве во многом сдерживало ипотечный оборот.

Изменения касаются и страхового бизнеса. Так, вносятся дополнения в Закон «Об организации страхового дела», которые предусматривают создание системы страхования ипотечных рисков как страхования ответственности заемщика по кредитному договору. Законопроект предусматривает, что страховое возмещение выплачивается кредитору, если по определенному кредиту будет применена процедура обращения взыскания, а кредитор не сможет возместить сумму непогашенного основного долга и другие ассоциированные затраты. Внедрение в России действующей за рубежом системы страхования ипотечных кредитных рисков позволит банку-кредитору и страховой компании разделить риски, связанные с невозможностью кредитора полностью компенсировать свои убытки и расходы за счет реализации предмета залога.

В настоящее время разработаны сразу несколько законопроектов, которые направлены на повышение эффективности использования ипотечных ценных бумаг для целей рефинансирования ипотечных кредитов, в том числе рассматривается вопрос об исключении ипотечного покрытия из состава конкурсной массы. Жилищный рынок нуждается в снятии этих законодательных барьеров, когда все необходимые юридические решения будут заложены в этот пакет законопроектов.

Установив законодательные основы ипотечного кредитования и механизмов рефинансирования банков, занимающихся ипотечным кредитованием, законодатель не предусмотрел налоговых льгот для участников данной системы. Это также является серьезным препятствием на пути внедрения системы ипотечного кредитования в России. В настоящее время Комиссией по вопросам формирования рынка доступного жилья предложены следующие поправки в законодательство о налогах и сборах. Во-первых, предлагается включить в перечень операций, не признаваемых в целях исчисления налога на добавленную стоимость объектами налогообложения, операции по реализации жилья, а также операции по реализации земельных участков. Во-вторых, путем внесения поправок в главу 23 «Налог на доходы физических лиц» Налогового кодекса разработчики преследуют цель увеличить налоговые льготы физическим лицам: покупателям, продавцам жилья, индивидуальным застройщикам и участникам строительства многоквартирных домов, получателям целевых кредитов (займов) на строительство или приобретение жилья. В-третьих, для снижения издержек инвесторов, вкладывающих средства в ипотечные и муниципальные ценные бумаги, разработчики предложили установить налоговую ставку налога на прибыль от процентов по ипотечным ценным бумагам в размере 6%, а не 24%, как сейчас.

Кроме того, для стимулирования скорейшего ввода объектов жилищного строительства в эксплуатацию, предотвращения спекулятивных сделок с землей без проведения жилищного строительства и возможности «замораживания» объектов незавершенного строительства подготовлены поправки в Закон «О плате за землю», данный законопроект устанавливает различные ставки земельного налога, разным образом их дифференцируя: 1) на двухлетний период проектирования и жилищного строительства; 2) на последующие периоды; 3) для индивидуального жилищного строительства.

Реализация всех перечисленных мер в совокупности будет способствовать построению системы ипотечного кредитования в России, которое Президент России не раз называл в числе приоритетных сфер развития экономики.

Таким образом, можно заключить, что реализация государственновластного управляющего воздействия на банковскую деятельность возможна только в рамках Конституции РФ в административно-правовой форме на основе банковского законодательства.