Проблемы реализации принципа правовой определённости в отношении функций и полномочий властных субъектов в сфере антимонопольного регулирования

Как было отмечено в предыдущих главах, усмотрение или дискреция являются одной из центральных проблем административного права. В ещё большей степени проявляет оно себя в антимонопольном административно - правовом регулировании, необходимость введения усмотрения в сферу антимонопольного регулирования стало даже ключевым фактором антимонопольной реформы и развития именно административно-правовой составляющей в межотраслевом антимонопольном регулировании.

Необходимость усмотрения или применения дискреционных полномочий, возникает в различных формах правоприменения, не ограничивается судебной практикой, в частности, оно востребовано как системный элемент в административной правоприменительной практике. В административном праве проблема усмотрения, как представляется, проявляет себя особенно остро ввиду значительного разнообразия сфер административной деятельности, обуславливающего большой, объем и специфику источников методов и средств административно-правового регулирования в отдельных сферах. Отсюда усугубление проблемы регламентации предела, объёмов и гарантий правомерности индивидуального регулирования ввиду различий в потребностях регламентации отдельных административно-правовых сфер. В антимонопольном праве России и большей части мира административное правоприменение составляет основной объем всего антимонопольного правоприменения. В связи с этим, проблема усмотрения является для антимонопольного права характерной ввиду значительного объёма в нем норм и институтов права административного, при этом проблема регламентации усмотрения ещё более усугубляется по сравнению с административным правом в целом, особой гибкостью, потребностью в гибкости норм и институтов антимонопольного регулирования.

При этом от качества решения проблемы регламентации индивидуального административного регулирования зависит и качество последующего судебного индивидуального регулирования в отношении такого административного дела, так как осуществляется в том числе в целях проверки законности индивидуальных административных актов, защиты прав граждан и публичных интересов, вынесенных в рамках индивидуального административного регулирования.

В мировой практике, как было показано выше, проблема усмотрения решается в административном праве совокупностью взаимосвязанных средств — это обозначение и применение основных целей и принципов административного права, определение пределов административного усмотрения, материальное и процедурное административно-правовое регулирование на основе общеправовых принципов и принципов административного права, принятие общего административного законодательства, в том числе широкое распространение законодательных правил административных процедур, деконцентрация административного управления, где усмотрение одного органа балансируется дискреционными и контрольными полномочиями другого, специальные институты контроля за законностью административных актов и действий, в рамках которых даётся не только формальная оценка законности административного акта, но и его целесообразности с позиции правовых принципов, публичных интересов, прав граждан. Все эти средства распространяются и на антимонопольное право.

Так, примером и одним из случаев применения возможности и невозможности применения усмотрения, установления его пределов является разграничение запретов отдельных видов антиконкурентной практики на так называемые абсолютные или per se и условные (относительные), в отношении которых действует принцип разумного подхода и связанное с ним усмотрение компетентных органов. В российском законодательстве к запрещённым per se деяниям отнесены, например, картельные соглашения. Здесь усмотрения антимонопольного органа нет. А вот не являющиеся картелями другие горизонтальные и некоторые иные соглашения, запрещённые антимонопольным законодательством, по общему правилу, тем не менее, могут быть допустимы в соответствии с правилами ст.

Несмотря на наличие отдельных случаев регламентации пределов усмотрения, следует признать, что в целом ввиду системной неразработанности административно-правовых институтов в общем и специальном, отраслевом законодательстве, антимонопольное право также не свидетельствует о системном подходе в решении проблемы усмотрения. Многие апробированные мировой практикой правовые институты, обеспечивающие проверяемость правомерности, экономической и управленческой целесообразности властных решений антимонопольных органов в отношении участников рынка, в отечественном антимонопольном законодательстве отсутствуют или установлены номинально, не выполняя задач достижения целей и принципов административного права. Такие пробелы открывают пространство для ведомственного субъективизма при принятии решений по усмотрению.

Таким образом, закономерный в публичном, в том числе административном, антимонопольном праве такой элемент, как административное усмотрение, если не получает жесткой юридической привязки к правовым средствам обеспечения конкретных публичных интересов и защиты прав граждан от административного произвола, на практике может реализовываться в принятии решений, обусловленных не указанными задачами, а субъективными факторами. В качестве иллюстрации рассматриваемой комплексной проблемы можно обратить внимание на спорные положения ряда институтов и субинститутов отечественного антимонопольного законодательства.

Контроль экономической концентрации. Здесь можно говорить о двух основных проблемах регулирования усмотрения. Во-первых, основания, а) для отказа в заключении сделок, б) для разрешения сделок без выдачи предписания и в) для разрешения сделок с выдачей предписания, установленные в Законе о конкуренции, во многом совпадают, если не считать формальных оснований для отказа в связи с недостоверностью информации, поэтому практически в полном объеме решение зависит не от законодательных критериев, а от усмотрения правоприменителя.

а) основанием удовлетворения ходатайства, которое не требует одновременной выдачи предписания, является установление факта, что сделка или действие не приведет к ограничению конкуренции. Между тем, основаниями отказа в заключении сделки является установление факта, что сделка или действие приведет или может привести к ограничению конкуренции. Таким образом, законодатель разделяет понятия приведет и может привести к ограничению конкуренции. Следовательно, исходя из текста закона, если сделка не приведет к ограничению конкуренции, но может привести, ходатайство может быть удовлетворено, и даже без выдачи предписания;

б) законодательно не установлены четкие критерии разграничения оснований 1) для удовлетворения ходатайства, которое не требует одновременной выдачи предписания и оснований, 2) для удовлетворения ходатайства, которое будет сопровождаться выдачей предписания. Между тем, для лица, заинтересованного в сделке, предписание и его содержание являются весьма важным обстоятельством, влияющим на его правовой статус и хозяйственную деятельность, его права и законные интересы. Кроме того, в отсутствие четких критериев, возможна как ситуация выдачи предписания по сделке, которая приводит к ограничению конкуренции, так и по сделке, которая не приводит к ограничению конкуренции;

в) законодательно не установлены четкие критерии разграничения содержательных оснований 1) удовлетворения ходатайства, которое будет сопровождаться выдачей предписания и содержательных оснований, 2) отказа в удовлетворении ходатайств. Поскольку разрешение сделки с одновременной выдачей предписания может быть удовлетворено и в случае угрозы конкуренции, то формально антимонопольный орган может в случае угрозы конкуренции: 1) разрешить сделку с выдачей предписания, и 2) отказать в ней, а может и в) вовсе разрешить без выдачи предписания, если им будет установлено, что сделка не приведет к ограничению конкуренции, а лишь может привести к такому ограничению.

г) не установлены критерии степени ограничения конкуренции. Оно может быть значительным, например, приводить к усилению доминирующего положения, а может быть незначительным. В обоих случаях формально антимонопольный орган может принять любое из трех решений. Поскольку возникновение или усиление доминирующего положения не устанавливается в качестве самостоятельного критерия, а рассматривается только как пример ограничения конкуренции, фактически законодатель формально приравнивает доминирование к незначительному ограничению конкуренции и оставляет полную свободу усмотрения антимонопольному органу. Вероятно, не случайно, в связи с изложенным, практически полное отсутствие судебной практики по делам об оспаривании решений антимонопольного органа об отказе в совершении сделок в рамках контроля экономической концентрации, поскольку для успешной судебной защиты прав необходимы ясные законодательные требования, нарушения которых можно оспорить.

Вторая проблема, отчасти связанная с первой, это возложение на антимонопольный орган одновременно двух функций в рамках контроля экономической концентрации. Первая - антимонопольный орган должен установить факт ограничения конкуренции, совершаемый сделкой или факт отсутствия такого ограничения. Вторая - если сделка ограничивает конкуренцию, на антимонопольный орган возлагается задача определить наличие условий допустимости такой сделки по макроэкономическим соображениям, перечисленным в ст. 13 Закона о конкуренции. Если прерогатива антимонопольного органа на решение первой задачи не вызывает сомнений, то по второму пункту имеются решительные возражения в части объема его усмотрения. Решение о допустимости сделки, ограничивающей конкуренцию, по макроэкономическим соображениям должно приниматься органом власти, ответственным за экономическую сферу в целом, а не ее отдельный функциональный сегмент, каковым является защита конкуренции. Это должно быть экономическое министерство или правительственная комиссия, обеспечивающая участие в решении основных экономических министерств и ведомств, таких, например, как Минэкономразвития России, Минпромторг России, Минсельхоз России, Минтраснс России и других заинтересованных субъектов власти.

С такой точки зрения смотрит на вопрос правового регулирования контроля экономической концентрации рассмотренный в предыдущих параграфах зарубежный опыт антимонопольного контроля многих государств, где разделяются функция выявления сделок, ограничивающих конкуренцию, - это прерогатива антимонопольных органов, и функция разрешения запрещенных антимонопольным органом сделок - это прерогатива экономических министерств или правительственных структур (правительства) в целом.

Одной из наиболее значимых с точки зрения проблематики индивидуального регулирования является область антимонопольного законодательства, которая регулирует вопросы противодействия злоупотреблениям хозяйствующими субъектами доминирующим положением. Содержание запретов на злоупотребления, равно как и порядок и условия определения доминирования, сами по себе содержат немало пространства для усмотрения. Тем не менее, одним из предыдущих блоков изменений антимонопольного законодательства степень усмотрения была расширена в этой части еще более, внося еще больше дискуссионности и противоречивости в систему обеспечения баланса интересов. В 2009 г. в центральный акт антимонопольного права России Федеральный, закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», были внесены значительные изменения в условиях и порядке определения доминирующего положения^[483], которыми антимонопольный орган вправе был признать доминирующим положение вне зависимости от размера его доли на рынке только исходя из качественных критериев. Несмотря на то, что размер доли на рынке носит ориентировочный, а не определяющий характер для определения доминирования, полный отказ от использования количественных показателей долей вряд ли был оправдан. По крайней мере, зарубежный опыт стран с развитой рыночной экономикой, десятилетия развивающих теорию конкурентного регулирования и практику применения конкурентного (антимонопольного) законодательства, не свидетельствует об отказе от количественных критериев и рассматривает рыночную долю хозяйствующего как важный элемент в наборе доказательств наличия или отсутствия доминирования на рынке. Как отмечается, в аналитической записке^[484] самого антимонопольного органа России, Федеральной антимонопольной службы, порог в размере 50 процентов доли рынка как признак доминирования соответствует практике большинства стран-членов Европейского Союза. В ряде государств этот порог меньше, но, тем не менее, он также законодательно определен. Так, порог в размере 40 процентов доли рынка предусмотрен законодательством Эстонии. В Германии в соответствии со ст. 22 Закона о борьбе с ограничением конкуренции (1957 г. с внесенными поправками) доминирующее положение имеет место в том случае, если по меньшей мере, одно предприятие контролирует треть рынка определенного типа товаров или коммерческих услуг, три или менее предприятий в совокупности контролируют 50 или более процентов рынка, пять или менее предприятий в совокупности контролируют две трети рынка и более^[485].

Однако, требует комментария утверждение антимонопольного органа, о том, что законодательство о защите конкуренции Евросоюза и США не содержит порогового значения доли хозяйствующего субъекта, ниже которого доминирование такого хозяйствующего субъекта не может быть установлено ни судом, ни антимонопольным органом (нижний порог доминирования). Будучи формально верным, данное утверждение не верно, по сути, и противоречит содержанию правового регулирования определения доминирующего положения в США и ЕС. К сожалению, авторы пояснительной записки упускают из виду одну существенную особенность правового регулирования антимонопольной деятельности в Евросоюзе и США. Известно, что в США как стране англосаксонской правовой семьи многие вопросы решаются не в писаном праве - законодательстве, а в судебных решениях, формирующих различные правовые доктрины, принципы, прецеденты решений. Следует сказать, что основные антитрестовские законы США не содержат не только указаний на порог доминирования или монополизации рынка, но и многих других положений, являющихся, тем не менее, ключевыми при реализации антимонопольного регулирования США. Однако, если обратиться к судебной практике, а точнее говоря, учитывая специфику источников англосаксонского права, нормам права, сформулированным судами, то там мы найдем обилие норм и прецедентов, дополняющих, уточняющих и придающих вектор применения антимонопольным законам США. Так, в США суды обязательно руководствуются количественным критерием - размером доли хозяйствующего субъекта, хотя и в тесной связи с качественными критериями для квалификации его положения на рынке как монопольного. При этом следует отметить, что в США размер доли, от которого можно рассуждать о наличии монопольного положения на рынке, весьма высок.

Как указывают одни авторы, после судебного решения по делу компании «Алкоа» монополизацией рынка товара или услуги считается рыночная доля, равная или превышающая 60%^[486]. По данным других американских исследователей, «суды низших инстанций обычно требуют минимум доли на рынке в пределах 70%-80%». Даже наиболее жестко настроенные к монополистам суды не склонны признавать монополизацией долю на рынке менее 40%^[487]. Таким образом, в США реальная ситуация правового регулирования признания монополизации или, говоря европейским языком, доминирования хозяйствующего субъекта на рынке выглядит таким образом, что при наличии достаточно высокого среднего уровня признания доминирования в 60%, минимальный уровень порогового значения составляет 40%, при этом этот последний подход не является в США наиболее распространенным в судебных решениях.

Что касается опыта правового регулирования определения доминирующего положения в ЕС, то необходимо отметить, что для правовой системы ЕС почти также, как уже отмечалось выше, прецедентное значение судебной практики. Для признания компании доминирующей, ее доля на рынке, согласно практике суда ЕС, должна быть достаточно весомой. Так, сначала Европейской Комиссией - антимонопольным органом ЕС, было признано, а затем Судом справедливости, где обжаловалось решение Комиссии, было подтверждено решение о признании доминирующим положения фирмы «United Brands», доля которой составляла около 45% всех продаж банок в ряде стран общего рынка^[488].

Установление минимального нижнего порога доминирования в зарубежном антимонопольном праве выступает важной правовой гарантией баланса интересов, позволяет хозяйствующим субъектам просчитывать антимонопольные риски заранее, не дожидаясь антимонопольного расследования. Минимальный порог является ориентиром для компаний, после достижения которого они могут попасть под внимание

антимонопольной администрации. Напротив, компании с незначительной долей, которая меньше этого порога, могут не тратиться на услуги антимонопольных юристов и экономистов и спокойно вести

предпринимательскую деятельность, не опасаясь огромных штрафов и иных негативных мер воздействия. С другой стороны, с точки зрения баланса интересов, важно, что антимонопольные органы нацелены законодателем на контроль действительно крупных рыночных игроков, чья доля достигает значительных размеров от общего объема рынка.

Впоследствии ч. 6.1 ввиду ее явной опасности для баланса интересов и роста чрезмерного субъективизма в антимонопольной практике была отменена очередным пакетом изменений антимонопольного законодательства^[489], принятым при деятельном участии экспертного и делового сообщества, однако, следует признать, что само ее появление в прошлом не исключает и возможность появления вновь, обусловленного, в том числе отсутствием системности в обеспечении баланса интересов, в частности, целей и принципов административного антимонопольного права, на предмет соответствия которым такие правовые инициативы должны проходить обязательную проверку и экспертизу.

Не менее важным вопросом антимонопольного регулирования в целях обеспечения баланса интересов является непротиворечивость содержания основных понятий антимонопольного права, употреблений антимонопольной терминологии в едином значении и векторе применения. Данную проблематику можно проиллюстрировать, в частности, на примере регламентации института предупреждения нарушений антимонопольного законодательства^[490]. Проблема связана с перекрестным применением в Законе о конкуренции и подзаконных актах понятий нарушение антимонопольного законодательства и признаки нарушения антимонопольного законодательства. В связи с введением института предупреждения, когда грань между понятиями признаки нарушения и фактом нарушения стерлась. Признаки превратились, по сути, в факт доказанного нарушения. Двусмысленность нового законодательного понимания понятия признаки нарушения антимонопольного законодательства повлекло и неизбежную смешанность употребления понятий признаки нарушение и нарушение. Так, в ч. 1 ст. 39.1. данные понятия употребляются, по сути, как синонимы.

Согласно указанию ч.1 ст. 39.1, которая раскрывает общее содержание объективной стороны, того, что называется, актом, действием, содержащим признаки нарушения антимонопольного законодательства, таким актом или действием (бездействием) являются те, которые «приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей». Однако, если обратиться к содержанию конкретных запретов в антимонопольном законодательстве, несложно убедиться, что такие указанные действия (бездействия) являются запрещенными нарушениями антимонопольного законодательства, а не признаками нарушения (см. ст. 10, 15 и другие Закона о конкуренции).

Таким образом, следует сделать вывод, что в рамках института предупреждения (глава 9 закона о конкуренции) понятие признаки нарушения антимонопольного законодательства трансформировалось в своей сути в понятие нарушения антимонопольного законодательства. Однако, граница между понятиями признаки нарушения и нарушения сохранилась, таким образом, только для тех видов нарушений антимонопольного законодательства, по которым не предусмотрена выдача предупреждений и действует общая процедура. Выявленный сумбур в понятиях ставит в трудное положение не только подконтрольных антимонопольному органу субъектов, но и судебную практику, вынужденную в запутанном правовом поле антимонопольного контроля искать верные интерпретации, соответствующие духу антимонопольного закона. Однако, применительно к проблематике признаков, сделать это не так-то легко, поскольку постоянно надо иметь в виду, где признаки применяются законодателем, как признаки, а где уже как нарушение.

Двойственность толкования понятия признаки нарушения нашла отражение не только в конкретных судебных делах, на также и в Обзоре судебной практики Верховного суда по антимонопольным спорам^[491]. В этом Обзоре ВС РФ применительно к акту проверки использует понятие признаки нарушения в традиционном понимании, т. е. лишь как предположения о нарушении, в то время как применительно к основанию выдачи предупреждения обзор дает признакам иную интерпретацию. В отличие от акта проверки, предупреждение, по мнению ВС РФ, подлежит оспариванию в суде, так как влияет на права и обязанности лица, которому выдается, и в основе предупреждения фактически констатация нарушения норм антимонопольного права, что не позволяет говорить о признаках нарушения лишь как о предположении, лишь основании возбуждения дела в традиционном смысле, приближая их по сути к понятию факта нарушения законодательства, устанавливаемого, однако, по упрощенной процедуре и ограниченному объему информации, что предопределяет, по мнению ВС РФ, и особенности судебного контроля такого акта, как предупреждение.

Нельзя не отметить, в связи с этим еще одну серьёзную проблему, вытекающую из соотношения традиционного понимания акта проверки, фиксирующего лишь признаки нарушения (в значении - предположение нарушения, еще не факт нарушения), и предупреждения, как акта, фактически фиксирующего факт нарушения на основе признаков нарушения. Напомним, что предупреждение выдается только по некоторым видам нарушений антимонопольного законодательства. По остальным необходимо применять традиционную процедуру, где признаки - это только признаки, а нарушение - это нарушение. В этом втором случае акт проверки, если проверка предшествует делу о нарушении законодательства, действительно фиксирует лишь признаки нарушения. Комиссия может впоследствии признать факт отсутствия нарушения. В случае же, когда акт проверки фиксирует признаки нарушения, по которому антимонопольный орган выдает предупреждение без возбуждения дела, фактически акт проверки становится правовым основанием выдачи предупреждения, аналогом решения о нарушении антимонопольного законодательства^[492].

Другим примером некачественной противоречивой регламентации, усугубляющей проблему усмотрения, является соотношение оснований возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и оснований проведения внеплановых проверок. Большая часть оснований возбуждения дела и проведения внеплановой проверки совпадают, например, заявление юридического или физического лица. Представим ситуацию, что в ФАС России поступило заявление индивидуального предпринимателя, в котором он просит антимонопольный орган принять меры в отношении хозяйствующего субъекта, необоснованно отказывающего в заключении договора на приобретение продукта, сырья и так далее, необходимого предпринимателю для своей хозяйственной деятельности. При этом индивидуальный предприниматель обвиняет такого субъекта в злоупотреблении доминирующим положением. Антимонопольный орган обязан принять данное заявление, однако, возникает коллизия между обязанностью провести внеплановую проверку и возбудить дело, поскольку заявление частного лица, свидетельствующее о признаках нарушения антимонопольного законодательства, является основанием и возбуждения дела и проведения проверки.

Можно было бы предположить, что внеплановая проверка есть форма предварительного рассмотрения дела антимонопольным органом до принятия решения о его возбуждении или отказе в его возбуждении, однако, ни статья

25.1, устанавливающая основания проведения проверок и их виды, ни статья 44, регламентирующая вопросы рассмотрения заявлений и материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, ни иные статьи Закона о защите конкуренции никак не соотносят этап предварительного рассмотрения заявления перед принятием решения о возбуждении дела с порядком и основаниями проведения проверок антимонопольным органом.

Несмотря на внешнее совпадение сроков рассмотрения заявления перед возбуждением дела и проведения внеплановой проверки, анализ статей 44 и 25.1 показывает, что они существуют автономно друг от друга и рассчитаны на регулирование разных отношений. Ряд положений Закона о конкуренции свидетельствуют, что это разные институты и процедуры и они применяются для разных задач антимонопольного контроля. Однако, это с еще большей очевидностью выявляет коллизию ст. 25.1 и ст. 39 в части установления оснований проведения внеплановой проверки, с одной стороны, и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, с другой. Некоторой степени противоречие было разрешено Конституционным судом РФ, который указал, что антимонопольный орган вправе выбирать между проверкой и возбуждением дела самостоятельно, фактически утвердив широкое усмотрение антимонопольного органа в этом вопросе^[493].

Однако, это не сняло проблему законодательного решения определения критериев и проверки обоснованности выбора антимонопольным органом того или иного средства реагирования на сведения о возможном нарушении антимонопольного законодательства. Примечательно в связи с этим, что в данном деле КС РФ, хотя и не нашел оснований для рассмотрения дела по существу, ограничившись определением, и не признал неконституционными спорные положения Закона о конкуренции о проверках, тем не менее, адресовал законодателю определенные сигналы, свидетельствующие о необходимости увязывать устанавливаемые контрольные полномочия и усмотрение с задачей баланса интересов: «...законодатель, реализуя свои дискреционные полномочия по определению правового механизма осуществления в конкретных условиях задач по обеспечению и поддержанию конкурентных начал в национальной экономической системе, должен стремиться к достижению сбалансированности в реализации целей, связанных как с эффективной организацией антимонопольной деятельности, предполагающей использование лишь необходимых и достаточных мер контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, так и с гарантированием прав хозяйствующих субъектов при решении вопросов, касающихся возбуждения производства по делу о нарушении

495

антимонопольного законодательства»^[494].

Следует отметить, что антимонопольный орган сегодня наделен обширными полномочиями по контролю и регулированию одновременно в нескольких отраслях управления и законодательства. В данном контексте актуальной проблемой является разграничение его полномочий и статусов в разных областях управления, проблема перекрестного применения полномочий, предоставленных законом, регламентирующим одну отрасль, в другой отрасли. Так, например, ФАС России наделен правом разъяснять антимонопольное законодательство, но не имеет такого права в законодательстве о контрактной системе закупок^[495]. Публичные закупки являются предметом и антимонопольного контроля в силу установленных антимонопольным законодательством запретов, однако, как представляется, и разъяснения в сфере закупок антимонопольный орган вправе давать только в связи именно с антимонопольными запретами. В связи с изложенным проявляет себя более широкая административно-правовая проблема применения органами исполнительной власти полномочий, не предоставленных законом. Так, в сфере законодательства о контрактной системе закупок полномочия давать разъяснения имеет только Федеральное казначейство^[496]. Ни ФАС России, ни Минэкономразвития^[497], ни даже Минфин^[498] такими полномочиями не наделены. Вместе с тем, все они регулярно разъяснения издают. Полномочия ФАС России по разъяснению антимонопольного законодательства, в том числе в части антимонопольных требований к порядку публичных закупок, нельзя рассматривать как полномочия ФАС России как федерального органа по контролю в

контрактной системе закупок давать разъяснения применения законодательства о контрактной системе закупок, так как это иное законодательство и там устанавливаются свои полномочия.

Проблема перекрестного применения полномочий возникает и в связи с реализацией полномочий по контролю в сфере публичных закупок в соответствии с разными федеральными законами, каждый из которых предусматривает свою процедуру, свой тип комиссий по рассмотрению нарушений, более того, в самом антимонопольном законодательстве предусмотрены не только правила антимонопольного контроля, но и правила контроля за процедурами проведения торгов, не относящихся к контрактной системе. Как указал кассационный арбитражный суд Уральского округа, «при рассмотрении жалоб в порядке, предусмотренном ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, территориальные органы Федеральной антимонопольной службы контролируют соблюдение процедуры торгов и порядка заключения договоров, выполняя специальные полномочия, вне зависимости от влияния на конкуренцию, вследствие чего положения главы 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ при рассмотрении таких жалоб антимонопольными органами не применяются»^[499]. При этом проблема разграничения процедур осуществления ФАС России своей деятельности, действующей в разных статусах с разными целями, является крайне запутанной, что нашло отражение и в судебной практике^[500], и вытекает в том числе из запутанности системных основ статуса антимонопольного органа, запутанности комплекса функций и полномочий ФАС России как антимонопольного органа и органа, уполномоченного в иных сферах, размытости грани между его антимонопольным и иным функционалом.

Проблему неопределенности дискреции можно проиллюстрировать еще на одном примере. Значительные пробелы наблюдаются в регулировании такого полномочия антимонопольного органа, как выдача предписания нарушителю порядка предоставления или использования государственных, или муниципальных преференций, а также нарушителю порядка контроля экономической концентрации. Так, ст. 21 Закона о конкуренции указывает в качестве меры реагирования на выявленные нарушения выдачу предписаний. При этом данная статья не устанавливает прямо процедур, в соответствии с которыми эти предписания выдаются. Это способствует на практике правовой неопределенности и расширению объема дискреционных полномочий антимонопольного органа, который на практике иногда применяет, а иногда не применяет процедуры проверок и рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства к данным отношениям. Как отмечают авторы комментария к Закону о конкуренции под редакцией И.Ю. Артемьева, «последствия нарушения требований Закона о защите конкуренции при предоставлении и (или) использовании государственной или муниципальной преференции наступают в случае, если при осуществлении контроля за предоставлением и использованием государственной или муниципальной преференции антимонопольный орган в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом, выявит факты предоставления преференций в нарушение порядка, установленного ст. 20 Закона о защите конкуренции, или несоответствие ее использования заявленным в заявлении целям. Указанные полномочия антимонопольный орган реализует путем проведения проверок, а также рассмотрения заявлений, материалов и возбуждения дел о нарушении антимонопольного

законодательства........... необходимо учитывать, что закон не связывает

напрямую выдачу предписания органу государственной власти или местного самоуправления о принятии мер по возврату имущества, переданного в качестве муниципальной преференции, с признанием такого органа нарушившим антимонопольное законодательство (прежде всего ст. 15 Закона). В случае если антимонопольным органом установлен факт несоответствия использования муниципальной преференции заявленным целям, антимонопольный орган выдает (без рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства) как хозяйствующему субъекту, которому предоставлена такая преференция, так и органу власти, предоставившему ее, предписание о принятии мер по возврату имущества (Постановления 19 ААС от 18 июля 2014 г. по делу N А35-9158/2013, от 23 июля 2014 г. по делу N А35-9780/2013). В то же время в зависимости от обстоятельств дела выдаче предписания может сопутствовать установление нарушения антимонопольного законодательства со стороны, предоставившего преференцию органа власти»^[501].

Однако, необходимо заметить, что нарушение порядка предоставления и использования преференций, во всяком случае, является нарушением антимонопольного законодательства, и подлежит рассмотрению в рамках соответствующей процедуры гл. 9 Закона о конкуренции. Налицо пробелы антимонопольного регулирования, не увязывающие в единую систему юрисдикционную деятельность антимонопольного органа, разрозненные по антимонопольному законодательству его отдельные юрисдикционные функции и полномочия. Это приводит к появлению дискреции, объем которой является не следствием прямого регулирования ее пределов, а вытекает из несовершенства регулирования, следовательно, связан с опасностью роста субъективных факторов в выборе конкретной модели юрисдикционного реагирования. Аналогичная проблема и в регулировании контроля экономической концентрации в части процедуры выдачи предписаний.

Говоря о других проблемах неясности и противоречивости понятийного аппарата антимонопольного законодательства, нельзя обойти вниманием и вопрос регламентации функций и полномочий антимонопольного органа. Так, ст. 22 Закона о конкуренции указывает всего четыре функции

антимонопольного органа. В свою очередь, Правительство РФ^[502] установило всего одну функцию антимонопольного органа, собственно, в антимонопольной сфере. Остальные функции касаются иных сфер законодательного регулирования. Утвержденное Правительством РФ Положение о ФАС России^[503], к сожалению, также не раскрывает подробно функции антимонопольного органа, но содержит широкий перечень полномочий ФАС России в соответствии с полномочиями, предоставляемыми различными федеральными законами. Интересно, что и этот перечень функций не последний, и базовый регламент ФАС России^[504] с успехом продолжает плюралистическую традицию легального определения своих функций, давая новую, оригинальную их трактовку, отличающуюся и от законодательного перечня, от обоих правительственных списков. Согласно Регламенту о ФАС России, к его функциям в антимонопольной сфере относятся: принятие нормативных правовых актов; контроль и надзор за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках; защита конкуренции на рынке финансовых услуг. Две последние из трех функций в такой формулировке неизвестны ни законодателю, ни правительственным актам. Получается, что антимонопольный орган сам ими себя наделил. Таким образом, позитивное право не содержит единого и однозначно воспринимаемого перечня функций ФАС России как

антимонопольного органа и антимонопольный орган, и иные субъекты могут по-разному трактовать его функции.

Ситуация осложняется общим неудовлетворительным состоянием позитивного административного права в этой части, отсутствием законодательного закрепления функций властных субъектов, и противоречивостью и отсутствием системности в подзаконном регулировании этого вопроса. Так, некоторое регулирование функций органа исполнительной власти содержится в Указе Президента России №3 1 4^[505], однако, он распространяется только на федеральные органы, функции определены там только для целей данного указа. Кроме того, он не определяет понятия функции, но только перечисляет несколько видов функций. При этом, оказание услуг является одной из таких функций. Однако, Закон о государственных услугах, напротив, рассматривает последнюю не как функцию, но как деятельность по реализации функций уполномоченных властных субъектов, которая «осуществляется в пределах полномочий органов, предоставляющих государственные услуги»^[506]. Еще одно понимание соотношения функции и услуги дает постановление Правительства РФ об административных регламентах^[507], разделяя функции и услуги на два вида, и предусматривая принятие двух видов административных регламентов — регламентов осуществления функций и регламентов осуществления услуг.

Таким образом, общее административное право также не дает ясности в данном вопросе. Прямым следствием данного административно-правового пробела и бессистемности является, в частности, и неопределенность в порядке и субъектах установления функций и полномочий публичных органов власти, определения перечня таких функций во взаимосвязи с полномочиями органов власти, в том числе в целях процедурной регламентации реализации данных функций и полномочий. Это нарушает принцип правовой определенности, снижает правовые гарантии заинтересованных субъектов права и защиту публичных интересов, и препятствует системному развитию их дальнейшей правовой регламентации, в том числе в целях обеспечения баланса интересов.

С учетом изложенного, можно говорить о выявлении в

антимонопольном и смежном законодательстве, в сфере антимонопольного регулирования, зон так называемой (мотивированной) дискреции, вызванной объективной потребностью в предоставлении полномочий индивидуального регулирования в областях, где невозможно применение жестких требований и запретов, в том числе так называемых запретов per se, и зон немотивированной дискреции, возникающей в силу пробелов, противоречий, дефектов правового регулирования. Преодоление проблем реализации принципа правовой определенности посредством совершенствования административно-правовых средств антимонопольного регулирования в законодательстве и их применения на основе системного подхода, должно учитывать данную дифференциацию дискреции. Обусловленные объективными потребностями дискреционные полномочия должны сохранить свои свойства. Фактором, обеспечивающим их реализацию в соответствии с задачами баланса интересов, должен являться системный подход к их установлению и применению, базирующийся на

соответствующем задачам баланса интересов предметно-целевом основании и принципах административного антимонопольного права, и иных административно-правовых средствах, в том числе формирующих процедуры административной деятельности в сфере антимонопольного регулирования, институт ответственности администрации за неправомерное поведение и вред, причиненный гражданам в процессе властной деятельности по реализации публичного интереса защиты конкуренции др.

Наряду с рассмотренными, одним из проблемных блоков антимонопольного регулирования, в связи с этим выступает область правового регулирования административного правотворчества антимонопольного органа, его деятельности по изданию разъяснений и рекомендаций по применению антимонопольного законодательства.

5.2.