Проблемы административного правотворчества в сфере антимонопольного регулирования

Нормотворческая или правотворческая деятельность публичных административных субъектов в мировой теории и практике административно - правового регулирования традиционно входит в его предмет.

Несмотря на особую систему федеральных органов исполнительной власти России, в которой нормотворческая функция отделена от остальных и контрольно-надзорные органы по общему правилу не наделены нормотворческими полномочиями, последние предоставлены антимонопольному органу, как не имеющему над собой министерства и подчиняющемуся непосредственно Правительству РФ. Это следует, в частности, из содержания Закона о защите конкуренции^[508] — базового акта антимонопольного законодательства, формирующего законодательные основы правового статуса антимонопольного органа, а также из содержания постановлений Правительства РФ, определяющих функции и полномочия ФАС России^[509]. Нормотворческая деятельность антимонопольного органа распадается на два больших блока. Первый блок связан с полномочиями ФАС по предварительной разработке проектов федеральных законов, а также актов Президента и Правительства РФ. Второй - с полномочиями собственного ведомственного нормотворчества во исполнение федеральных законов, актов Президента и Правительства. При этом все нормативные правовые акты, издаваемые антимонопольным органом по особенностям процедуры принятия и источникам регулирования такой процедуры можно разделить на две большие группы: административные регламенты ФАС России и иные нормативные правовые акты ФАС России.

Наряду с Законом о защите конкуренции и указанными выше постановлениями Правительства РФ о функциях и полномочиях антимонопольного органа, деятельность последнего в части подготовки им проектов федеральных законов, актов Президента и Правительства РФ регулируется рядом иных актов.^[510] Во исполнение указанных выше актов антимонопольным органом утверждены соответствующие процедурные правила и в собственном Регламенте ФАС России (далее — базовый регламент ФАС России)^[511], и в других актах ФАС России^[512].

Основной проблемой правового регулирования является неопределенность видов нормативных правовых актов, которые уполномочен издавать антимонопольный орган. Как ни странно, но путаницу и сумятицу в этот вопрос вносит, в частности, Правительство РФ, по-разному определяющее в разных своих актах как общего характера, так и непосредственно направленных на регулирование деятельности ФАС России, перечни нормативных правовых актов, которые уполномочены принимать федеральные органы исполнительной власти и, в частности,

антимонопольный орган. Так, согласно Правилам подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, утверждённым постановлением Правительства РФ, устанавливается исчерпывающий перечень из всего шести видов таких актов: постановления, приказы, распоряжения, правила, инструкции и положения. Вместе с тем, Правила разработки и утверждения административных регламентов исполнения государственных функций, утверждённые другим постановлением Правительства РФ, как нормативный правовой акт федерального органа исполнительной власти определяют также и административный регламент. При этом, правовой связки по этому вопросу, правового разрешения очевидной коллизии между двумя правительственными актами не сделано ни в одном из них.

Также специальное постановление Правительства РФ, определяющее полномочия ФАС России, указывает уже целый новый перечень видов нормативных правовых актов, которые уполномочен принимать антимонопольный орган, но которых нет ни в одном из указанных выше правительственных правил, например, методика определения необоснованно высокой и необоснованно низкой цены услуги кредитной организации и методика определения обоснованности цены...; порядок проведения анализа состояния конкуренции...; и др.

Следует также обратить внимание на проблему неопределенности иерархического соотношения ведомственных нормативных актов, издаваемых антимонопольным органом, в том числе соотношения его административных регламентов с другими нормативными правовыми актами органа. Пробел регулирования по этому вопросу неизбежно негативно влияет на правоприменение и контроль, в том числе судебный, за антимонопольной администрацией, поскольку отсутствие правил, устанавливающих иерархию ведомственных подзаконных актов, а также правил, устанавливающих зависимость между видами административных нормативных актов и предметами, которые каждый из них может и не может регулировать, способствует росту коллизий, противоречий и неясностей.

Как уже отмечалось в предыдущем параграфе, функции и полномочия антимонопольного органа не увязаны в концептуальном системном единстве как между собой, так и в связи с административными процедурами их реализации. В этом контексте выявлено, в частности, и фактическое отсутствие на законодательном и подзаконном уровне обязанности антимонопольного органа регламентировать административными процедурами весь исчерпывающий перечень его функций и полномочий, так как фактически антимонопольному органу предоставлено право самому трактовать содержание своих функций, дробить их на подвиды и, выбирая какие-то подвиды для процедурного регулирования своими регламентами, оставлять иные вне такого процедурного регулирования.

При этом необходимо заметить, что перечень функций ФАС России, установленных антимонопольным законодательством и правительственными актами, слишком лапидарен для того, чтобы взять его за основу определения числа и предмета регламентов.

Данная ситуация приводит к пробелам процедурного регулирования антимонопольной деятельности, системным нарушениям прав граждан, снижению эффективности антимонопольного контроля в целом. Для преодоления сложившейся проблемной ситуации целесообразно, в частности, определение единого источника или системы концептуально и юридически связанных между собой источников определения перечня и содержания функций и полномочий антимонопольного органа; выработка и легальное закрепление понятия и исчерпывающего перечня функций антимонопольного органа, унифицированных, желательно в едином нормативном акте высокого иерархического уровня; выработка и легальное закрепление понятия и исчерпывающего перечня полномочий антимонопольного органа, определенных в концептуальной зависимости от перечня его функций; определение нормативного правила, императивно «привязывающего», определяющего алгоритм зависимости количества, наименования и содержания административных регламентов антимонопольного органа от нормативно закрепленного перечня его функций и полномочий; усовершенствование механизмов контроля за соответствием принимаемых антимонопольным органом административных регламентов реализации его функций и полномочий нормативно закрепленному перечню его функций и полномочий; усовершенствование механизмов политической и юридической ответственности должностных лиц антимонопольного органа за невыполнение указанной обязанности, а также регистрирующего органа за попущение невыполнению указанной обязанности.

Сопоставляя перечень регламентов с перечнем полномочий, предоставленных антимонопольному органу Законом о защите конкуренции, видно, что он далеко не полон. Так, в частности, отсутствует полномочие- функция по изданию антимонопольным органом рекомендаций применения антимонопольного законодательства и ряд других. Данные полномочия установлены как Законом о защите конкуренции, так и приведены в Положении Правительства РФ о ФАС России. Согласно закону, последний «осуществляет обобщение и анализ практики применения антимонопольного законодательства, разрабатывает рекомендации по его применению». Аналогичная формулировка содержится и в правительственном Положении о ФАС России. ФАС России активно осуществляет данный вид деятельности, известен целый ряд разработанных и изданных им рекомендаций, как правило, именуемых методическими рекомендациями. При этом они издаются либо под титулом собственно методических рекомендаций, утвержденных ФАС России^[513], либо утверждаются приказами ФАС России^[514], либо прилагаются к письмам ФАС России^[515]. Несмотря на то, что законодатель и Правительство РФ прямо устанавливают обязанность антимонопольного органа разрабатывать и принимать рекомендации по применению антимонопольного законодательства, специальных актов, регулирующих административные процедуры такой разработки и принятия, не принято. Более того, базовый регламент ФАС России или иные регламенты антимонопольной службы также не содержат специальных процедур в данной области. Между тем, от рекомендаций, адресованных структурным подразделениям и должностным лицам антимонопольного органа, во многом зависит качественный уровень правоприменения и, как следствие, реализации прав и законных интересов граждан в рассматриваемой сфере.

Блок проблем образует и регулирование полномочий по изданию разъяснений ФАС России. Не являясь нормативными актами, тем не менее, de facto нередко они претендуют на нормативное толкование норм антимонопольного права и императивное значение, формируют административную практику, ставя под угрозу умаления прав частных субъектов антимонопольного контроля по сравнению с объёмом этих прав, заложенным в нормах законодательства.

Рекомендательно-разъяснительная функция антимонопольного органа сформулирована в законодательстве как «разработка рекомендаций по применению антимонопольного законодательства», «дача разъяснений по вопросам применения им антимонопольного законодательства» (ст. 23 Закона о конкуренции). Таким образом, ФАС России уполномочена разрабатывать рекомендации и давать разъяснения только по применению антимонопольного законодательства. В правовой теории под применением права понимается, в частности, «властная организующая деятельность компетентных органов и лиц, имеющая своей целью обеспечить адресатам правовых норм реализацию принадлежащих им прав и обязанностей, а также гарантировать контроль за данным процессом»^[516]. Согласно другому определению, применение права - это особая форма его реализации, которая «связана с деятельностью государства в лице его органов и состоит в принятии последними правовых предписаний, направленных на урегулирование конкретных жизненных обстоятельств»^[517]. В приведённых и многих других признанных доктринальных определениях применение права или правоприменение связывается с властной деятельностью государства. Иными словами, только государство в лице его органов или иных публичных субъектов, которым государство предоставило соответствующие полномочия, могут осуществлять правоприменение.

Применять антимонопольное законодательство в указанном выше понимании могут или специальный уполномоченный субъект

исполнительной власти или суды. Роль первого в России выполняет антимонопольный орган. Его деятельность носит подзаконный характер, в том числе деятельность по изданию рекомендаций. Таким образом, говоря о рекомендациях и разъяснениях ФАС в отношении применения антимонопольного законодательства, справедливо говорить об издании рекомендаций и разъяснений лишь самого применения антимонопольного законодательства его сотрудниками и структурными подразделениями, а не желаемой модели поведения участников рынка и иных невластных субъектов антимонопольного права. Противное означало бы превышение

антимонопольным органом своих полномочий и противоречило бы теории права и принципам административной деятельности и административноправового регулирования. Ведь что такое, по сути, рекомендация применения законодательства, адресованная третьим лицам? Это фактически толкование этого законодательства. Тем самым ФАС России как бы рекомендует понимать текст закона и подзаконного акта так, как ему представляется верным. Однако, прерогативой толкования закона для третьих лиц ни законодатель, ни Правительство РФ ФАС России не наделяли.

Данные теоретические выводы должны иметь несколько конкретных практических следствий. Во-первых, это означает, что любые указания ФАС России третьим лицам в своих рекомендациях и разъяснениях неправомерны, поскольку ФАС вправе лишь разъяснять собственную правоприменительную практику или рекомендовать определённую модель правоприменения собственным структурным подразделениям и сотрудникам. Во-вторых, ФАС России не вправе также толковать законодательство, осуществляя рекомендательные полномочия^[518]. Таким образом, в-третьих, обнаружение данных отклонений является поводом для оспаривания соответствующего акта антимонопольного органа в части превышения последним своих полномочий. Разработка и использование соответствующей разновидности административного иска, как представляется, могло бы стать действенным инструментом развития защиты прав граждан в сфере административноправового антимонопольного регулирования.

Однако, на практике сегодня рекомендательные акты антимонопольного органа бывают адресованы не только структурным подразделениям и сотрудникам самого антимонопольного органа, но и третьим лицам^[519]. Хотя позиция о том, что разъяснения должны фактически не толковать законодательство, но разъяснять практику его применения антимонопольным органом, подтверждается и самим руководством ФАС России^[520], однако, в действительности встречаются разъяснения ФАС России, среди которых фактически перераспределяются полномочия антимонопольного органа, дается вольная интерпретация полномочий антимонопольных органов, предоставляемых Законом о конкуренции, что непосредственно влияет на поведение третьих лиц.

Так, ч. 4. ст. 17 устанавливает полномочия по пресечению нарушений антимонопольных требований ст. 17 Закона о конкуренции в форме обращения в суд с иском о признании торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по их результатам сделок недействительными. Необходимо заметить при этом, что нарушение ст. 17 является нарушением антимонопольного законодательства, следовательно, для рассмотрения такого нарушения должна применяться процедура рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, установленная главой 9 Закона о конкуренции, с той особенностью, что вместо выдачи предписания ст. 17 устанавливает особый способ противодействия нарушению — обращение в суд с иском. Данное системное понимание было косвенно подтверждено и ВС РФ в обзоре судебной практики по применению ст. 18 Закона о конкуренции, которая аналогично ст. 17 устанавливает в качестве меры реагирования на нарушение обращение в суд с иском, а не выдачу предписания^[521]. При этом ВС РФ в этом же пункте Обзора подтвердил правомерность действий ФАС России по возбуждению дела в рамках главы 9 Закона о конкуренции и вынесению решения о незаконности действий организатора торгов. Таким образом, установленные законодателем правила пресечения нарушений ст. 17, равно как и ст. 18 Закона о конкуренции, должны включать возбуждение и рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке гл. 9 закона о конкуренции и, в случае установления факта нарушения, обращение в суд с иском. Однако, правовое управление ФАС даёт иную интерпретацию законодательства, связывая конкретную модель реализации своих полномочий с возможностью или невозможностью привлечения лица в последующем к административной ответственности, игнорируя при этом процедуры, установленные антимонопольным законодательством^[522].

Данное разъяснение вызывает критику и вопросы по нескольким основаниям. Во-первых, игнорируется требование Закона о конкуренции рассматривать все дела о нарушениях антимонопольного законодательства в рамках процедуры гл. 9, так как никаких исключений Закона здесь не делает. Во-вторых, если антимонопольный орган обращается в суд без установления факта нарушения законодательства, которое может быть подтверждено только решением Комиссии ФАС России, неясно на каком основании ФАС обращается в суд. При этом особой процедуры расследования до обращения в суд Закон также не содержит. В-третьих, правовое управление ФАС неправомерно связывает полномочия по возбуждению дела не с императивным указанием закона, а прагматической возможностью привлечения к административной ответственности лица. Если нарушитель орган власти — возбуждаем дело, как необходимое условие для последующего привлечения к административной ответственности, если не орган власти — то можно дело и не возбуждать. При этом игнорируются все правовые, в том числе процедурные, гарантии возможности предполагаемого нарушителя защитить свои права и доказать свою правоту уже в рамках административной процедуры в ФАС еще до судебного разбирательства.

Проблема определения правовой природы рекомендаций имеет и еще один вектор. С одной стороны, правительственные Правила подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти^[523] не относят рекомендации и разъяснения к нормативным правовым актам, следовательно, они не могут порождать обязательных правовых последствий для неопределённого круга лиц. Однако, с другой стороны, возникает ряд вопросов о правовой природе рекомендаций своей Службы для ее собственных сотрудников и структурных подразделений. Могут ли они проигнорировать указания таких рекомендаций без опасности применения к ним формальных или неформальных санкций со стороны руководства ФАС России? Если да, то это фактически означает нормативное значение рекомендаций Службы для сотрудников и структурных подразделений, а это опять-таки противоречит правительственным Правилам подготовки нормативных правовых актов, которые, подчеркиваем, не относят рекомендации к нормативным правовым актам. Изложенное выше демонстрирует сложность, противоречивость и запутанность ситуации с правовым регулированием рекомендательно-разъяснительной функции антимонопольного органа. Правовая неопределенность, как известно, не способствует упорядочению общественных отношений, стабильности правореализации. Надо заметить, что проблема правового значения для регулирования и правоприменения разъяснений и рекомендаций характерна не только для антимонопольного регулирования, она препятствует реализации принципа правовой определенности, защите субъективных публичных прав в разных сферах хозяйственной деятельности и публичного управления, например, в налоговой^[524], давно назрела и вызвала к жизни появление в КАС РФ специальных правил оспаривания в судебном порядке интерпретационных актов, содержащих нормативные свойства^[525]. Безусловно, это важный шаг по обеспечению баланса интересов и преодолению субъективизма в публичном управлении. Однако, к сожалению, он не снимает всего комплекса вопросов и проблем, связанных с рекомендательно-разъяснительной практикой органов исполнительной власти, в частности, ФАС России.

Так, проблему представляет отсутствие легального разграничения содержания функций-полномочий антимонопольного органа по изданию рекомендаций применения и разъяснений применения антимонопольного законодательства. Коль скоро законодатель отдельно выделяет эти полномочия ФАС России, вероятно, есть целесообразность содержательного раскрытия их значения в нормативном акте, в том числе ввиду определения их правового значения, включая определение соотношения рекомендательных и разъяснительных актов между собой.

Еще одна проблема связана со сроками действия разъяснений и рекомендаций. Например, как отмечалось, Закон о защите конкуренции 2006 г. и Положение о ФАС РФ не наделяют последний прерогативой издания рекомендаций для третьих лиц, однако ранее такая практика была возможной в силу положений Закона о защите конкуренции на рынке финансовых услуг^[526], в соответствии с которым ФАС России совместно с ЦБ РФ были разработаны и приняты Рекомендации по стандартам раскрытия информации при предоставлении потребительских кредитов, оформленные совместным письмом двух указанных органов^[527]. В настоящее время Закон о защите конкуренции на рынке финансовых услуг утратил силу, однако, указанные рекомендации продолжают действовать несмотря на то, что ФАС России с утратой силы данного закона утратил и полномочия издавать рекомендации для третьих лиц. Представляется, что, в связи с этим необходимо или признать недействующими (утратившими силу) данные рекомендации, либо внести изменения в законодательство, предоставляющие антимонопольному органу соответствующие полномочия, проведя предварительно исследование вопроса целесообразности таких изменений.

Вопрос срока действия и вообще утраты юридической силы разъяснений и рекомендаций актуален и в связи с изменениями законодательства, изменением практики и позиции по отдельным вопросам самого антимонопольного органа. Однако, разъяснения и рекомендации, даже устаревшие и не соответствующие меняющимся задачам и новым подходам практики, остаются присутствовать в правовом пространстве и мешают адекватному пониманию содержания правового регулирования. Особенно остро эта проблема предстаёт в свете обеспечения задач баланса интересов и связи содержания разъяснений, отражающих подходы антимонопольного органа, со стратегическими задачами социально-экономического развития страны. Как представляется, наполнение содержанием разъяснений должно происходить на основе системного подхода на императивном основании целей и задач, отражённых в актах стратегического планирования. Смена общегосударственного курса должна приводить к отмене соответствующих разъяснений и подготовке нового их блока.

При таком подходе вполне логично говорить о вопросе придания разъяснениям нормативных свойств — они могут стать полноценными нормативными актами, отражающими согласованную позицию государства в области антимонопольного регулирования. Для этой цели, как представляется, необходимо решение, во-первых, задачи определения круга субъектов, осуществляющих в виде издания таких нормативных рекомендаций-разъяснений приведение в соответствие антимонопольного регулирования макроэкономическим актам стратегического планирования, и решение задачи обеспечения баланса интересов. Можно условно обозначить их как стратегические разъяснения. Что касается разъяснений по частным запросам хозяйствующих субъектов и иных заинтересованных лиц, то они должны быть обеспечены необходимым процедурным регулированием, в том числе обеспечивающим непротиворечивое стратегическим разъяснениям

проверку и контроль такого соответствия.

Следует заметить, что в последнее время произошли некоторые изменения, развивающие регулирование в части разработки и принятия интерпретационных актов антимонопольного органа. Новеллой ст. 23 Закона о конкуренции было установлено, что полномочиями рассматривать материалы изучения и обобщения практики применения антимонопольными органами антимонопольного законодательства и давать разъяснения по вопросам его применения наделены Коллегиальные органы ФАС России. Безусловно, данное правило повышает уровень значимости разъяснений, вносит некоторую ясность в субъектный состав и порядок их принятия. Вместе с тем, остаётся много вопросов. Так, полномочия Коллегиальных органов не распространяются на рекомендации по применению антимонопольного законодательства, но только на разъяснения. Кроме того, как представляется, данная модель крайне недостаточна для целей обеспечения баланса интересов в антимонопольном регулировании с организационной точки зрения, о чем будет сказано далее, и не связана с развитием процедур принятия интерпретационных актов, соответствующих лучшим мировым практикам. Некоторое процедурное регулирование содержится в принимаемом самим антимонопольном органом нормативном акте^[528], по сути, последний, как и административные регламенты, больше внимания уделяет техническим вопросам, и в части работы по даче разъяснений, по сути, только упорядочивает внутреннюю работу ФАС, а не взаимоотношения антимонопольного органа и иных лиц при разработке и принятии разъяснений.

Говоря о процедурном регулировании нормотворческой деятельности как совокупности правовых средств обеспечения баланса интересов, необходимо подчеркнуть, что мировой опыт административно-правового регулирования, как было показано выше, свидетельствует о развитом процедурном регулировании, в том числе и в части административного правотворчества и нормотворчества, хотя и применяются различные подходы. Так, в США и Франции, например, административное нормотворчество входит в предмет общего законодательства об административной процедуре, в Германии ведомственное нормотворчество регулируется отчасти отраслевыми законами, отчасти административными органами, однако, объем административного нормотворчества существенно ограничен, поскольку издание норм рассматривается как задача и функция, прежде всего, законодателя.

Пример сочетания общего и специального процедурного регулирования административного нормотворчества являет, в частности, Великобритания, в которой большинство административных нормативных актов принимается в соответствии с Законом об актах делегированного законодательства 1946 г., но есть и особые отраслевые правила принятия административных актов, не относящихся к делегированному законодательству^[529]. Весьма подробно этот вид административной деятельности регламентирован в законодательстве об административных процедурах США. Как отмечает О.В. Морозова, «законодательная и административная практика США выработала несколько способов, которые применяются в отношениях администрации с гражданами и частными организациями при подготовке правовых актов управления. Важнейшие среди них: участие граждан в принятии правового акта (извещение о подготовке административного акта и получение комментариев (notice and comment); публичные слушания); участие граждан в разработке правового акта (петиции; консультации; конференции; совещательные комитеты); регистрация и опубликование административных актов; предоставление гражданам свободного доступа к некоторым досье учреждений; вступление административного акта в силу»^[530].

Важно отметить, что развитое процедурное регулирование в мировом опыте не просто обеспечивает упорядочивание алгоритма действий администрации, но включает в себя реализацию основных правовых принципов административной деятельности, создаёт содержательные гарантии обеспечения баланса интересов, соответствия принимаемых актов целям и задачам обеспечения публичных прав граждан. В связи с этим, недостаточными представляется регулирование нормотворческой и разъяснительной деятельности административными регламентами в их существующем сегодня виде, так как их процедурные нормы практически не затрагивают содержательной стороны подготовки разъяснений. Недостаточны и ограничены по предмету правила законодательства о порядке рассмотрения обращений граждан^[531], так как они не вполне приспособлены к решению проблем регламентации именно нормотворческой деятельности административных органов, в том числе в контексте решения системных задач обеспечения баланса интересов. С учётом мировой практики и задач национального государственного строительства, требуется системное улучшение правового поля административного нормотворчества, в том числе в части развития принципов и процедур его реализации. Среди принципов права, которые должны найти обязательное отражение в российских актах регулирования нормотворческой деятельности в сфере антимонопольного регулирования, необходимо назвать, в частности, принцип правовой определенности, включающий в том числе императив правовой стабильности, обеспечивающий основание для проверки акта на предмет непротиворечия иным аналогичным или вышестоящим актам, принципы соразмерности и эффективности антимонопольного регулирования и контроля, принцип деконцентрации.

Говоря о реализации принципа деконцентрации применительно к нормотворческой функции антимонопольного органа, необходимо напомнить, что в настоящее время антимонопольный орган не только осуществляет подзаконное нормотворчество и интерпретационную деятельность, но и разрабатывает и инициирует в Правительство РФ проекты федеральных законов и актов Правительства по вопросам антимонопольного регулирования. Сама по себе ситуация, когда органы исполнительной власти регламентируют собственную деятельность в отсутствие законодательства об административных процедурах и зафиксированного законодательно свода административно-правовых принципов, безусловно, не способствует балансу интересов, в особенности, по оси частный-публичный. Что же касается ключевой роли антимонопольного органа в разработке законодательства и актов Правительства РФ по вопросам антимонопольного регулирования, здесь, как представляется, применяется подход, препятствующий эффективному обеспечению баланса различных видов интересов, в том числе частных и публичных, и публичных между собой. В первом разделе настоящего исследования уже был обоснован тезис о подчиненной роли публичного интереса в системе публичных интересов государства в целом. Как представляется, эта концепция должна найти свое отражение и в правовом регулировании антимонопольного законотворчества. Являясь частью государственной политики и регулирования, прежде всего, в экономической сфере, антимонопольное регулирование должна разрабатываться на основе организационных подходов и процедур, обеспечивающих участие в нем властных субъектов, ответственных за общеэкономическую политику и государственную политику и регулирование в целом. Содержание антимонопольного законодательства должно не противоречить, но обеспечивать достижение целей и задач социальноэкономического развития, отраженных в актах стратегического планирования. Для этой цели, как представляется, инициатива разработки новелл антимонопольного регулирования должна исходить от субъектов общей экономической компетенции или некоего межведомственного органа, компетентность и функционал которого должны обеспечивать разработку, а также предварительный, текущий и последующий контроль содержания антимонопольного регулирования с позиций соответствия общегосударственным задачам, актам стратегического планирования, их целям и задачам, целям обеспечения баланса интересов.

Дополнительным аргументом в пользу деконцентрации нормотворческих и контрольных функций в сфере антимонопольного регулирования является неполнота и несовершенство общего

административного законодательства, неразвитость административно - правовых институтов в общем административном, а также отраслевом законодательстве.

Наличие широкой необоснованной дискреции в области

административного нормотворчества вследствие множества значительных пробелов регулирования, в условиях концентрации нормотворческих и контрольных функций у одного органа является негативным фактором обеспечения баланса публичного интереса защиты конкуренции с иными публичными интересами, а также с частными интересами. Кроме того, страдает и баланс интересов по оси публичные-частные ввиду того, что разработка контрольных процедур самим субъектом контроля объективно не способствует созданию правовых гарантий для частного лица - субъекта контрольных отношений. Необходим независимый субъект нормотворчества, который бы, не имея заинтересованности в поддержке той или иной стороны, формировал бы процедуру контроля, опираясь на требования как публичного интереса, так и конституционных гарантий защиты личности, частного лица от эксцесса административных органов.

Обоснованным выглядит деконцентрация функций нормотворческих и контрольных, наделение функцией нормотворчества органа, уполномоченного на разработку и реализацию государственной экономической политики и регулирования в целом, в составе которого должно разрабатываться и антимонопольное регулирование, как его органическая часть. В этой связи предлагается внести соответствующие организационные и процедурные изменения в содержание антимонопольного и смежного законодательства в части передачи основных нормотворческих полномочий властному субъекту (субъектам), уполномоченным в сфере стратегического планирования и реализации задач экономической политики и регулирования, что позволит создать системные условия для осуществления контрольной деятельности в области антимонопольного регулирования на основе и в интересах стратегического экономического развития страны и с соблюдением конституционных требований защиты частных лиц во взаимоотношениях с властью.

Завершая рассмотрение вопросов процедурного регулирования нормотворчества и интерпретационных актов, необходимо комплексное регулирование, включающее организационные аспекты, т. е. круг, основания и формат участия различных властных субъектов, а также и представителей экспертных и деловых кругов, граждан, перечень случаев по которым они могут издаваться и состав лиц, уполномоченных на их издание, их правовое значение, соотношение с иными подзаконными актами, параметры действия, в том числе по кругу лиц и во времени, порядок вступления в силу и утраты силы, определенность в признании за разъяснительной и рекомендательной деятельностью статуса функции или полномочия, определение вида и формы административных актов, оформляющих разъяснения и рекомендации и места этих актов в иерархии административных актов антимонопольного органа и иных публичных субъектов; определение сферы применения и круга лиц, для которых разъяснения и рекомендации носят обязательный характер, если за последними будет признан обязательный характер, установление модели (алгоритма), целей и задач использования рекомендаций и разъяснений сотрудниками антимонопольного органа, если такие акты не будут носить обязательного характера, установление административных процедур подготовки и издания рекомендаций и разъяснений антимонопольного органа, исходя из принятого решения по указанным выше позициям, определение порядка утраты силы рекомендация и разъяснений в связи с изменениями вышестоящих правовых актов.

Соответствовать актам и задачам стратегического развития должны и законодательство, и подзаконные нормативные и интерпретационные акты, что должно обеспечиваться соответствующими организационными и процедурными средствами регулирования.

В связи с системными недостатками регулирования нормотворчества желательны изменения, прежде всего, на уровне законодательства и правительственного регулирования нормотворческой деятельности органов исполнительной власти, а также их функций и полномочий в целом. Необходимо приведение в соответствие общих правительственных правил разработки нормативных актов с правилами разработки регламентов, окончательное и единое решение вопроса о перечне видов нормативных актов, принимаемых органами исполнительной власти, а также их иерархического соотношения между собой и предмета правового регулирования каждого из них. В основе изменений должны быть положены начала системности и концептуального единства в регулировании вопроса, учтен лучший зарубежный опыт процедурного регулирования административного нормотворчества. В России давно назрел вопрос о принятии системного законодательства об административных процедурах. С учетом различий зарубежных подходов и задачи выбора оптимальной модели для России, заслуживает внимания вопрос о перенесении акцента регулирования нормотворческой деятельности или в общее законодательство об административных процедурах, или в процедурные разделы отраслевого законодательства, регулирующего отдельные сферы публичного управления.

Итак, правовые процедуры образуют важный комплекс правовых средств регулирования правотворческой деятельности и обеспечения баланса интересов. Однако, предмет процедурного регулирования значительно шире и распространяется в мировой практике на весь спектр административной деятельности как нормотворческой, так и правоприменительной. Вопросы значения, содержания, видов и проблематики правовой регламентации административных процедур в целях обеспечения баланса интересов в сфере антимонопольного регулирования будут рассмотрены в следующем

параграфе.