§ 1. Понятие и основание криминализации (общие положения)
Исследование проблемы уголовно-правовой охраны ребенка требует обращения к криминализации рассматриваемых деяний, предусмотренных ныне в УК, с целью оценки оснований признания их преступными, а также для решения вопроса о криминализации тех деяний, которые в разряд преступлений белорусским законодателем не включены.
Определенное значение в части исследуемого аспекта имеет и постановка вопроса о возможностях декриминализации некоторых преступлений.Вопросы, связанные с криминализацией или декриминализацией, в отечественной теории уголовного права нашли достаточно широкое освещение. Учеными не только разработаны общетеоретические основания криминализации и ее принципы, но и предложены модели и механизмы ее осуществления.
Криминализацию, как и декриминализацию, ученые обоснованно связывают с уголовно-правовой политикой государства. При этом одни авторы называют их способами реализации уголовной политики151, другие
– элементами ее содержания152, третьи – средствами достижения целей
151 См. Основания уголовно-правового запрета. Криминализация и декриминализация / отв. редакторы В.Н. Кудрявцев, А.М. Яковлев. М.: Наука, 1982. С. 11; Гальперин И.М. Уголовная политика и уголовное законодательство // Основные направления борьбы с преступностью / под ред. И.М. Гальперина, В.И. Курляндского. М.: Юридическая литература, 1975. С. 50.
152 См. Проблемы советской уголовной политики / отв. редактор А.И. Коробеев. Владивосток: Изд-во Дальневосточного ун-та, 1985. С. 39.
уголовного закона153, четвертые – направлениями уголовной политики154, пятые – ее методами155, шестые – задачами156 и т.д.
Различаются и определения понятия криминализации. Она представлена как процесс и результат признания определенных видов деяний преступными и уголовно наказуемыми157 и как процесс выявления общественно опасных форм индивидуального поведения, признания допустимости, возможности и целесообразности уголовно-правовой борьбы с ними и фиксация их в законе в качестве преступных и наказуемых, и как объявление определенных общественно опасных деяний преступлением, введение в УК новых преступлений, ранее не признаваемых таковыми (расширение круга преступного и наказуемого), и т.д.
Соответственно декриминализация определяется как отмена, исключение уголовной ответственности за те или иные деяния, ранее признававшиеся преступлениями, в том числе перевод этих деяний в категории менее значительных правонарушений (административных, дисциплинарных и др.)158, либо как процесс установления оснований отпадения общественной опасности деяний, признания нецелесообразности уголовно-правовой борьбы с ними и отмены их уголовной наказуемости159, либо как непризнание преступными деяний,
153 См. Кузнецова Н.Ф. Эффективность уголовного закона и ее значение в борьбе с преступностью // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 1974. С. 12.
154 См. Ермолаев А.В. Роль уголовного закона в охране семьи. М.: Изд-во «Юрлитинформ, 2009. С. 14.
155 См. Лопашенко Н.А. Основы уголовно-правового воздействия: уголовное право, уголовный закон, уголовно-правовая политика. СПб: Изд-во Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2004. С. 278.
156 См. Дагель П.С. Условия установления уголовной наказуемости // Правоведение. 1975. № 4. С. 67.
157 См. Основания уголовно-правового запрета. Криминализация и декриминализация / отв. редакторы В.Н. Кудрявцев, А.М. Яковлев. – С. 17.
158 Там же.
159 См. Коробеев А.И. Уголовная наказуемость общественно опасных деяний (основания установления, характер и реализация в деятельности органов внутренних дел): учебное пособие. Хабаровск: Хабаровская высшая школа МВД СССР, 1986. С. 29.
которые ранее признавались таковыми160, либо как исключение из УК деяний, признаваемых преступными (сужение круга преступного и наказуемого) и т.д.
Вместе с тем, внося определенные нюансы в определения указанных понятий, рассматривая их широко или сужая их смысл, авторы едины в том, что по своей сущности криминализацию связывают с расширением сферы уголовно-правовых запретов, а декриминализацию – наоборот, с ее сужением.
Единство в понимании данных явлений проявляется и в том, что они оба рассматриваются в двухсторонних аспектах: как процесс и как результат в виде фиксации в уголовном законе, что непременно связано с законотворческим процессом. Недостатки уголовно-правового законотворчества, издержки криминализации могут привести, как справедливо указывает А.И. Коробеев, к двум противоположным, но одинаково нежелательным последствиям: пробельности в уголовной наказуемости или, напротив, к ее чрезмерности, избыточности161.«Признание деяния преступным и уголовно-наказуемым (т.е. криминализация данного поступка) – писал Г.А. Злобин, – весьма ответственный акт законодательной власти, влекущий сложную цепь социальных, правовых, психологических и иных последствий162.
Неслучайно поэтому ученые в качестве целей исследования проблемы криминализации или декриминализации называют формулирование оптимальных параметров законодательной деятельности в области охраны правопорядка, принципов рациональной законотворческой деятельности в области уголовного права163.
160 См. Загородников Н.И. Советская уголовная политика и деятельность органов внутренних дел: учебное пособие. М.: Московская высшая школа милиции МВД СССР, 1979. С. 48, 54.
161 Коробеев А.И. Там же. С. 30
162 Злобин Г.А. Основания и принципы уголовно-правового запрета // Советское государство и право. 1980. № 1. С. 70.
163 См. Основания уголовно-правового запрета. Криминализация и декриминализация / отв. редакторы В.Н. Кудрявцев, А.М. Яковлев. С. 119.
Следует также иметь в виду, что как криминализация, так и декриминализация могут носить частичный характер, то есть уже при наличии какого-либо запрета на деяние вводится дополнительный его признак, или какой-либо признак, характеризующий преступное деяние, исключается из соответствующей диспозиции нормы УК. Что касается введения или исключения квалифицирующих признаков состава того или иного общественно опасного деяния, предусмотренного в уголовном законе, то здесь речь должна идти не о криминализации (декриминализации), а о пенализации (депенализации).
Центральным звеном данной проблемы является определение оснований криминализации, которыми являются сущностные факторы, влияющие на законодательное решение вопроса о введении или исключении того или иного уголовно-правового запрета. Некоторые авторы выделяют наряду с основаниями криминализации, придавая им только объективный характер, еще и причины, считая, что они могут носить и субъективный характер164. Однако, на наш взгляд, вряд ли есть необходимость разделять основания и причины криминализации. Как указывал Г.А. Злобин, понятие «основания криминализации» обозначает те процессы, происходящие в материальной и духовной жизни общества, развитие которых порождает объективную необходимость уголовно- правовой охраны тех или иных ценностей». Иначе говоря, – писал ученый,
– основания криминализации – это то, что создает действительную общественную потребность в уголовно-правовой новелле, это внутренняя необходимость возникновения правовой нормы (или если речь идет об основаниях декриминализации, – социальная причина утраты нормой общественной необходимости165. В другой работе автор подтвердил свою мысль, считая, что основания криминализации – это действительные
164 См. Лопашенко Н.А. Основы уголовно-правового воздействия: уголовное право, уголовный закон, уголовно-правовая политика. С. 285; 294.
165 Злобин Г.А. Указ. соч. С. 75.
предпосылки, социальные причины возникновения или изменения уголовно-правовой нормы166. Отождествление автором оснований криминализации с ее причинами представляется вполне обоснованным. Осуществляя этот процесс, правоприменитель, прежде всего, задается вопросом: почему возникла необходимость в установлении или отмены уголовно-правового запрета. Основание – указывает В.Д. Филимонов, – это определяющее свойство явления, объясняющее, почему оно существует167.
Отметим также, что в литературе до сих пор существует множество терминов, обозначающих по сути одно и то же понятие, относящееся к основаниям криминализации (критерии, факторы, основания, причины, условия и т.п.).
На это указывал в свое время А.И. Коробеев168. Но и в настоящее время «полифония в терминологии», выражаясь его словами, не устранена. Т.А. Плаксина, обобщив позиции ученых по данному вопросу, пришла к выводу, что слово «основание» авторы используют как собирательное понятие для обозначения всей массы процессов и явлений объективной действительности, влияющих на криминализацию169. Иными словами, при употреблении различной терминологии речь все же идет об основаниях криминализации.Поэтому можно считать, что главным для решения вопроса о криминализации (декриминализации) ученые признают определение ее основания. Однако в литературе, как правило, речь идет не о единственном факторе, а об их множественности, составляющих системообразующее
166 См. Основания уголовно-правового запрета. Криминализация и декриминализация / отв. редакторы В.Н. Кудрявцев, А.М. Яковлев. С. 206.
167 Филимонов В.Д. Криминологические основы уголовного права. Томск: Изд-во ТГУ, 1981. С. 15.
168 Коробеев А.И. Уголовная наказуемость общественно опасных деяний (основания установления, характер и реализация в деятельности органов внутренних дел): учебное пособие. С. 33.
169 Плаксина, Т.А. Основания уголовно-правовых норм, уголовно-правового запрета, криминализации: понятие и соотношение. Государство и право. 2006. № 5. С. 42.
понятие. «По своему характеру основания криминализации могут быть достаточно разнородны» – писал Г.А. Злобин170.
В этой связи представляет интерес развитие взглядов ученых на основания криминализации и их дифференциацию. Если на начальном этапе развития теории криминализации в советской уголовно-правовой науке ученые сводили их главным образом к повышенной общественной опасности деяния171, то в дальнейшем перечень таких оснований увеличивался и уже подвергался классификации по определенным критериям. Например, А.И.
Коробеев подразделяет их на: юридико- криминологические, социально-экономические, социально- психологические. В каждой группе автор выделяет по несколько оснований, которых по общему счету насчитывается 10172.Признавая основаниями криминализации определенную степень общественной опасности деяния и целесообразность борьбы с ним мерами уголовной репрессии, П.С. Дагель предлагал еще классификацию условий криминализации, многие из которых по сути приобретали статус оснований таковой. Это: 1) степень общественной опасности деяния; 2) степень его распространенности; 3) невозможность успешной борьбы с общественно опасными деяниями менее репрессивными мерами173. Вместе с тем, предлагая комплекс оснований криминализации, ученые отдавали и отдают приоритет общественной опасности деяния, которая связывается с причинением или угрозой причинения вреда правоохраняемым ценностям общества.
П.А. Фефелов еще в 1970 г. писал, что для отнесения законодателем тех или иных деяний к числу преступных решающим является их общественная опасность, то есть опасность для существующей в данном
170 Злобин Г.А. Указ. Соч. С. 75.
171 См. Филимонов В.Д. Указ. соч. С. 101.
172 Коробеев А.И. Указ. соч. С. 37-50.
173 Дагель П.С. Условия установления уголовной наказуемости // Правоведение. 1975. № 4. С. 68-69.
обществе системы общественных отношений. Она определяется тем ущербом, вредом, который деяние причиняет или может причинить общественным отношениям174. Несколько позднее Н.Ф. Кузнецова, рассматривая вопросы, связанные с эффективностью уголовного закона, попутно отметила, что повышенная общественная опасность деяний является ведущим объективным социальным основанием уголовно- правового нормотворчества, хотя наряду с ним ученая признавала также неотвратимость наказания и целесообразность, поддержав точку зрения П.С. Дагеля, высказанную им еще в 1961 г.175. Совсем недавно Н.Ф. Кузнецова вновь озвучила свое отношение к общественной опасности, объявив ее главным основанием криминализации и декриминализации деяний176. Такому взгляду были привержены ученые изначально, обсуждая вопрос об основаниях отнесения деяния к преступным. Он отчетливо прослеживается, в том числе в работах известного итальянского философа и просветителя Ч. Беккариа, который неоднократно указывал, что единственным истинным мерилом преступлений служит вред, причиняемый ими обществу. «Это одна из тех очевидных истин, – писал он, – для познания которой не требуется ни квадрантов, ни телескопов и которая доступна любому заурядному уму»177.
Нет необходимости доказывать, что общественная опасность есть свойство деяния причинять вред обществу. «Общественная опасность, утверждает А.И. Коробеев, – есть объективное свойство деяния, определяемое тем вредом, которое это деяние причиняет или может
174 Фефелов П.А. Критерии установления уголовной наказуемости деяния // Советское государство и право. 1970. № 11. С. 101.
175 Кузнецова Н.Ф. Эффективность уголовного закона и ее значение в борьбе с преступностью // Вестник Московского университета. Серия 11 «Право». 1974. С. 20.
176 Кузнецова Н.Ф. Значение общественной опасности деяний для криминализации и декриминализации
// Государство и право. 2010. № 6. С. 67.
177 Беккария Ч. О преступлениях и наказаниях. М.: Фирма «Стелс», 1995. С. 88, 91.
причинить вред обществу»178. Не соглашаясь с тем, что общественная опасность характерна для любого правонарушения, и не вдаваясь в полемику по этому вопросу, отметим, что, на наш взгляд, преступление является общественно опасным потому, что оно причиняет не просто вред, а существенный вред охраняемым уголовным законом объектам. Такой подход заложен в ч. 4 ст. 11 УК, связывающей определение понятия малозначительного деяния с отсутствием именно существенного вреда или его угрозы охраняемым уголовным законам интересам, из чего вытекает, что общественная опасность, а значит, и преступление, имеют место лишь тогда, когда деянием причиняется или может быть причинен существенный вред охраняемым законом объектам.
Поэтому, когда идет речь о социальной обусловленности уголовно- правового запрета, изучение которой признается одним из центральных направлений научных исследований в области уголовной политики179 имеется в виду именно установление общественной опасности деяния, присущей преступлению. И именно общественная опасность деяния должна признаваться, по нашему мнению, не только главным, но и единственным основанием его криминализации. Все другие факторы (обстоятельства, критерии и т.п.), которые в литературе признаются основаниями криминализации, сохраняют за собой статус показателей (измерителей) общественной опасности. Так, например, в числе оснований криминализации ученые называют распространенность и типичность конкретных деяний. Однако, на наш взгляд, эти признаки как раз и характеризуют общественную опасность. И.М. Гальперин, считая распространенность деяний основанием криминализации, вместе с тем отмечал, что она позволяет судить прежде всего об их общественной
178 Коробеев А.И. Указ. соч. С. 37.
179 Гальперин И.М. Предмет уголовной политики и основные направления ее изучения // Основные направления борьбы с преступностью / под ред. И.М. Гальперина, В.И. Курляндского. М.: Юридическая литература, 1975. С. 99.
опасности. Кроме того, автор считает оправданными решения законодателя об установлении запрета на деяния, возможность совершения которых в весьма ограниченных пределах представлялась ясной уже на момент принятия нормы180. Включая относительную распространенность деяний и их типичность в число юридико-криминологических оснований криминализации, А.И. Коробеев считает в то же время, что распространенность тех или иных форм антиобщественного поведения должна служить скорее препятствием к их криминализации, чем сигналом к установлению уголовно-правового запрета. Изучение причин распространенности таких деяний может привести к выводу о нецелесообразности установления их преступности и уголовной наказуемости, поскольку реализовать в полной мере принцип неотвратимости наказания в случае криминализации подобных деяний будет практически невозможно181.
Следовательно, распространенность деяний не может быть признана абсолютным (без оговорок) основанием криминализации. В качестве примера приведем криминализацию деяний, объектом которых является ребенок. В главе 21 УК содержатся статьи, предусматривающие ответственность за злоупотребление правами опекуна или попечителя, разглашение тайны усыновления (удочерения), умышленная подмена ребенка (ст. 176, 177, 180 УК). Ответственность за указанные преступления предусматривалась и в ранее действовавшем УК 1960 г. (ст. 122, 1221, 123). До принятия УК 1999 г. указанные статьи фактически не применялись. В период с 1985 по 1996 г. за разглашение тайны усыновления был осужден один человек (в 1992 г.). За злоупотребление опекунскими обязанностями не было осуждено ни одного человека. За похищение или подмен ребенка также был осужден один человек (в 1992 г.). Указанные цифры не свидетельствовали о распространенности
180 Там же. С. 59.
181 Коробеев А.И. Указ. соч. С. 39.
названных деяний, что вместе с тем не явилось препятствием сохранения уголовной ответственности за их совершение и в УК 1999 г. Не стали распространенными указанные деяния и в период более чем 14-летнего срока действия УК. Однако вопрос об их декриминализации не ставился182.
В качестве одного из оснований криминализации деяний ученые называют причиняемый деяниями вред обществу. Однако причиняемый вред или возможность причинения вреда обществу или его членам является ничем иным как показателем общественной опасности деяния.
Несомненно, при решении вопроса об установлении уголовно- правового запрета имеет значение общественное мнение, но в качестве самостоятельного основания криминализации выступать не может, поскольку решение этого вопроса находится в компетенции специалистов.
Следует также отметить, что современная доктрина склоняется к признанию единственного основания криминализации, в качестве которого признается общественная опасность деяния. Так, например, Н.А. Лопашенко считает, что есть только одно основание криминализации, которым является существование общественно опасного деяния, требующего уголовно-правового запрета183. Другое дело – принципы криминализации. Их определяют как принципиальные правила осуществления таковой. Н.А. Лопашенко, определяя их как основные идеи криминализации, отправные моменты ее осуществления, предложила считать таковыми следующие: 1) достаточной общественной опасности, 2) относительной распространенности деяний, 3) возможности позитивного воздействия уголовно-правовой нормой на общественно опасное поведение, 4) преобладания позитивных последствий в криминализации, 5) неизбыточности уголовно-правового запрета, 6) своевременности
182 Вопрос об основании криминализации применительно к этим деяниям будет рассмотрен далее в этом же разделе.
183 Лопашенко Н.А. Основы уголовно-правового воздействия: уголовное право, уголовный закон, уголовно-правовая политика. С. 285; Лопашенко Н.А. Уголовная политика. С. 102.
криминализации184. К сожалению, в законотворчестве не выработано механизмов реализации как указанных, так и иных, предлагаемых другими авторами, принципов криминализации. Они далеко не всегда принимаются во внимание законодателем, что нельзя сказать об основании криминализации, не оценить значение которой ее фактически невозможно. Более того, как нами показано выше, целый ряд принципов криминализации фактически дублируют ее основание. Однако и при определении основания криминализации не исключаются перекосы или ошибки, которые, несомненно, приводят и к нарушению вышеуказанных принципов криминализации.