§ 5. Криминализация и общая характеристика других преступлений, направленных против ребенка

Специальные нормы, обусловленные особенностями такого

правоохраняемого блага, как ребенок, предусмотрены и в других главах УК. В этой связи обратим внимание на ст. 165, предусматривающую ответственность за ненадлежащее исполнение обязанностей по обеспечению безопасности жизни и здоровья детей.

²⁴² Ермолаев А.В. Указ. соч. С. 139-140.

ненадлежащем исполнении обязанностей по обеспечению безопасности жизни и здоровья малолетнего лицом, на которое такие обязанности возложены по службе, либо лицом, выполняющим эти обязанности по специальному поручению или добровольно принявшим на себя такие обязанности, повлекшее причинение малолетнему по неосторожности менее тяжкого телесного повреждения (ч. 1) либо смерть малолетнего или причинение ему тяжкого телесного повреждения (ч. 2) при отсутствии признаков должностного преступления.

Указанная статья, расположенная в главе 19 УК «Преступления против жизни и здоровья», не имеет своей традиционной основы. Она появилась в УК 1999 г. впервые. И этим можно объяснить то обстоятельство, что вопрос об основании криминализации предусмотренного в ней деяния не остался незамеченным в белорусской науке. В частности, он подробно рассматривается Т.Г. Хатеневич, которая на основе разработок общей теории криминализации доказывает обоснованность введения в УК самостоятельного уголовно-правового запрета как средства особой защиты интересов несовершеннолетних²⁴³. Однако, использование тех же аргументов, которые приводит автор, позволило не согласиться с ней²⁴⁴.

Какие же особенности вносятся в ст. 165 УК? Первая – это малолетний возраст потерпевшего. Вторая – специальный субъект. Третья

– несколько более строгие санкции.

Обоснованно считая основанием криминализации деяния, предусмотренного ст.

1) международные соглашения, в которых участвует Республика Беларусь;

2) необходимость укрепления гарантий защиты конституционных прав и

²⁴³ Хатеневич Т.Г. Ненадлежащее исполнение обязанностей по обеспечению безопасности жизни и здоровья детей: основание и критерии криминализации // Весник Гр.ДУ. 2010. Серыя 4. № 3. С. 58-67.

²⁴⁴ Подробнее см. Гулякевич Д.Л. Уголовно-правовая охрана ребенка: вопросы систематизации преступлений // Право.by. 2011. № 4. С. 98-105.

свобод детей; 3) целесообразность выделения специального состава из общего. Однако, если говорить о первой причине, то в приведенных автором международных документах речь идет не только о малолетнем, а вообще о ребенке, то есть лице, не достигшем 18-летнего возраста. Следовательно, в этой части ст. 165 УК не в полной мере обеспечивает международные подходы к особой охране ребенка уголовно-правовыми средствами. Что касается двух других причин, то сами термины

«необходимость» и «целесообразность» вряд ли могут внести ясность в указанное обоснование. Между тем автор утверждает, что «необходимость и целесообразность выделения такой специальной нормы имеет место быть, так как эта норма предполагает изменение содержания уголовного правоотношения, способа регулирования, позволяет расширить пределы уголовной ответственности»²⁴⁵. Впрочем, трудно согласиться и с тем, что данная норма расширяет пределы уголовной ответственности. Они ни в коей мере не расширены, а просто получают конкретизацию.

Сказанное – это не упрек автору, а лишь констатация трудностей обоснования криминализации деяния при выделении его из общего в самостоятельный состав преступления. Следует отметить, что при разработке УК 1999 г. были восприняты соответствующие положения Модельного Уголовного кодекса для государств-участников СНГ, разработанного в 1995 г.

²⁴⁵ Хатеневич Т.Г. Указ. соч. С. 61.

которых не содержат указанной специальной нормы, лица, виновные в ненадлежащем исполнении обязанностей по обеспечению безопасности жизни и здоровья малолетнего, не остаются без ответственности в силу наличия в УК соответствующих общих норм.

Справедливости ради надо отметить, что ст. 165 УК, хотя и не часто, но все же находит свое применение на практике. С 2001 по 2012 г. в республике по данной статье было осуждено 36 человек, то есть ежегодно в среднем по 3-4 человека (в 2011 и 2013 г. вообще никто не осуждался). Иными словами, здесь можно говорить уже не только об общепредупредительном, но и о некотором специально- предупредительном функционировании рассматриваемой нормы. Хотя, на наш взгляд, в контексте системного подхода к конструированию уголовно- правовых запретов, расположенных в главе 19, касающихся преступлений против жизни и здоровья, следовало бы деянию, предусмотренному ст. 165 УК, придать статус квалифицированного состава применительно к причинению смерти по неосторожности (ст. 144) и причинению тяжкого или менее тяжкого телесного повреждения по неосторожности (ст. 155) с соответствующим ужесточением санкций.

В контексте проблемы криминализации деяний, направленных против ребенка, заслуживает внимания уголовно-правовая оценка так называемой детской порнографии. Уголовно-правовой запрет на распространение порнографии для российского и белорусского законодательства явление не новое.

свободы до 5 лет с обязательной конфискацией порнографических предметов и средств их производства.

Установление указанного запрета обусловливалось, в том числе и требованиями международной конвенции «О пресечении обращения порнографических изданий и торговли ими», заключенной в Женеве 12 сентября 1923 г. (для СССР вступила в силу с 8 июля 1935 г.). Аналогичные составы преступления были предусмотрены в УК Беларуси и России 1960 г.

Согласно последним редакциям ст. 228 УК Российской Федерации и ст. 223 УК Беларуси преступлением признавалось изготовление, распространение или рекламирование порнографических сочинений, печатных изданий, изображений или иных предметов порнографического характера, а также торговля ими или хранение с целью их продажи или распространения.

При этом оба кодекса предусматривали за указанное преступление фактически одинаковые наказания: лишение свободы на срок до 3 лет или штраф с конфискацией порнографических предметов и средств их производства. Не было различий и в части места размещения указанных статей. Та и другая располагались в главах УК, объединяющих преступления против общественной безопасности, общественного порядка и здоровья населения.

Ответственность за детскую порнографию ни в УК России 1926 г. и 1960 г., ни в УК Беларуси 1928 и 1960 г. не выделялась. В них также не содержались квалифицирующие признаки, связанные с совершением этих деяний в отношении несовершеннолетних.

Примерно такое же положение сохранялось и в действующих УК России (1996 г.) и Беларуси (1999 г.).

В первоначальной редакции ст.

материалов или предметов, а равно незаконную торговлю печатными изданиями, кино- или видеоматериалами, изображениями или иными предметами порнографического характера. Ст. 343 УК Беларуси предусматривала ответственность за изготовление либо хранение с целью распространения или рекламирования, либо распространение или рекламирование порнографических материалов, изображений или иных предметов порнографического характера, либо за публичную демонстрацию кино-видеофильмов порнографического характера.

После последующих корректировок указанных статей в них появились квалифицированные составы этого преступления, и, прежде всего, с указанием несовершеннолетних как адресата распространения порнографических материалов или предметов.

И лишь в 2008 г. в УК Беларуси и в 2009 г. в УК России появились специальные составы преступлений, введение которых были вызваны прогрессирующим распространением детской порнографии, в том числе и участившимися случаями использования для этого преступления глобальной компьютерной сети Интернет, иных сетей электросвязи.

Немаловажное значение для их введения в УК имели и принятые за последние годы международные документы, в том числе сделавший наибольший акцент на борьбу с детской порнографией, равно как и торговлей детьми и детской проституцией, Факультативный протокол Организации Объединенных Наций «К Конвенции о правах ребенка, касающийся торговли детьми, детской проституции и детской порнографии», подписанный в г. Нью-Йорке 25 мая 2000 г.

Положения Преамбулы данного документа говорят сами за себя. В частности, в ней указано, что Государства-участники настоящего Протокола полагают целесообразным придать более широкий характер тем мерам, которые должны принимать государства-участники в целях обеспечения гарантий защиты ребенка от практики торговли детьми, детской проституции и детской порнографии, будучи обеспокоенными, в

том числе и растущей доступностью детской порнографии в Интернете и в этой связи поддерживающие призывы международного сообщества к криминализации во всем мире производства, распространения, экспорта, передачи, импорта, умышленного хранения детской порнографии и ее рекламы.

Детская порнография, как она определена в данном Протоколе ООН, означает любое изображение какими бы то ни было средствами ребенка, совершающего реальные или смоделированные откровенно сексуальные действия, или любое изображение половых органов ребенка главным образом в сексуальных целях.

В настоящее время УК Российской Федерации содержит три, а УК Беларуси две статьи, предусматривающие ответственность за деяния, связанные с порнографией. При этом непосредственно детской порнографии посвящены в УК РФ две статьи, а в УК Республики Беларусь

– одна статья.

В УК России эти статьи размещены в главе 25 «Преступления против здоровья населения и общественной нравственности», а в УК Беларуси – в главе 30 «Преступления против общественного порядка и общественной нравственности». Иными словами, подход законодателей к определению видового объекта этих преступлений однозначен. Им признается общественная нравственность. Однако, определяя их непосредственный объект, многие ученые, основываясь на законодательных подходах, нормальное развитие ребенка (несовершеннолетнего) либо физическое, психическое или половое созревание и т.п. называют лишь в качестве дополнительного объекта. В итоге нравственное развитие ребенка, чему, по сути, и причиняется непосредственно вред при совершении этого преступления, прикрывается неким общим понятием «общественная нравственность». На наш взгляд, данная норма в силу своего расположения не ориентирует правоприменителя на особый подход к ответственности за детскую порнографию. Ее расположение нарушает

принцип системного построения УК с учетом соблюдения единого подхода к дифференциации ответственности именно за посягательства на ребенка.

Отметим также, что преступления, связанные с детской порнографией, особенно с использованием сети Интернет, несмотря на активное противодействие им в мире, ежегодно прогрессируют. Не обошла эта проблема и наши страны – Россию и Беларусь. Но законодатели этих государств далеко не однозначно представляют свое видение на их правовую оценку.

В этой связи попытаемся проанализировать различия в ней, оценив их в контексте оптимизации уголовно-правовой борьбы с детской порнографией.

Обращают на себя внимание способы определения предметов данного преступления. В ст. 242¹ УК России они определяются как материалы или предметы с порнографическими изображениями несовершеннолетних. В ст. 343¹ УК Беларуси предметы порнографического характера с изображением заведомо несовершеннолетнего подразделяются на порнографические материалы, печатные издания, а также иные предметы. Такую классификацию следует признать условной, но ее значение состоит в конкретизации предмета этого преступления с целью оптимального охвата видов продукции, подпадающих под его признаки. Порнографическими материалами являются любые материальные носители, за исключением печатных изданий такого же характера (рукописные творения различных жанров, фотопленки, готовые фотографии, магнитные ленты, диски и т.п.). К ним следует отнести и кино- и видеофильмы, а также иные аудиовизуальные произведения. Порнографические печатные издания – это материалы, размноженные (растиражированные) печатным способом, независимо от авторства (они могут быть и анонимными) и тиражного объема (он может быть самым минимальным). Но все равно предмет, который не будет

отвечать признакам печатной продукции, в силу его порнографического содержания подпадет под понятие «порнографические материалы». При этом, будет ли совершено преступление, предусмотренное ст. 343¹ УК, с порнографическим материалами или печатными изданиями, это обстоятельство значения ни для квалификации деяния, ни для ответственности субъекта преступления, иметь не будет. Поэтому законодатели России, как и других государств, обоснованно используют только термины «материалы» и «предметы», представляя их в качестве альтернативных предметов данного преступления. Вероятно, здесь не потребовалось бы использования словосочетания «иные предметы». Но применительно к УК Беларуси, в котором проводится более углубленная конкретизация предмета рассматриваемого преступления, оставление перечня его видов открытым представляется обоснованным. Это относится именно к тем случаям, если тот или иной предмет не будет соответствовать признакам материала или печатного издания. К ним в литературе относят вещи порнографического характера с изображением несовершеннолетнего (брелки, авторучки, кулоны и т.п.).

Все указанные предметы белорусский закон относит к таким деяниям, как изготовление, хранение, распространение или рекламирование. Что касается такого действия, как публичная демонстрация, то применительно к нему закон в качестве предмета преступления особо выделяет кино- или видеофильмы порнографического содержания с изображением несовершеннолетнего, хотя для других действий, указанных в ч. 1 рассматриваемой статьи, они подпадают под понятие порнографических материалов. Согласно Закону Республики Беларусь от 17 мая 2011 г. «Об авторском праве и смежных правах» кино и видеофильмы относятся к аудиовизуальному произведению, то есть произведению, состоящему из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения их звуком), создающих впечатление движения, и предназначенное для зрительного и

слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств²⁴⁶. К аудиовизуальным произведениям закон относит кинематографические и иные произведения (телефильмы, видеофильмы и подобные произведения), выраженные средствами, аналогичными кинематографии, независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации. Таким образом, в ч. 1 ст. 343¹ обозначены далеко не все аудиовизуальные произведения, а лишь сделан акцент на кино- и видеофильмах. Более того, для публичной демонстрации может быть использован диафильм, определяемый как позитивная (слайдовая) фотоплёнка, кадры которой тематически связаны друг с другом и представляют собой последовательную иллюстрацию. Диафильм в силу своей статичности не обладает признаками аудиовизуального произведения. Тем не менее, роль предмета при публичной демонстрации детской порнографии он может выполнять. В этой связи, следует указать на пробел уголовного закона, ограничившего сферу применения рассматриваемой статьи публичной демонстрацией лишь кино- или видеофильмов порнографического содержания с изображением несовершеннолетнего.

Объективную сторону преступления, предусмотренного в ст. 343¹, образуют следующие альтернативные деяния: 1) изготовление; 2) хранение; 3) распространение; 4) рекламирование; 5) публичная демонстрация. Все деяния, обозначенные в п. 1–4, как уже отмечено, имеют предмет в виде порнографических материалов, печатных изданий, иных предметов порнографического характера с изображением заведомо несовершеннолетнего. Пятое действие связано с кино- или видеофильмом порнографического содержания с таким же изображением. При этом при раскрытии сущности указанных деяний мы придерживаемся подходов, определившихся на основе устоявшихся аналогичных понятий

²⁴⁶ Об авторском праве и смежных правах: Закон Республики Беларусь от 17 мая 2011 г. № 262-З // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2011. № 60. 2/1813.

применительно к другим преступлениям (например, ст. 221, 295, 328 УК и др.).

Согласно ст. 242¹ УК России признаются преступными следующие

действия, предметом которых являются материалы или предметы с порнографическими изображениями несовершеннолетних:

1) изготовление;

2) приобретение;

3) хранение;

4) перемещение через Государственную границу Российской Федерации;

5) распространение;

6) публичная демонстрация;

7) рекламирование.

При этом три первых действия наказуемы лишь при наличии целей распространения, публичной демонстрации или рекламирования.

Согласно ст. 343¹ УК Беларуси преступными признаются следующие

деяния, предметом которых являются порнографические материалы или печатные издания, иные предметы порнографического характера с изображением заведомо несовершеннолетнего:

1) изготовление;

2) хранение;

3) распространение;

4) рекламирование материалов;

5) публичная демонстрация кино- или видеофильмов порнографического содержания с таким изображением.

Два первых деяния наказуемы лишь при наличии целей распространения или рекламирования.

Таким образом, в перечне наказуемых деяний в УК Беларуси не оказалось приобретения и перемещения через Государственную границу страны. Относительно такого действия, как публичная демонстрация, в УК

Беларуси она ограничена только кино- или видеофильмами порнографического содержания с таким изображением. Иными словами, рамки уголовно-правового запрета неоправданно сужены.

Как уже указывалось, в УК России и Беларуси для изготовления или хранения предметов порнографического характера с изображением несовершеннолетнего в качестве обязательного признака субъективной стороны предусмотрена цель: распространение или рекламирование. Однако такой подход вызывает сомнения, что требует некоторого экскурса в историю уголовно-правовой оценки субъективной стороны общего состава преступления, каковым является изготовление и распространение порнографических материалов или предметов порнографического характера.

Напомним в связи с этим о требованиях упомянутой выше международной конвенции «О пресечении обращения порнографических изданий и торговли ими», заключенной в Женеве 12 сентября 1923 г. Применительно к изготовлению и хранению материалов и предметов порнографического характера Конвенция предусматривала альтернативные цели: 1) продажа; 2) распространение; 3) публичное их выставление.

Однако статьями, введенными в УК России 1926 г. и УК БССР 1928 г., на основании указанных международных требований, были предусмотрены цели только применительно к хранению таких предметов. Они выражались в продаже или распространении. Изготовление указанных предметов было наказуемо независимо от цели. Такой же подход был сохранен в УК указанных государств, принятых в 1960 г.

В действующих УК России и Беларуси такой подход был изменен: изготовление и хранение предметов данного преступления стали признаваться преступными лишь при наличии целей распространения или рекламирования. Аналогично сформулирована в обоих УК и субъективная

сторона изготовления или хранения порнографических предметов с изображением несовершеннолетнего.

На наш взгляд, сам факт изготовления, по сравнению с хранением предмета порнографического характера с изображением заведомо несовершеннолетнего, является проявлением исключительного цинизма, что требует пресечения любых подобных действий, независимо от целей, установление которых к тому же нередко вызывает трудности. Повышенная опасность такого действия позволяет внести предложение об исключении из рассматриваемых статей УК России и Республики Беларусь указания на цели применительно к изготовлению предметов порнографического характера с изображением заведомо несовершеннолетнего. Данное предложение обусловлено также и тем, что изготовление детской порнографии объективно создает возможность для ее обозрения другими лицами, а сам факт ее распространения чреват уже стимулированием еще более опасного явления – педофилии.

В условиях же роста преступлений, связанных с детской порнографией, в наших странах, а также разработки государствами мероприятий, направленных на ужесточение мер в отношении педофилов, данная корректировка указанных норм могла бы служить дополнительным средством уголовно-правового противодействия как педофилии, так и детской порнографии. В этом отношении важно также учесть и опыт законодателей некоторых государств, в том числе ближнего зарубежья. Например, ст. 200³ УК Эстонской Республики устанавливает ответственность за изготовление произведения, изображающего несовершеннолетнего в эротической или порнографической ситуации, или копий такого произведения без использования несовершеннолетнего в качестве объекта действий эротического или порнографического характера, не предусматривая целей такого изготовления. Ответственность за хранение таких предметов не предусмотрена. Ст. 255 УК Грузии ответственность за изготовление любых предметов порнографического

характера (а не только с изображением несовершеннолетних) не связывает с целью. Цели в виде продажи или распространения предусмотрены лишь применительно к их хранению. Согласно ст. 166 Уголовного закона Латвийской Республики ответственность за изготовление материалов порнографического характера, в которых описаны или изображены сексуальное использование детей²⁴⁷, наступает независимо от цели. Хранение же таких материалов наказуемо только при наличии цели их распространения.

В соответствии со ст. 208¹ УК Молдовы, предусматривающей ответственность за детскую порнографию, преступлением признается изготовление, раздача, распространение, ввоз, вывоз, предоставление, продажа, обмен, использование либо хранение фотографий или других изображений ребенка или нескольких детей, вовлеченных в явные сексуальные действия, реальные или симулированные, либо фотографий или других изображений половых органов ребенка, представленных в похотливой или непристойной манере, в том числе в электронной форме.

Как видно, и молдавский законодатель не ограничивает ответственность за указанные действия какими-либо целями.

Хотелось бы обратить внимание и на некоторые издержки в конструировании ст. 343¹ УК Беларуси.

В первоначальной редакции ст. 173, предусматривающей ответственность за вовлечение несовершеннолетнего в антиобщественное поведение, преступным признавалось и вовлечение ребенка в совершение действий, связанных с изготовлением материалов и предметов порнографического характера. В такой редакции данная норма свидетельствовала о признании законодателем приоритета нравственного развития ребенка как правоохраняемого объекта. Поэтому, по нашему

²⁴⁷ Круг предметов данного преступления более широкий: сюда включены также материалы порнографического характера, в которых описаны и изображены сексуальные действия людей с животными, некрофилия или насилие порнографического характера.

мнению, уголовно-правовой запрет, установленный в ст. 343¹, целесообразно перенести в главу 21 УК, соответственно скорректировав и ее редакцию в целях оптимальной дифференциации ответственности за указанное деяние.

Более того, в ч. 2 ст. 343¹ УК Беларуси наряду с квалифицирующими

признаками предусмотренного в ней преступления (повторность, группа лиц, использование глобальной компьютерной сети Интернет, иной сети электросвязи общего пользования либо выделенной сети электросвязи) особняком выступает самостоятельное деяние в виде использования заведомо несовершеннолетнего для изготовления порнографических материалов, печатных изданий или иных предметов порнографического характера с его изображением. При комментировании этого положения в литературе указывается, что в данном случае в качестве квалифицирующего признака выступает способ совершения преступления. Однако, на наш взгляд, такая трактовка не представляется убедительной. Буквальное толкование данного положения закона позволяет сделать вывод о том, что в нем выделен не способ действия, а само действие, в силу чего в данном случае имеется нарушение технико-юридических приемов построения уголовно-правовой нормы. Это деяние, хотя, с позиции законодателя и представляет повышенную общественную опасность, не может рассматриваться как квалифицирующий признак применительно к деяниям, предусмотренным в ч. 1 данной статьи.

Вводя Законом от 10 ноября 2008 г. рассматриваемую статью в УК, законодатель одновременно исключил из ст. 173 УК указание на вовлечение в совершение действий, связанных с изготовлением материалов или предметов порнографического характера. Нет необходимости доказывать, что использование несовершеннолетнего для изготовления порнографических материалов или предметов порнографического характера с его изображением – это лишь один из способов вовлечения ребенка в совершение действий, связанных с

изготовлением таких предметов, и далеко не равнозначно ему. Тем самым указанное вовлечение было декриминализировано, и лишь за использование заведомо несовершеннолетнего для изготовления порнографических материалов, печатных изданий или иных предметов порнографического характера с его изображением установлена достаточно строгая ответственность.

Однако законодатель России подошел к решению данного вопроса более прагматично, введя в УК самостоятельную статью 242² об ответственности за использование несовершеннолетнего в целях изготовления порнографических материалов или предметов, хотя, как указано выше, более предпочтительным местом для этой статьи является глава 20 УК России «Преступления против семьи и несовершеннолетних».

Кроме того, в УК России не осталось за рамками уголовной ответственности вовлечение несовершеннолетнего в оборот порнографической продукции. Это деяние в качестве квалифицирующего признака предусмотрено в ч. 2 ст. 242, установившей ответственность за незаконные изготовление и оборот порнографических материалов или предметов. В УК же Беларуси, подобное деяние выпало из рамок уголовно-правовых запретов. Поэтому полагаем необходимым восстановить исключенное из ст. 173 УК положение в части вовлечения несовершеннолетнего в совершение действий, связанных с изготовлением материалов или предметов порнографического характера, и ввести самостоятельный состав преступления – использование несовершеннолетнего для изготовления порнографических материалов или предметов порнографического характера с его изображением, предусмотрев и соответствующие квалифицирующие признаки.

Субъектом преступления, предусмотренного в ст. 343¹ УК Беларуси, является физическое лицо, достигшее 16-летнего возраста. Применительно к использованию заведомо несовершеннолетнего для изготовления указанных предметов субъектом является лицо, достигшее 18-летнего

возраста. Указание в ч. 2 ст. 343¹ на особенности субъекта преступления также свидетельствует о несоблюдении требований нормотворческой техники применительно к построению норм уголовного закона. Данное положение является еще более убедительным аргументом в пользу выделения в самостоятельный состав преступления деяния в виде использования заведомо несовершеннолетнего для изготовления предметов порнографического характера с изображением несовершеннолетнего и размещения его в главе 21 УК.