§ 4. Криминализация и общая характеристика злоупотребления правами опекуна или попечителя, преступлений, связанных с усыновлением (удочерением), и подмены ребенка

Злоупотребление правами опекуна или попечителя, предусмотренное в ст. 176 УК, определяется как использование опеки или попечительства в корыстных целях, либо жестокое обращение с подопечными, либо

²¹³ См.

²¹⁴ См. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / отв. ред. В.М. Лебедев. С. 343.

²¹⁵ Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под ред. А.И. Чучаева.

умышленное оставление их без надзора или необходимой помощи, повлекшие существенное ущемление прав и законных интересов подопечных. Указанный запрет также является исторически сложившимся. Характерно, что опекуны и попечители признавались субъектами целого ряда преступлений, направленных против детей, еще Российским Уложением о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. В советском уголовном праве они стали выступать в качестве субъектов преступления с момента введения в 1935 г. в УК БССР 1928 г. запрета на использование опеки в корыстных целях и оставление опекаемых детей без надзора и необходимой материальной помощи. И речь здесь шла именно о ребенке как о потерпевшем. УК 1960 г. сохранил указанный запрет (ст. 122), но существенно смягчил ответственность за это преступление.

В УК 1999 г. данный состав преступления подвергся существенной корректировке. Во-первых, был расширен круг потерпевших от этого преступления за счет включения в него и опекаемых. Во-вторых, изменена конструкция данного состава путем включения в качестве обязательного признака его объективной стороны общественно опасных последствий в виде ущемления прав и законных интересов подопечных. В-третьих, несколько ужесточена санкция за совершение этого преступления (по сравнению с УК 1960 г.).

«О правах ребенка», призывающей государства-участников принимать все необходимые законодательные, административные, социальные и просветительные меры с целью защиты ребенка от всех форм физического или психологического насилия, оскорбления или злоупотребления, отсутствия заботы или небрежного обращения, грубого обращения или эксплуатации, включая сексуальное злоупотребление, со стороны

родителей, законных опекунов или любого другого лица, заботящегося о ребенке. Общественную опасность рассматриваемого преступления следует оценивать и с точки зрения особого статуса его субъекта, в качестве которого выступает представитель государства в лице его органов опеки и попечительства как гаранта защиты ребенка.

Основу для данного запрета составляют гарантии добросовестного использования опекунами или попечителями предоставленных им прав, а также выполнения ими обязанностей, возлагаемых КоБС. При этом характерно то, что согласно ч. 1 ст. 142 КоБС в качестве целей опеки и попечительства, устанавливаемых в отношении детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, определены: 1) воспитание этих детей и 2) защита личных неимущественных и имущественных прав и законных интересов этих детей. Над малолетними детьми устанавливается опека (ст. 144 КоБС, ст. 32 ГК), а над несовершеннолетними в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет – попечительство (ст. 145 КоБС, ст. 33 ГК).

Вместе с тем, следует отметить, что ст. 176 УК, равно как и ст. 122 УК 1960 г., не получили практического применения. За период действия УК 1999 г. (с 2001 по 2013 г.) в республике по ст. 176 УК было осуждено 4 человека. Не была востребована в свое время и ст. 122 УК 1960 г. Объяснить это можно тем, что уже в самом брачно-семейном законодательстве заложены нормы, упреждающие совершение опекунами или попечителями преступных злоупотреблений.

установленном законом порядке. Таким образом, имея законодательную основу для предупреждения указанного преступления и осознавая всю ответственность в части назначения опекунов или попечителей и контроля за ними, работники органов опеки и попечительства, как правило, пресекают на более ранних стадиях совершение указанными лицами преступного деяния. Более того, в соответствии с действующей редакцией ст. 176 УК использование опеки или попечительства в корыстных целях, либо жестокое обращение с подопечными, либо умышленное оставление их без надзора или необходимой помощи образуют преступное деяние только при наличии последствий в виде существенного ущемления прав и законных интересов подопечных. На наш взгляд, такое оценочное понятие общественно опасных последствий не способствует правильному разрешению на практике вопросов о наличии или отсутствии состава преступления, предусмотренного ст. 176 УК, особенно, если это происходит еще до судебного разбирательства при принятии решения об освобождении виновного от уголовной ответственности.

Но можно ли ставить вопрос о декриминализации данного деяния, хотя такие попытки уже имеют место? В частности, белорусским ученым И.И. Басецким при постановке вопроса о введении в законодательство понятия «уголовный проступок» предлагается перевести в статус такого проступка 41 преступление, в том числе и предусмотренное ст. 176 УК²¹⁶. На наш взгляд, отсутствие таких преступлений или их слабая распространенность не являются показателем недостаточности общественной опасности для признания их преступными.

²¹⁶ Басецкий И.И. Преступление и уголовный проступок // Вестник Академии МВД Республики Беларусь. 2007. № 2. С. 247-249.

мнение российского ученого Н.А. Лопашенко о том, что далеко не во всех случаях неприменение нормы на практике требует ее отмены и декриминализации деяния. Это было бы упрощенным подходом к проблеме, считает автор²¹⁷.

Отметим также, что опросы работников органов опеки и попечительства показали в целом их единодушие относительно сохранения данного запрета в УК (См. Приложение № 2). Надо полагать, что данной норме уготована, прежде всего, общепредупредительная роль, умаление которой с учетом объекта данного преступления было бы совершенно неоправданным. Но, на наш взгляд, повышению указанной роли мог бы способствовать перевод данного состава преступления из материального в формальный. Уголовно-правовой запрет должен касаться лиц, которым доверены функции опекунства или попечительства, не только в случаях, если совершаемые ими злоупотребления повлекли причинение существенного вреда подопечным, но и тогда, когда от их совершения возникает угроза причинения такого вреда. В этой связи использование исторического опыта белорусского и российского законотворчества (ст. 229¹ УК БССР 1928 г., ст. 158¹ УК РСФСР 1926 г. и ст. 122 УК БССР 1960

г., ст. 124 УК БССР 1960 г.), а также опыта других современных государств (УК Туркменистана, Латвии, Эстонии и др.) было бы полезным. Вместе с тем, следует отметить, что российский законодатель отказался от включения такого состава преступления в УК 1996 г., полагая, что криминальное поведение таких субъектов, как опекуны и попечители, будет охватываться ст.

²¹⁷ Лопашенко Н.А. Уголовная политика. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 141.

осталось за рамками уголовной ответственности. Сохранение указанного состава преступления в УК Беларуси оправдано тем, что в него не был включен состав неисполнения обязанностей по воспитанию несовершеннолетнего.

Возвращаясь к оценке современного законодательного регулирования ответственности указанных субъектов в Беларуси, отметим прежде всего то, что в ст. 176 УК использованы два оценочных понятия, которые не раз подвергались критике в литературе: жестокое обращение и существенное ущемление прав и законных интересов подопечных. Разъяснение этих понятий в литературе не отличается единообразием и полнотой, что можно отнести, на наш взгляд, к причинам невостребованности на практике данной нормы УК.

Сказанное убеждает в необходимости совершенствования ст. 176 УК. В этой связи можно согласиться с белорусским ученым В.И. Пенкратом, предложившим расширить содержание субъективной стороны рассматриваемого преступления путем включения и такого мотива как иная личная заинтересованность. С учетом научных позиций и опыта законодательного регулирования ответственности опекунов и попечителей в УК других государств состав преступления, предусмотренного в ст. 176 УК, целесообразно сформулировать как формальный, предусмотрев в качестве преступных деяний использование опеки или попечительства из корыстных или иных личных побуждений, а также умышленное оставление подопечного без надзора или необходимой помощи, создающее угрозу для ребенка оказаться в социально опасном положении (См. Приложение № 1).

В блоке преступлений, связанных с усыновлением (удочерением), самостоятельное место занимает умышленное разглашение тайны усыновления (удочерения) против воли усыновителя или усыновленного (удочеренного) (ст.

семейном законодательстве. Указанный запрет появился лишь в 1970 г., когда в УК Беларуси и России 1960 г. были введены соответственно ст. 122¹ и 124¹ «Разглашение тайны усыновления».

Общественная опасность как критерий криминализации данного деяния не подвергалась и не подвергается сомнению при его анализе в литературе. Так, А.А. Пионтковский, объясняя причину введения в УК РСФСР ст. 124¹, предусматривавшей подобный состав, отмечал, что эта статья в уголовное законодательство была введена потому, что «в практике бывают случаи, когда разглашение тайны усыновления крайне травмирует психику ребенка и вредно отражается на всем его духовном развитии»²¹⁸. Белорусский ученый И.И. Горелик общественную опасность данного преступления видел в том, что оно травмирует психику усыновителя и усыновленного, может нарушить установившиеся между ними взаимоотношения, а также взаимоотношения между усыновленным и родными детьми, повлечь за собой эксцессы в поведении усыновленного (побег из дому, поиски родителей с целью мести и т.д.)²¹⁹.

Фактически не изменяется оценка общественной опасности рассматриваемого преступления и в наши дни. Целесообразность норм, обеспечивающих тайну усыновления, – пишет А.Н. Левушкин, – подтвердилась в процессе их многолетнего применения. Ученые подчеркивают, что разглашение сведений об усыновлении может причинить моральные (нравственные) страдания ребенку, воспрепятствовать созданию нормальной семейной обстановки и затруднить процесс воспитания ребенка²²⁰. Более того, авторы предлагают

²¹⁸ См. Курс советского уголовного права в шести томах / ред. коллегия: А.А. Пионтковский, П.С. Ромашкин, В.М. Чхиквадзе. Часть Особенная. Том VI. Преступления против государственного аппарата и общественного порядка. Воинские преступления. С. 171.

²¹⁹ См. Уголовное право БССР. Том II. Часть Особенная / под ред. И.С. Тишкевича. С. 128-129.

²²⁰ См. Левушкин А.Н. Правовые последствия усыновления и тайны усыновления // Российская юстиция. 2011. № 6. С. 26; Прудникова Л.Б. Психолого-правовые аспекты процесса усыновления в Российской Федерации // Российская юстиция. 2008. № 1. С. 16.

принимать меры, направленные на предупреждение этого преступления (введение подписки соответствующих субъектов о неразглашении тайны усыновления (удочерения), предупреждение их об уголовной ответственности за разглашение такой тайны, необходимость признания конфиденциальности информации еще до самого факта усыновления, то есть с момента начала ее сбора для фиксации в необходимых документах и др.)²²¹.

Предметом данного преступления является информация об усыновлении (удочерении), признанная законодательством тайной (секретом), охраняемой в том числе и уголовным законом, хотя сам вопрос о необходимости существования такой тайны, на наш взгляд, не является достаточно разработанным и требует самостоятельного исследования специалистами-психологами. По сути, тайна в рассматриваемом контексте

– это ничто иное, как обман усыновленного (удочеренного), который сам по себе может восприниматься ребенком далеко не однозначно, даже и в том случае, когда он становится взрослым человеком и приобретает законное право получить от органов, осуществляющих функции опеки и попечительства, а также от суда сведения, касающиеся его усыновления (ч. 5 ст. 136 КоБС), то есть право знать о своем усыновлении. Более того, согласно ч. 1 ст. 130 КоБС для усыновления ребенка, достигшего десяти лет, необходимо его согласие. Поэтому сама по себе тайна усыновления (удочерения) имеет весьма ограниченную сферу, то есть ту, где речь идет о ребенке, еще не смышленом, память которого не сохраняется на длительный период времени.

Следует также определить, на какое усыновление (удочерение) – фактическое или юридическое – распространяется указанная тайна. Во многих трудах российских ученых делается акцент на то, что в данном случае речь должна идти только о юридическом усыновлении:

²²¹ См. Фортуна К. Уголовно-правовая охрана тайны усыновления // Уголовное право. 2005. № 5. С. 6-65.

разглашение сведений о юридически не оформленном в надлежащем порядке усыновлении (фактическом усыновлении) состава преступления не содержит. Думается, что подобное ограничительное толкование содержания тайны усыновления (удочерения) не следует считать обоснованным, поскольку от разглашения такой тайны также может быть причинен вред указанным потерпевшим. В этой связи, можно считать оправданными попытки расширения временной сферы охраны такой тайны. Например, В.И. Пенкрат предлагает считать началом охраны тайны усыновления момент подачи гражданином заявления об усыновлении в суд²²². Представляется, что в решении этого вопроса можно пойти и дальше, признав охраняемой тайной информацию о фактическом усыновлении (удочерении) еще до начала оформления документов.

Трактовка объективной стороны разглашения тайны усыновления (удочерения) не вызывает особых споров. Общепризнано, что ее образует действие, выраженное в доведении информации о факте усыновления (удочерения) третьему лицу, независимо от способа разглашения, но при условии, что оно осуществлено против воли усыновителя или усыновленного (удочеренной), то есть без согласия и без ведома любого из них. Вместе с тем, представляет практическое значение и определение адресата разглашения рассматриваемой тайны. Общепризнанным является то, что признаки преступления образуют такие действия, когда информация, составляющая тайну усыновления (удочерения), доводится любому третьему лицу, в том числе и усыновленному (удочеренной). Однако, на наш взгляд, разглашение указанной тайны будет представлять опасность только в том случае, когда данная информация будет доведена до сведения усыновленного (удочеренной). Поэтому само по себе разглашение тайны при отсутствии угрозы доведения сведения до усыновленного (удочеренной) вряд ли может представлять общественную опасность, присущую преступлению.

²²² Пенкрат В.И. Указ. соч. С. 66.

Рассматриваемое деяние признается преступлением лишь в том случае, если разглашение тайны произошло против воли усыновителя или усыновленного (удочеренной). Поскольку в законе усыновитель назван в единственном числе, то надо полагать, что преступным разглашение тайны будет тогда, когда оно произошло против воли хотя бы одного из супругов, даже если второй супруг не возражал против такого разглашения. Что касается воли усыновленного (удочеренной), то здесь ученые видят некоторые натяжки, поскольку «в подавляющем большинстве случаев усыновители желают сохранить тайну усыновления в отношении самих усыновленных (старше 10 лет усыновляется около 1 % несовершеннолетних»)²²³. Поэтому, действительно, как можно установить волю усыновленного (удочеренной), если для них самих информация об усыновлении (удочерении) не доступна. В этой связи более логичной представляется редакция ст. 155 УК РФ, в которой отсутствует указание на волю усыновленного (удочеренной). Подобное указание отсутствует и в УК всех других государств ближнего зарубежья: Грузии (ст. 175), Азербайджана (ст. 175), Казахстана (ст. 135), Кыргызстана (ст. 160),

Молдовы (ст. 204), Туркменистана (ст. 157), Таджикистана (ст. 173),

Узбекистана (ст. 125), Украины (ст. 168).

Данный состав преступления сформулирован в законе как формальный. Между тем, логичней представляется конструирование подобных составов теми законодателями, которые предусматривают в качестве их квалифицирующих признаков наступление тяжких последствий (Украины, Узбекистана, Таджикистана, Грузии).

Субъектом рассматриваемого преступления может быть любое лицо, достигшее 16-летнего возраста, обладающее тайной усыновления (удочерения) (общий субъект). Вместе с тем, по нашему мнению, применительно к данному преступлению нет оснований приравнивать частных лиц к лицам, которые получили соответствующую информацию в

²²³ Там же. С. 67.

силу своих служебных или профессиональных обязанностей. Поэтому представляется более взвешенным подход тех законодателей, которые специальному субъекту этого преступления придали статус квалифицирующего признака (Грузия, Узбекистан, Туркменистан, Украина).

Субъективную сторону рассматриваемого преступления образует умышленная вина в виде прямого умысла. При этом виновный сознает, что доводит информацию об усыновлении (удочерении) ребенка до сведения третьего лица, зная, что это противоречит воле усыновителя (удочерителя) либо усыновленного (удочеренной). Ст. 177 УК не содержит указания на корыстный или иной низменный мотив, как это имеет место в УК целого ряда государств ближнего зарубежья (Россия, Азербайджан, Казахстан, Таджикистан, Узбекистан). При этом в УК Узбекистана указанные мотивы выступают в качестве квалифицирующего признака состава преступления.

Белорусский законодатель, таким образом, более широко трактует субъективную сторону разглашения тайны усыновления (удочерения), не придавая корысти или иным низменным побуждениям статуса криминообразующего признака. Однако в целях соблюдения системного подхода к криминализации деяний, направленных против ребенка, указанным мотивам следовало бы придать значение квалифицирующих признаков так, как это сделано в ст. 180 «Умышленная подмена ребенка».

Следует также отметить, что распространенность указанного преступления незначительная. С 2001 по 2013 г. в Беларуси по ст. 177 УК осуждено всего 9 человек. Вместе с тем, нельзя признать данную статью совсем «не работающей» и в силу ценности охраняемого блага в целом ее общепредупредительный эффект должен сохраниться. Такой вывод подтверждается и самой системой охраны любой информации, основанной на конституционной норме, закрепляющей право каждого на защиту от незаконного вмешательства в его личную жизнь (ст. 28). Общий подход к установлению уголовно-правовых запретов в данном контексте состоит в

том, что не только тайна усыновления, но и многие другие тайны (например, врачебная, тайна корреспонденции и иных сообщений, личная или семейная тайна) охраняется именно уголовным законом. Декриминализация незаконного усыновления (удочерения) нарушила бы системный подход к охране тайны как гарантии реализации конституционного права, предусмотренного в ст. 28 Конституции. В этой связи сохраняет значение и наш довод относительно невозможности перевода данного преступления, как и преступления, предусмотренного ст. 176 УК, в разряд уголовных проступков, предложенного И.И. Басецким.

Состав незаконных действий по усыновлению (удочерению) детей был введен в УК Беларуси в 2003 г.²²⁴, тогда как в УК России 1996 г. такой состав был предусмотрен изначально. Ответственности за это преступление по УК Беларуси подлежат лица, не уполномоченные законодательством Республики Беларусь на совершение действий по подбору и передаче детей на усыновление (удочерение) от имени или в интересах лиц, желающих их усыновить (удочерить), при условии, что они уже привлекались к административной ответственности в течение года за такое же нарушение (административная преюдиция), а также за склонение ими к согласию на усыновление (удочерение) детей из корыстных побуждений.

Общественная опасность данного деяния обусловлена потенциальной угрозой причинения вреда усыновленному (удочеренному) ребенку, что может реально произойти, прежде всего, в результате незаконных действий по усыновлению (удочерению). Подобная (но с рядом отличий) норма была введена и в УК РФ. Можно согласиться с российскими учеными, что общественная опасность этого преступления заключается в том, что незаконное устройство детей может угрожать их жизни, здоровью, нравственному и психическому развитию, нарушить

²²⁴ О внесении дополнений и изменений в некоторые законодательные акты Республики Беларусь: Закон Республики Беларусь от 14.07.2003 № 220-З // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2003. № 80. 2/969.

право на учет их этнического происхождения, принадлежности к определенной религии и культуре, родного языка, возможности обеспечения преемственности в воспитании и образовании²²⁵. Кроме того, общественная опасность данного деяния прямо вытекает из положений ст. 21 Конвенции ООН «О правах ребенка», требующей, чтобы усыновление ребенка разрешалось только компетентными властями в соответствии с применимыми законом и процедурами и на основе всей относящейся к делу достоверной информации. Строгие требования, касающиеся международного усыновления, установлены в Конвенции по защите детей и сотрудничеству в отношении международного усыновления (ст. 4, 5), заключенной в г. Гааге 29.05.1993 г.²²⁶. Рассматриваемый запрет вытекает также из необходимости обеспечения законности в осуществлении мероприятий по защите прав и законных интересов детей-сирот, детей, оставшихся без попечения родителей, и детей, находящихся в социально опасном положении. К сожалению, в Республике Беларусь существует социальное сиротство, динамику которого нельзя признать положительной. В стране с ее почти двухмиллионной численностью несовершеннолетнего населения детей-сирот насчитывается свыше 25 тысяч.

Согласно ч. 1 ст. 120 КоБС усыновлением является основанный на судебном решении юридический акт, в силу которого между усыновителем и усыновленным возникают такие же права и обязанности, как между родителями и детьми. Оно допускается в отношении несовершеннолетних детей и только в их интересах с соблюдением требований, установленных в законе, а также с учетом возможностей обеспечить детям полноценное физическое, психическое, духовное и нравственное развитие. Законодательством определены субъекты,

²²⁵ См. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под ред. А.А. Чекалина, В.Т. Томина, В.В. Сверчкова).

²²⁶ Конвенция по защите детей и сотрудничеству в отношении международного усыновления: заключена в Гааге 29 мая 1993 г. // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2003. № 51. 1/4580.

уполномоченные осуществлять любые действия по усыновлению (удочерению). К ним, в частности относятся органы опеки и попечительства, Национальный центр усыновления Министерства образования Республики Беларусь, комиссии по делам несовершеннолетних. КоБС определен судебный порядок установления усыновления (удочерения). При этом законом запрещено совершение действий по подбору и передаче детей на усыновление от имени или в интересах лиц, желающих их усыновить, лицом, не уполномоченным на это законодательством Республики Беларусь. Поэтому законодатель, устанавливая в ст. 177¹ УК ответственность за незаконные действия по усыновлению (удочерению) детей, определил незаконность таких действий именно вследствие их совершения лицом, не уполномоченным на это законодательством.

Объективную сторону рассматриваемого преступления образуют действия в двух альтернативных формах: 1) по подбору и передаче детей на усыновление (удочерение) от имени или в интересах лиц, желающих их усыновить (удочерить), совершенные в течение года после наложения административного взыскания за такое же нарушение; и 2) склонение к согласию на усыновление (удочерение) детей из корыстных побуждений.

Состав, образующий первую форму действий, сформулирован как усеченный, что обусловлено целями недопущения фактического незаконного усыновления (удочерения). Но условием ответственности за эти действия является их повторение в течение года после наложения административного взыскания (административная преюдиция). Оконченным данное преступление должно признаваться с момента совершения хотя бы одного действия по подбору и передаче детей на усыновление (удочерение), лицом, уже привлекавшимся к административной ответственности за подобные действия. Таким действием может быть, например, получение информации о ребенке, нуждающемся в усыновлении, и доведение ее до сведения лица,

желающего его усыновить, заключение соглашения о передаче ребенка для усыновления и т.п. Указанные действия по смыслу закона должны совершаться от имени или в интересах лиц, желающих усыновить или удочерить ребенка. Вторая форма действий в виде склонения к согласию на усыновление (удочерение) детей тоже образует усеченный состав преступления, поскольку оно будет считаться оконченным с момента склонения, то есть подстрекательства, еще не достигшего результата. Для данной формы действия субъективную сторону составляют не только умышленная вина в виде прямого умысла, но и мотив – корыстные побуждения.

Определение субъекта этого преступления требует четкости в установлении круга лиц, уполномоченных совершать указанные в рассматриваемой статье действия по усыновлению (удочерению). Как было сказано выше, – это лица, представляющие соответствующие органы и уполномоченные ими на совершение указанных действий. Они указаны в КоБС, а также в иных нормативных правовых актах. Любое лицо, даже если оно по службе имеет отношение к указанным выше органам или организациям, но не уполномоченное в установленном порядке на совершение действий по подбору и передаче детей на усыновление (удочерение), должно считаться субъектом преступления, предусмотренного ст. 177¹ УК.

Отметим также, что запреты, подобные рассматриваемому, были введены примерно в одно и то же время и в УК других государств ближнего зарубежья. Однако они существенно отличаются от предусмотренного в ст. 177¹ УК Беларуси более широкой сферой ответственности. Так, согласно ст. 154 УК РФ незаконное усыновление (удочерение) выражается в незаконных действиях по усыновлению (удочерению) детей, передаче их под опеку (попечительство), на воспитание в приемные семьи, совершенные неоднократно или из корыстных побуждений. Здесь речь идет не только о незаконном

усыновлении (удочерении), но и передаче детей под опеку (попечительство), а также на воспитание в приемные семьи. Но криминообразующими признаками данного деяния является неоднократность и корыстные побуждения. Кроме того, субъектный состав данного преступления также достаточно широк. Его могут совершить и лица, уполномоченные на осуществление указанных в законе действий. Примерно такой же подход в УК Азербайджана. В УК Таджикистана ответственность наступает за незаконные действия по усыновлению (удочерению) детей, передачу их под опеку (попечительство), или на воспитание в семьи граждан, если они совершены из корыстных или иных низменных побуждений (ст. 172). Еще более широко определяет подобное преступление УК Украины (ст. 169), не связывая его с указанными криминообразующими признаками (повторность, корыстные или иные низменные побуждения), предусматривая в то же время и квалифицированный состав этого преступления с такими квалифицирующими признаками, как совершение относительно нескольких детей, повторно, с предварительным сговором группой лиц, с использованием служебного положения или если они повлекли тяжкие последствия. УК Грузии (ст. 173) предусматривает ответственность за нарушение порядка усыновления или взятия на воспитание, если такое нарушение повлекло тяжкие последствия. В качестве квалифицированного состава предусмотрено то же деяние, совершенное с использованием служебного положения. Оригинальностью и широтой отличается правовое регулирование ответственности за рассматриваемые деяния в УК Молдовы (ст. 205).

Несомненно, опыт стран ближнего зарубежья в части регулирования ответственности за незаконные действия, связанные с усыновлением детей, представляется заслуживающим внимания. В этой связи вернемся к ст. 177¹ УК. Не понятно, почему при установлении данного уголовно- правового запрета законодатель ограничился действиями только по

усыновлению (удочерению) детей. Ведь КоБС Беларуси установил запрет на более широкую сферу деятельности юридических и физических лиц, то есть по выявлению, учету и устройству детей-сирот, детей, оставшихся без попечения родителей, и детей, находящихся в социально опасном положении, не уполномоченных на ее осуществление законодательством Республики Беларусь (ч. 6 ст. 117 КоБС).

Более того, согласно ст. 118¹ КоБС ответственности в соответствии с

законодательством Беларуси должны подлежать должностные лица органов опеки и попечительства, должностные лица иных организаций, уполномоченные законодательством Республики Беларусь осуществлять защиту прав и законных интересов детей, за невыполнение возложенных на них обязанностей в данной деятельности, предоставление заведомо недостоверных сведений о детях-сиротах, детях, оставшихся без попечения родителей, и детях, находящихся в социально опасном положении, а также за иные действия, направленные на сокрытие ребенка от устройства на воспитание в семью.

Таким образом, незаконные действия указанных выше лиц по усыновлению (удочерению) либо по иному устройству ребенка, оставшегося без попечения родителей, уголовно-правовой оценки не получили, хотя под общие составы преступлений против интересов службы они далеко не всегда могут подпасть. Поэтому, на наш взгляд, требуется введение специальных составов преступлений, субъектом которых явятся вышеуказанные должностные лица, а также иные лица, уполномоченные на совершение действий по устройству детей-сирот.

Следует также иметь в виду, что общественная опасность данного деяния как основание его криминализации учеными ставится под сомнение²²⁷. Отметим также, что ст. 177¹ УК фактически не нашла своего применения. За весь период ее действия лишь в 2007 г. был осужден один человек. Данное положение можно объяснить тем, что наряду с

²²⁷ См. Ермолаев А.В. Роль уголовного закона в охране семьи. С. 146.

криминализацией незаконных действий по усыновлению (удочерению) детей был принят ряд актов законодательства, ужесточающих порядок усыновления (удочерения) ребенка. Это касалось в первую очередь ст. 124 КоБС, а также других нормативных правовых актов, строго регулирующих порядок усыновления (удочерения), в том числе и международного.

Поэтому, как и ст. 176 и 177 УК, ст. 177¹ в большей мере призвана обеспечить общепредупредительную функцию посредством угрозы уголовной ответственностью.

Что касается умышленной подмены ребенка, предусмотренной ст.

180 УК, то отметим, прежде всего, традиционность данного уголовно- правового запрета. Он существовал и в досоветском и в советском уголовном законодательстве. Но регламентация ответственности за него осуществлялась посредством закрепления этого деяния в качестве альтернативы похищения ребенка. При этом преступной подмена ребенка признавалась только, если она совершалась с корыстной целью, из мести или иных личных видов (ст. 162 УК 1922 г.), из корыстных или иных личных мотивов (ст. 228 УК БССР 1928 г. и ст. 149 УК РСФСР 1926 г.), с корыстной целью или из иных низменных побуждений (первоначальная редакция ст. 123 УК 1960 г.). Согласно изменениям и дополнениям, внесенным в эту статью Законом от 17 мая 1997 г., ответственность за подмену (по закону – подмен) чужого ребенка не связывалась с какими- либо мотивами или целями. Квалифицирующих признаков этого состава преступления не предусматривалось. УК 1999 г. расширил рамки ответственности за умышленную подмену ребенка, осуществив ее криминализацию независимо от целей или мотивов. Совершение этого преступления из корыстных или иных низменных побуждений закон признает квалифицирующим признаком данного состава. Общественная опасность как основание криминализации указанного деяния видится в грубейшем нарушении права ребенка знать своих родителей, права на заботу с их стороны, права на сохранение своей индивидуальности. Но, как

нами было сказано ранее (раздел 1 настоящей главы), указанное преступление посягает и на интересы родителей и семьи в целом. Как указывает В.С. Савельева, опасность этого преступления заключается в том, что подменой ребенка насильственно разрываются кровные узы родства, нарушаются наполненные глубоким нравственным содержанием отношения между родителями и детьми²²⁸. Обладая достаточной степенью общественной опасности, – пишет А.В. Ермолаев, – подмена ребенка полноправно карается уголовным законом. Однако автор считает целесообразным следовать в данном случае исторической традиции и воспринимать подмену ребенка как вид похищения человека²²⁹.

Объективную сторону данного преступления образует действие в виде подмены ребенка, которую в литературе определяют как замену новорожденного ребенка другим ребенком, чужим для родителей того и другого ребенка и без их согласия. При оценке данного преступления И.И. Гореликом еще на основании УК 1960 г. указывалось, что подмена есть замена одного ребенка другим и может иметь место только в отношении новорожденного²³⁰. По сути, этим определением разрешался вопрос о возрастном признаке ребенка: им мог быть только новорожденный ребенок. Таким же образом трактовалась подмена ребенка и в российской литературе. Современные ученые при анализе данного преступления также обращают внимание на возрастной признак ребенка. В.В. Тимощенко, сопоставляя признаки составов преступлений, предусмотренных ст. 180 и 182 (похищение человека), полагает, что в ст. 180 речь идет о подмене грудных детей в родильном доме, доме ребенка и в тех случаях, когда виновное лицо исходит из того, что родители или законные представители подменяемого ребенка еще не осознали его индивидуальных качеств и не

²²⁸ См. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / отв. редактор А.И. Рарог. С. 269.

²²⁹ Ермолаев А.В. Указ. соч. С. 138.

²³⁰ См. Уголовное право БССР. Том II. Часть Особенная / под ред. И.С. Тишкевича. С. 134.

могут его распознать²³¹. Мнения же российских ученых по данному вопросу не являются однозначными. Например, С.В. Бородин, считая, что в ст. 153 УК РФ речь идет о подмене ребенка в родильном доме, доме ребенка и в случаях, когда лицо, совершившее преступление, исходит из того, что родители еще не осознали индивидуальных качеств ребенка, или, может быть, его не видели, вместе с тем полагает возможным считать подмену ребенка и в тех случаях, когда мать или отец могут опознать своего ребенка. В этих случаях, по мнению автора, имеет место идеальная совокупность преступлений (подмена ребенка и похищение человека)²³². С.А. Разумов считает, что подмена ребенка может иметь место лишь тогда, когда родители в силу сложившейся ситуации не могут опознать или идентифицировать своего ребенка. Она возможна, как правило, в родильном доме непосредственно после родов или в ближайшие дни после родов. Однако, поскольку, исходя из медицинских параметров, новорожденным считается ребенок до достижения им возраста одного месяца, автор не исключает, что подмена ребенка может быть осуществлена также и вне родильного дома (например, оставленного без присмотра в коляске новорожденного около дома, магазина)²³³.

И все же ключевым в указанных рассуждениях должно явиться то обстоятельство, что родители не могут опознать или идентифицировать своего ребенка, то есть им был неведом сам факт подмены. И это, на наш взгляд, имеет свои основания, поскольку в понятие подмены вкладывается ее тайный характер. А в случаях, когда ребенок уже находится вне родильного дома, обеспечить тайность совершаемой подмены фактически невозможно. Поэтому полагаем возможным согласиться с В.Д. Ивановым, считающим, что подмена ребенка, чьи индивидуальные особенности

²³¹ См. Научно-практический комментарий к Уголовному кодексу Республики Беларусь / под общей ред. А.В. Баркова, В.М. Хомича. С. 366.

²³² См. Российское уголовное право. Особенная часть / под ред. В.Н. Кудрявцева, А.В. Наумова. М.: Юристъ, 1997. С. 133.

²³³ См. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / отв. ред. В.М. Лебедев. С. 338-339.

различимы и позволяют сразу же обнаружить это, образует похищение человека²³⁴.

В литературе, как правило, субъектом данного преступления признается любое лицо, достигшее 16-летнего возраста (общий субъект). Тем не менее, вопрос о круге возможных субъектов этого преступления и квалификации их действий остается далеко не полностью разрешенным. И.И. Горелик, комментируя ст. 123 УК 1960 г., которая предусматривала и подмену, и похищение ребенка, отмечал, что субъектом этого преступления может быть только лицо, не являющееся отцом или матерью ребенка²³⁵. В.В. Тимощенко, комментируя ст. 180 УК 1999 г., отметил, что субъектом подмены ребенка могут быть родители, лица медицинского персонала родильных домов и детских учреждений, а также другие заинтересованные лица²³⁶. Аналогично определяются субъекты рассматриваемого преступления и в российской литературе. По мнению Ю.Е. Пудовочкина, субъектами подмены ребенка могут быть родители, работники медицинского учреждения, иные лица²³⁷. Вместе с тем, реально данное преступление может быть совершено работниками медицинского учреждения или при их соучастии или допущенной халатности. Поэтому главный вопрос, который может возникнуть в данных ситуациях, – это квалификация действий указанных работников, по сути злоупотребивших своими профессиональными или служебными обязанностями. Приравнивать их статус применительно к ответственности за подмену ребенка к статусу иных лиц вряд ли было бы правильно. Женщина-мать, оказавшаяся в родильном доме, должна чувствовать себя в безопасности во всех отношениях и быть уверенной в безопасности своего ребенка, за

²³⁴ Иванов В.Д. Уголовное право. Особенная часть. Ростов н /Д., 2002. С. 101.

²³⁵ См. Уголовное право БССР. Том II. Часть Особенная / под ред. И.С. Тишкевича. Минск: Вышэйшая школа, 1978. С. 134.

²³⁶ См. Научно-практический комментарий к Уголовному кодексу Республики Беларусь / под общей ред. А.В. Баркова, В.М. Хомича. С. 366.

²³⁷ Пудовочкин Ю.Е. Ответственность за преступления против несовершеннолетних. С. 165.

которую ответственны именно медицинские работники. Очевидно, что в силу их статуса в случаях злоупотребления своим положением или обязанностями, должна быть обеспечена дифференциация ответственности в части ее усиления.

Субъективная сторона рассматриваемого преступления характеризуется умышленной виной в виде прямого умысла. Мотивы и цели для оценки состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 180 УК, значения не имеют. В качестве квалифицирующих признаков состава данного преступления выступают корыстные или иные низменные побуждения. Понятие корыстных побуждений определено в ч. 10 ст. 4 УК. Определение низменных побуждений в законе отсутствует и в каждом конкретном случае их наличие или отсутствие определяется органом, ведущим уголовный процесс. В литературе к низменным побуждениям относят месть, зависть, хулиганские побуждения и др. А.И. Чучаев относит к иным низменным побуждениям месть, зависть, замену здорового ребенка больным, девочку – мальчиком и наоборот и т.д. Автор считает, что в данном случае речь идет о мотивах, не совместимых с базовыми ценностями нашего общества²³⁸. А.В. Ермолаев считает, что низменные побуждения могут выражаться в желании отомстить, унизить, заменить ребенка по признаку пола или внешним данным. К числу таких побуждений автор относит стремление использовать ребенка для проведения каких-либо медицинских экспериментов, использовать его органы или ткани для трансплантации, использовать его в сексуальных, ритуальных целях²³⁹. Однако, на наш взгляд, автор отождествляет побуждения и цели. И.И. Горелик относил к низменным побуждениям цель причинения страданий родителям, также отождествляя мотив и цель²⁴⁰. Однако это противоречит сложившимся технико-юридическим правилам

²³⁸ См. Полный курс уголовного права: в 5 т. / под ред. А.И. Коробеева. Том II. Преступления против личности. С. 656.

²³⁹ Ермолаев А.В. Указ. соч. С. 165.

²⁴⁰ См. Уголовное право БССР. Том II. Часть Особенная / под ред. И.С. Тишкевича. С. 134.

формулирования уголовно-правовой нормы. Более того, указанные цели суд, строго толкуя норму ч. 2 ст. 180 и различая побуждения и цели, может вообще не признать в качестве квалифицирующего признака. Таким образом, могут остаться без правовой оценки случаи подмены ребенка в указанных выше целях.

В российской литературе также обсуждается вопрос о замене термина «низменные побуждения» термином «иная личная заинтересованность», поскольку, по мнению ряда авторов, формулировка ст. 153 УК РФ является неудачной в силу того, что она сужает границы действия уголовно-правовой нормы²⁴¹. Однако это предложение приемлемо для УК РФ, который связывает ответственность за подмену ребенка лишь с наличием корыстных или иных низменных побуждений. В УК Беларуси границы действия нормы ст. 180 не сужены, поскольку преступной признается любая подмена ребенка, независимо от мотивов. Что касается квалифицированного состава этого преступления, то, на наш взгляд, сама по себе подмена характеризуется низменным мотивом. Трудно себе представить подмену ребенка, совершаемую в полезных целях или из ненизменных мотивов. Поэтому такой квалифицирующий признак подмены ребенка можно считать излишним. Что касается вышеуказанных целей этого преступления, то они должны быть обозначены в качестве квалифицирующих признаков именно как цели, а не мотивы. В этой связи представляет интерес регулирование ответственности за подмену ребенка в ст. 167 УК Армении, опыт которого может быть использован при совершенствовании ст. 180 УК Беларуси. В частности, считаем, что в ч. 2 этой статьи следует указать такие квалифицирующие признаки, как: совершение этого преступления с корыстной целью; лицом, использовавшим свое служебное или профессиональное положение; в

²⁴¹ См. Полный курс уголовного права: в 5 т. / под ред. А.И. Коробеева. Том II. Преступления против личности. С. 657.

целях изъятия частей тела или тканей ребенка для трансплантации; группой лиц.

Ст. 180 УК на практике не находит применения долгие годы. Но, как и предыдущие статьи, она должна обеспечивать, прежде всего, общепредупредительное функционирование. На наш взгляд, и объединение данного состава с составом похищения человека вряд ли можно признать целесообразным, учитывая особый подход законодателя к дифференциации ответственности за посягательства против ребенка как самостоятельного правоохраняемого блага. В этой связи отметим, что А.В. Ермолаев обратил внимание и на то, что подавляющее большинство опрошенных им лиц по данному вопросу (91, 8 %) считают, что ответственность за подмену ребенка должна устанавливаться в отдельной статье²⁴².

Таким образом, криминализацию всех деяний, предусмотренных в главе 21 УК, можно считать обоснованной, то есть осуществленной с учетом их общественной опасности как признака, присущего именно преступлению. Ряд «неработающих» на практике норм этой главы, как представляется, должны служить гарантией реализации запретов, установленных иными отраслями права, обеспечивая общепредупредительное функционирование посредством угрозы головной ответственностью.