§3. Запрет на повторное судебное преследование и наказание за одно и то же деяние

В соответствии со статьей 50 Хартии, «никто не может преследоваться или подлежать уголовному наказанию в отношении преступления, за которое в Союзе в соответствии с законом он уже был оправдан или осужден на основании окончательного приговора по уголовному делу» ^{[241] [242]}.

Европейская Конвенция изначально не включала принцип ne bis in idem. Свое отражение указанный принцип нашел лишь спустя 33 года после подписания основного европейского акта о фундаментальных правах. В 1984 года был принят Протокол №7 ^{[243] [244]} , включивший в себя, в частности, право не

247

привлекаться к суду или повторному наказанию .

Необходимо отметить, что решения не всех национальных антимонопольных органов ЕС могут быть обжалованы в ЕСПЧ, так как не все государства, являющиеся участниками Европейской Конвенции, приняли и ратифицировали Протокол №7. Несмотря на то, что сам протокол был открыт для подписания тридцать лет назад, из стран, входящих в ЕС, он так и не был ратифицирован Германией и Нидерландами, а Великобританией он был даже подписан. На настоящий момент, последним государством-членом Европейского Союза, в отношении которого указанный протокол вступил в силу, является Бельгия.

Практика толкования Судом ЕС принципа ne bis in idem до принятия Регламента №1/2003.

Важную роль в применении принципа ne bis in idem сыграло принятие Регламента №1/2003, распределившего компетенцию между Комиссией и национальными антимонопольными органами. До проведенного разграничения компетенции, в деле Walt Wilhelm перед Судом ЕС встал вопрос о последствиях для разбирательства^[245] , проводимого государством-членом ЕС, применившего национальные нормы о конкуренции, при том, что Комиссия уже применила положения антимонопольного законодательства Сообществ. Национальный антимонопольный орган ФРГ (Bundeskartellamt) руководствуясь немецким законом о конкуренции (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrankungen) инициировал разбирательство в отношении группы немецкий предприятий за участие в сговоре, после того, как Комиссия также начала собственное расследование, руководствуясь статьей 81 Договора об учреждении Европейского сообщества^[246] .Таким образом, перед вступлением в силу Регламента №1/2003 право Сообщества допускало возможность «сговора» между Сообществом и национальными антимонопольными органами в вопросе регулирования штрафов, причиной возникновения которого являлось то обстоятельство, что разбирательство проходило одновременно Комиссией и антимонопольными органами государств. В целях поддержки данного положения высказывалось суждение об отсутствии идентичности защищаемого правового интереса. Если антимонопольный орган государства защищает собственные национальные интересы в области защиты конкуренции, то в рамках Сообщества конкуренция защищается в пределах внутреннего рынка всех государств-членов. Указав на неприменимость в данном деле принципа ne bis in idem, в то же время Суд ЕС в деле Walt Wilhelm подчеркнул, что применение двух отдельно проводимых процедур должно привести к наложению последовательных санкций, то есть любое предыдущее карательное решение должно приниматься во внимание . Комиссия должна была учитывать уже вынесенные штрафы, а национальные нормы о конкуренции должны применяться без ущерба полному и единообразному применению законодательства Сообщества.

Дело PVC II

Если в деле Walt Wilhelm рассматривалась ситуация, при которой, основываясь на нормах права ЕС и государства-члена, предприятие было оштрафовано одновременно Комиссией и национальным антимонопольным органом, то в деле PVC II имело место повторное разбирательство, проводимое Комиссией, в то время как, в первом случае решение было аннулировано по процедурным вопросам. В первом деле PVC Комиссия установила наличие нарушений со стороны компании норм конкурентного права. В 1994 году решением Суда ЕС данное решение было отменено , однако уже спустя несколько месяцев Комиссия приняла повторное решение о наложении штрафа, размер которого оставался прежним, однако в этот раз решение было принято с ^{[247] [248] соблюдением необходимых процедур. Компания PVC оспорила это решение, посчитав, что Комиссией был нарушен принцип ne bis in idem. В своем решении Суд ЕС указал следующее: «принцип ne bis in idem запрещает свежую оценку допущенного нарушения, которое привело бы к наложению второго штрафа, дополнительно к первому, [...] что само по себе не исключает возобновления разбирательства по делу в отношении того же нарушения антимонопольного права, в котором первое решение по делу было аннулировано по процедурным причинам, [...] в этих обстоятельствах аннулирование решения не означает оправдания [...] штрафы, налагаемые вторым решением не суммируются со штрафами, наложенными аннулированным решением, а заменяют их»[249] [250]. Суд ЕС в решении по PVC II указав на то, что Комиссия во втором деле не имела целью установление новых фактов, а лишь устраняла процедурные нарушения, подтверждая при этом ранее вынесенное решение, не увидел нарушения принципа ne bis in idem. В противном случае, предприятию удалось бы избежать наказания за уже доказанное нарушение им норм конкурентного права. С другой стороны, принятое решение подтвердило небрежное отношение Комиссии к своим же процедурным правилам, а также понесла ущерб своей репутации .}

В целях понимания позиции Европейского суда по правам человека в отношении принципа ne bis in idem следует обратиться к делу Fischer против Австрии даже несмотря на то, что данное дело является уголовным. Заявитель стал виновником дорожно-транспортного происшествия, в результате которого погиб велосипедист. Изначально административный орган, руководствуясь австрийскими нормами о дорожном движении, оштрафовал Фишера и приговорил к нескольким дням заключения. Спустя несколько месяцев суд в соответствии с Уголовным кодексом Австрии осудил Фишера за причинение смерти по неосторожности. ЕСПЧ пришел к выводу что, несмотря на то, что формально

Фишер был осужден за разные деяния (по нормам дорожного движения и по Уголовному кодексу), оба правонарушения имеют одни и те же существенные элементы. Признав принцип ne bis in idem нарушенным, ЕСПЧ отметил, что данный принцип относится не только к повторному осуждению за одно и то же, но также распространяется два преступления, чьи основные элементы

254

пересекаются .

Практика применения принципа ne bis in idem после принятия Регламента №1/2003

С принятием Регламента №1/2003 ситуация изменилась. В соответствии со статьей 3 (1) Регламента №1/2003 национальные антимонопольные органы и национальные суды государств-членов Европейского Союза обязаны применять нормы национального законодательства о конкуренции в отношении нарушений, способных повлиять на торговлю между государствами-членами ЕС, согласно положениям ДФЕС и в тесном сотрудничестве с Комиссией, имеющей при этом приоритет. С одной стороны, Комиссия утратила монополию на ведение дел в соответствии с законодательством о конкуренции ЕС, с другой стороны национальные антимонопольные органы стали обязаны применять одновременно национальное законодательство и нормы права ЕС. Положения Регламента №1/2003 довольно четко определили взаимоотношения между Комиссией и национальными антимонопольными органами, результатом чего является недопущение нарушений принципа ne bis in idem.

Дело Tele2 ^[251]

Польский антимонопольный орган (Prezes Urz^du Ochrony Konkurencji) инициировал расследование в отношении телекоммуникационной компании Telekomunikacja Polska SA с целью установить, имело ли место злоупотребление компанией своим доминирующим положением на рынке . Антимонопольный орган установил, что действия Telekomunikacja Polska SA нельзя характеризовать как злоупотребление доминирующим положением и, руководствуясь национальными нормами о конкуренции, завершил процедуру рассмотрения дела. Компания Tele2 Polska sp. z o.o., являющаяся конкурентом Telekomunikacja Polska SA, оспорила это решение. Окружной суд - Суд по конкуренции и защите прав потребителей аннулировал данное решение, а апелляционная инстанция оставила в силе решение об аннулировании. Антимонопольный орган обжаловал это решение в Верховном суде, утверждая, что руководствуясь положениями Регламента №1/2003, он не имел права принимать отрицательное решение по существу в отношении действий Telekomunikacja Polska SA. Действительно, статья 5 Регламента №1/2003 дает возможность национальному антимонопольному органу вынести решения четырех видов: (i) требование прекратить нарушение, (ii) принятие временных мер, (iii) принятие обязательств и (iv) наложение штрафа или обязательств по выплате периодических платежей. В том случае, если для принятия одного из указанных видов решений не будет достаточно оснований, национальный антимонопольный орган принимает решение об отсутствии оснований для действий с его стороны. Необходимо подчеркнуть, что решение об отсутствии оснований для действий со стороны антимонопольного органа и отрицательное решение относительно наличия злоупотребления в действиях предприятия являются разными как по смыслу, так и по правовым последствиям.

В деле Aalborg Portland, по мнению заявителей, Комиссия и национальный антимонопольный орган провели параллельные расследования и применили штрафы в отношении одного и того же нарушения, тем самым нарушив принцип ne bis in idem, однако Суд ЕС не согласился с такой позицией . В период с апреля 1989 года по июль 1990 года Комиссия проводила расследования в отношении 76 европейских производителей цемента и их торговых представителей. В 1991 году Комиссия направила компаниям заявления о возражениях, с указанием на различие между осуществлением двух видов практики, нарушающей антимонопольное законодательство: соглашения на международном уровне и на национальном уровне в рамках государства-члена ЕС. При этом полный текст заявления о возражениях не был доступен ни для одной компании. Каждое предприятие получило только ту часть заявления о возражениях, в которой говорилось только о нарушениях самого предприятия. Таким образом, Комиссия разделила заявление о возражениях между компаниями, занимающихся незаконной практикой на международном и национальном уровнях. Впоследствии, рассмотрев представленные компаниями письменные ответы и устные разъяснения, Комиссия отказалась от возражений, касающихся соглашений на национальном уровне. Комиссия применила штрафы к виновным предприятиям, несколько компаний были оштрафованы национальным антимонопольным органом Италии. Предприятия, обжалуя решение о применении штрафов, ссылались на отказ Комиссии в преследовании на национальном уровне. Суд ЕС указал на различие в объекте расследования. Если в первом случае речь шла о договоре на поставку и соглашении о сотрудничестве между тремя итальянскими производителями цемента и компанией Calcestruzzi, то во втором случае расследованию подверглось соглашение между теми же предприятиями, но уже о предотвращении импорта компанией Calcestruzzi цемента из Греции²⁵⁸. Таким образом, Суд ЕС определил, что в данном случае принцип ne bis in idem нарушен не был. Несмотря на схожесть фактов, объекты расследований оказались разными, следовательно, расследование, проведенное антимонопольным ведомством Италии, не имеет повторного характера, а применение штрафа не является двойным наказанием за одно и то же нарушение.

В 2012 году Суд ЕС вынес одно из самых обсуждаемых решений последних лет в контексте применения принципа ne bis in idem. В деле о картельном сговоре фигурировали крупнейшие европейские и японские концерны-производители электротехнической отрасли: Toshiba, Alstom, Fuji, Siemens, Mitsubishi, Hitachi и другие . Комиссия установила, что указанные компании в период с 1988 по 2004 год в разное время были участниками картельного сговора. В 2007 году Комиссия посчитала вину доказанной и оштрафовала компании на общую сумму в 750 млн евро, крупнейшему штрафу в 398 млн евро подвергся немецкий концерн Siemens. Компании обжаловали решение о применении штрафов, указав, в частности, на нарушение принципа ne bis in idem. В 2006 году параллельно с проведением Комиссией своего расследования, антимонопольное ведомство Чехии, ^{[255] [256] руководствуясь национальным законодательством о защите конкуренции, инициировало разбирательство в отношении участников картельного сговора. Уже в 2007 году антимонопольный орган Чехии установил, что Toshiba, Alstom, Fuji, Siemens, Mitsubishi, Hitachi и другие компании в период с 1 июля 2001 по 3 марта 2004 года участвовали в картельном сговоре на территории Чехии, нарушая тем самым ее законодательство о защите конкуренции. Общая сумма штрафов составила 37 млн евро. Необходимо обратить особое внимание на точность в хронологии, которую установил чешский антимонопольный орган. Комиссия установила последним днем прекращения картельного сговора 11 мая 2004 года. В этот день состоялась последняя рабочая встреча, на которой представитель Siemens проинформировал других участников картеля о проведении Комиссией внезапной проверки. Тогда как антимонопольный орган Чехии, посчитал днем прекращения картельного сговора 3 марта 2004 года, то есть день, в который было зафиксировано последнее общение участников сговора по электронной почте. Представитель антимонопольного органа, объяснил двухмесячную разницу тем, что законодательство Чехии о защите конкуренции предусматривает процедуру определения окончания картельного сговора отличную от той, которую использует Комиссия. 3 марта 2004 года в качестве последнего дня длящегося нарушения, как представляется, определено неслучайно. Дело в том, что 1 мая 2004 года Чехия присоединилась к Европейскому Союзу, а значит, законодательство ЕС, в том числе Регламент №1/2003, с этого момента для Чехии стали обязательными для применения. Очевидным было согласие компаний с позицией Комиссии по дате завершения сговора. Антимонопольный орган Чехии, по их мнению, лишался бы в таком случае возможности оштрафовать компании. Областной суд города Брно решил, что антимонопольный орган ошибочно пришел к выводу о завершении картельного сговора 3 марта 2004 года и аннулировал решение, сославшись на нарушение принципа ne bis in idem. Антимонопольное ведомство обжаловало данное решение в Высшем административном суде, который, в свою очередь посчитал, что картельный сговор, имевший место на территории Чехии, подпадает исключительно под юрисдикцию Чехии. Областной суд, принявший дело для вынесения нового постановления обратился в Суд ЕС. Перед Судом ЕС встало два вопроса. Во- первых, какими нормами должно регулироваться расследование нарушений, имевших место до вступления Чехии в ЕС. Во-вторых, может ли национальный антимонопольный орган Чехии параллельно Комиссии оштрафовать указанные компании за нарушения, возникшие и завершившиеся в период до присоединения Чехии к Европейскому Союзу. Суд ЕС определил, что положения Регламента №1/2003 не относятся к разбирательству, инициированному после 1 мая 2004 года, по отношению к картельному сговору, имевшему место на территории государства-члена ЕС до его вступления в Европейский Союз. Отвечая на второй вопрос, Суд ЕС указал, что Регламент №1/2003 не создает препятствий антимонопольным органам государств в применении ими национального законодательства о защите конкуренции в отношении нарушений, совершенных на его территории до присоединения к Европейскому Союзу [257]. Суд ЕС не усмотрел нарушения принципа ne bis in idem. До присоединения Чехии к ЕС, Комиссия не обладала юрисдикцией по отношению к нарушениям, допущенным на чешской территории. Суд ЕС, таким образом, определил, что предприятия могут быть оштрафованы одновременно Комиссией в пределах своей юрисдикции и национальным антимонопольным органом за нарушения, имевшие место до присоединения государства к Европейскому Союзу, то есть фактически третьим государством, не входящим в ЕС. В противном случае, предприятия имели бы возможность избежать наказания за допущенные нарушения, а государства лишались бы возможности защитить свои законные интересы. Суд ЕС подтвердил условия применения принципа ne bis in idem, выработанные им в деле Aalborg Portland: (i) идентичность фактов, (ii) личность преступника и (iii) идентичность защищаемого правового интереса. Генеральный адвокат Д. Кокотт в своем заключении поставила под сомнение необходимость в наличии третьего условия, так как Суд ЕС не использует условие о тождественности защищаемого правового интереса в других видах судопроизводства, а ЕСПЧ отказался от применения указанного критерия в 2009 году[258] . Д. Кокотт приходит к выводу, что идентичность защищаемого правового интереса не так важна, как критерий идентичности фактов, включающего в себя определенные территорию и сроки применения соглашения, нарушающего положения о конкуренции. Несмотря на то, что Суд ЕС до недавнего времени придерживался своей прежней позиции, не исключено, что рассуждения Г енерального адвоката Д. Кокотт в будущем будут приняты к сведению, особенно если Европейский суд по правам человека в дальнейшем будет поддерживать и развивать свою интерпретацию и в последующих решениях[259].}

Принятие второго решения, в случае если первое решение было отменено вследствие отсутствия доказательств

В деле Wood Pulp Комиссия применила штрафы в отношении ряда компаний за согласованное установление цен на продукцию, что является прямым нарушением конкурентного законодательства. Суд ЕС аннулировал это решение на основании отсутствия достаточных доказательств факта согласованности в действиях компаний. Как уже отмечалось выше, расследование такого нарушения конкурентного права как участие в картельном сговоре, часто является затруднительным ввиду отсутствия возможности получения неопровержимых доказательств, так как встречи представителей компаний, как правило, проходят в обстановке строгой секретности, кроме того, установленные договоренности практически никогда не фиксируются на бумаге, а имеют устный характер. Сложность доказывания вынуждает Комиссию использовать косвенные доказательства, имеющиеся в ее распоряжении. Комиссия при вынесении своего решения основывалась на одновременном установлении компаниями цен, что, по мнению Суда ЕС, не является достаточно точными и последовательными доказательствами. Суд ЕС указал на то, что картельный сговор не является единственным правдоподобным объяснением параллельного установления цен.

Таким образом, повторное вынесение Комиссией решения, но основанное на более точных и последовательных доказательствах не является нарушением принципа ne bis in idem^[260]. В статье 4 Протокола №7 к Европейской Конвенции сделана оговорка, согласно которой допускается повторное рассмотрение дела в случае, если имеются сведения о новых или вновь открывшихся обстоятельствах. Несмотря на то, что Хартия не содержит аналогичной оговорки, пределы гарантированных ею прав, должны быть как минимум эквивалентными объему прав, закрепленному Европейской Конвенцией.

Дело Fransson

Вызывает интерес одно из последних решений Суда ЕС, касающихся применения принципа ne bis in idem по отношению к налоговому спору. В деле Fransson перед Судом ЕС встал вопрос о применении за одно и то же деяние наказаний, обладающих административным и уголовным характером.^[261] В 2007 году шведский налоговый орган оштрафовал гражданина Франссона за предоставление ложных сведений, содержащихся в поданной им декларации по налогу на добавленную стоимость (НДС). В дальнейшем он был привлечен уже к уголовной ответственности за уклонение от уплаты обязательных для работодателей взносов. Франссон утверждал, что в данном случае имеет место нарушение отраженного в Хартии принципа ne bis in idem в связи с тем, что и административная, и уголовная ответственность возникли в связи с одним и тем же деянием - предоставлением ложных сведений. Суд ЕС определил, что штраф, наложенный дополнительно к НДС, не несет характера уголовного преследования ^[262] . Учитывая, что статья 50 Хартии говорит о праве не привлекаться повторно по уголовному делу, Суд ЕС установил, что принцип ne bis in idem нарушен не был.

Практику толкования Судом ЕС принципа ne bis in idem можно условно разделить на период до и после принятия Регламента №1/2003, разделившего компетенцию между Комиссией и антимонопольными органами государств- членов ЕС. Предыдущий регламент допускал возможность проведения Комиссией и национальными антимонопольными ведомствами параллельных разбирательств. В такой ситуации Суд ЕС был вынужден выработать формулу, позволявшую Комиссии и национальным антимонопольным органам при проведении параллельных разбирательств не нарушать принцип ne bis in idem. Согласно определению Суда ЕС, Комиссией и национальными антимонопольными органами указанный принцип не нарушался в связи с тем, что санкции, применяемые к виновным предприятиям, носили дополнительный, а не повторный характер, а орган, принимающий решение о наложении штрафа, принимал во внимание предыдущие санкции. Регламент №1 /2003 распределил компетенцию между Комиссией и национальными антимонопольными органами. С этого момента Суд ЕС начал сталкиваться с толкованием принципа ne bis in idem в делах, когда Комиссия проводит повторные разбирательства, в которых предыдущие ее решения отменялись Судом ЕС по процедурным вопросам. Также не будет являться нарушением принципа ne bis in idem применение санкций, не отвечающих выработанным Судом ЕС условиям: (i) идентичность фактов, (ii) личность преступника и (iii) идентичность защищаемого правового интереса. С параллельным расследованием Комиссией и национальным антимонопольным органом Суд ЕС может столкнуться в случае, если антимонопольное ведомство государства проводит расследование факта нарушения, допущенного в период, когда данное государство не являлось членом Европейского Союза.