§3. Различия культурного и исторического типа как основание необходимости применения доктрины свободы усмотрения государств
Как отмечал Ф.Ф. Мартенс, «Основанием юридических норм, определяющих международные отношения, служит единственно осознание цивилизованными государствами необходимости международного правового порядка и вытекающее отсюда добровольное согласие их на признание его обязательности»[91].
Что же служит действительным материальным основанием необходимости предоставления государствам-участникам международного договора определенной свободы при исполнении их обязательств? Почему такая свобода необходима?
Основным[92] материальным основанием необходимости применения Доктрины «свободы усмотрения государств» служат реально существующие различия в культурном, историческом и, как следствие, правовом развитии договаривающихся государств. Думается также, что значение этих реально существующих различий настолько велико, что они имеют определенное влияние на возможности государства по выполнению того или иного международно-правового обязательства.
Безусловно, указанный выше тезис нуждается в аргументации. Не преувеличиваем ли мы роль этих различий? Действительно ли их роль такова, что оправдывает необходимость особого, неединообразного подхода международного судебного органа к возможностям государства по выполнению тех или иных предписаний международного договора?
Для доказывания вышеприведенного тезиса нам необходимо не только и не столько подчеркнуть факт существования культурных и исторических различий между государствами, например, евразийского континента (что в определенной мере очевидно), сколько показать реально существующую связь и влияние этих различий на право и правовое сознание граждан данного государства, и, соответственно, на реальные возможности последнего по реализации норм международного договора. Для достижения этой цели не будем заниматься перечислением искомых различий, а постараемся проследить указанные связи на конкретном примере одного из таких различий, получивших широкое освещение в практике Суда.
Итак, не все государства-участники Конвенции обладают сходными культурными и правовыми традициями. Весьма показателен в этом отношении пример России. Изначально более традиционное российское общество вряд ли может сравниться с некоторыми европейскими социумами по такому показателю, как, например, терпимость к сексуальным меньшинствам.
Как известно, их интересы защищает статья 8 Конвенции: «Право на уважение частной и семейной жизни». В 1981 году Великобритания проиграла в Суде дело о защите права на уважение частной жизни представителя сексуальных меньшинств[93]. В России же до 1993 года данная категория лиц подвергалась уголовному преследованию[94].
Помимо уголовного закона важным фактором, обусловившим отношение общественных масс в России к сексуальным меньшинствам, стала русская православная церковь, издавна не терпевшая представителей данных слоев[95]. Думается, не будет ошибочным предположение о том, что отношение церкви, традиционно имеющей значительное влияние в русском обществе, к рассматриваемому вопросу не изменилось[96].
Находим ли мы проявления такого исторического развития в данной сфере в современном общественном мнении?
Безусловно, веками формировавшийся менталитет русской нации не мог не воспринять установленный церковью и государством режим. По данным Интерфакса, «отношение к возможной легитимизации однополых браков ухудшилось»[97]. Тем временем в мире однополые браки уже разрешили: Голландия, Бельгия, Испания, Великобритания, США, Канада, Норвегия, Швеция, Португалия, Исландия, Аргентина, некторые штаты Мексики, Дания, Бразилия, Франция, Уругвай, Новая Зеландия, Мальта, Люксембург, Словения, Гренландия, Финляндия, ЮАР[98].
Действительно ли путь, которым прошли европейские страны значительно отличается от русского пути? Столь ли значительны различия в культурно-правовом развитии? Ответ на этот вопрос должен быть утвердительным[99].
Например, в 1791 году во Франции появился новый Уголовный Кодекс, который больше не содержал запрета мужеложества. Дальнейшее развитие законодательства во Франции способствовало воспитанию толерантности общества в данном аспекте[100].Не лишено оснований и утверждение о том, что сам Суд поддерживает развитие духа терпимости в Европе. В одном из дел Суд высказался следующим образом: «Мнение о том, что ни один гомосексуал не сможет должным образом выполнять обязанности по подобающему усыновлению, является социальным предрассудком и неразумной фобией, отрицающим общую человеческую природу гетеросексуалов и гомосексуалов. Они имеют равные эмоции и способности...»[101].
Итак, очевидно, что отношение к рассматриваемой проблеме в России и странах Европы содержат в себе существенные отличия. Однако даже при общей более благоприятной атмосфере в европейских странах среди них нет ни единого общественного мнения, ни единого правового подхода к регулированию вопросов, связанных с положением гомосексуалистов.
Так, исследование «Евробарометр»[102], проводимое по заказу Генеральной дирекции Европейской комиссии по вопросам информации, коммуникации, культуры и аудиовизуальных средств, показало, что население Европы серьезно расколото по вопросу легализации однополых браков[103]. Усыновление детей однополыми парами также вызывает крайне неоднородную реакцию европейцев: «за» только 32%. При этом поддерживают этот шаг 69% голландцев и 51% шведов, в то время как среди граждан Мальты и Польши эта цифра составляет только 7%.
В практике Суда встречаются упоминания о том, что «Конвенция является живым инструментом, подлежащим толкованию в свете современных жизненных условий»[104], поэтому Суд с неизбежностью должен учитывать развитие тенденций, царящих в обществе[105]. В тоже время Суд неоднократно подчеркивал отсутствие фактического единства по данным вопросам между европейскими народами и, как следствие, между правительствами соответствующих государств.
Такой единый правовой подход Суд стал называть «консенсусом». В отсутствие консенсуса договаривающиеся государства наделяются большей свободой усмотрения.Ситуацию отсутствия консенсуса и ее правовые последствия Суд описал, например, в деле «Фретте против Франции»[106]: «Полное отсутствие консенсуса [среди государств-членов Совета Европы] относительно целесообразности разрешения усыновления детей лицами с нетрадиционной сексуальной ориентацией, не состоящими в браке, ведет к признанию за государствами широкой свободы усмотрения. Задачей Суда не является подмена собой компетентных государственных органов для вынесения однозначного решения столь деликатной проблемы и навязывания единого подхода».
Правило консенсуса действует, разумеется, не только в отношении проблем сексуальных меньшинств. Вот как отзывается Суд о спорах о времени начала жизни во внутриутробный период: «в отсутствие европейского консенсуса о научном и юридическом определении момента начала жизни, установление начала права на жизнь отдается на усмотрение государств, признаваемое за ними Судом в этой области»[107].
Предоставление государствам определенной свободы усмотрения в отсутствие разделяемого всеми участниками международного договора единого правового подхода к решению той или иной проблемы не означает «размывание» границ Конвенции и окончательное отступление от ее стандартов[108]. Совет Европы воспринимает применение Доктрины скорее как вынужденную меру, нацеленную на сохранение действия Конвенции путем придания ей определенной гибкости[109].
Постепенное сужение границ свободы усмотрения и установление единого порядка являются приоритетными целями по сравнению с задачами самой свободы усмотрения. Это можно продемонстрировать на следующем примере: мы уже убедились, что вопросы регулирования дел, касающихся положения гомосексуалов, отдаются в значительной мере на свободное усмотрение компетентных государственных властей.
Но, тем не менее, Парламентская Ассамблея Совета Европы приняла рекомендацию, в которой она высказалась о едином курсе, который необходимо принять договаривающимся государствам в сфере защиты прав сексуальных меньшинств. Разумеется, данное заявление было сделано в форме рекомендации – документа, не имеющего обязательной силы, ведь в противном случае это противоречило бы цели обеспечения гибкости Конвенции и могло бы привести к возникновению опасных для жизни договора политических трений[110]:«Ассамблея отмечает, что гомосексуальность до сих пор остается уголовным преступлением в ряде стран-членов Совета Европы, а дискриминация относительно совершеннолетних гомосексуалистов существует во многих других странах.
Ассамблее приятно сообщить, однако, что некоторые страны не только объявили незаконными все формы дискриминации, но также приняли законы, признающие гомосексуальные браки, или признающие гомосексуальность основой для предоставления политического убежища индивиду, если в его стране существует риск уголовного преследования на основе его сексуальной ориентации.
Тем не менее, Ассамблея осознает, что признанию этих прав в настоящее время препятствует негативное отношение некоторых людей к этому явлению, которое нуждается в изменении».
Очевидно, что Парламентская Ассамблея тем самым постаралась придать вектор направлению развития внутренней политики государств по данному вопросу. То есть предоставление местным властям определенной свободы усмотрения не является окончательным решением и целью как таковой, но позволяет мягче преодолеть разницу в культурном и правовом развитии договаривающихся государств в целях сохранения договора.
* * *
Таким образом, вышесказанное позволяет прийти к выводу о том, что реально существующие в договаривающихся государствах различия культурного и правового плана (то есть отсутствие консенсуса между государствами по какому-либо вопросу) являются материальным основанием необходимости неоднообразного подхода к требованиям выполнения такими государствами своих международно-правовых обязательств. Такой неоднообразный подход в практике Суда осуществляется посредством предоставления государствам определенной свободы усмотрения при исполнении своих обязательств по Конвенции.