§1. Понятие свободы усмотрения государств
Что имеется ввиду под свободой усмотрения государств в контексте практики Суда?
В Конвенции содержится ряд статей, закрепляющих определенные права человека и одновременно предусматривающих исключительные случаи законного отступления от исполнения соответствующих обязательств государствами, подписавшими Конвенцию[6].
Определение того, являлось ли данное отступление от исполнения обязательств «необходимым в демократическом обществе», является задачей, решение которой зависит от усмотрения государства. По словам самого Суда, «как правило, при определении, существует ли эта потребность, [оправдывающая то или иное ограничение,] и какие меры должны быть приняты, чтобы удовлетворить ее,… национальные власти пользуются определенной свободой усмотрения. Но данная свобода усмотрения не абсолютна и подчиняется европейскому контролю со стороны Суда, который [в случае возбуждения дела] должен вынести окончательное решение на предмет соответствия ограничения [правам и свободам, как они, защищаются Конвенцией]. Осуществляя этот контроль, Суд не ставит перед собой цель подменять своими взглядами позицию соответствующих внутригосударственных органов, он призван скорее проверять в свете Конвенции и обстоятельств всего дела вынесенные национальными судами решения, которые последние выносят, используя свое право на свободу усмотрения»[7].
Таким образом, становится ясно, что свобода усмотрения государств является весьма чувствительным и важным элементом во взаимоотношениях государств, связанных обязательствами по Конвенции, и Совета Европы. Судья Зекиа утверждал, что «…принцип свободы усмотрения, признанный правоприменительной практикой Суда, нужно постоянно иметь в виду, но разрыв между двумя системами норм, регламентирующими осуществление прав и свобод, охватываемых Конвенцией, может оказаться слишком велик, чтобы этот принцип всегда служил соединительным мостом между ними[8]».
Действительно, применение концепции свободы усмотрения позволяет сделать систему Конвенции более гибкой. Но одновременно применения данной концепции не должно приводить к расшатыванию всего механизма европейской защиты прав человека. Как соблюсти баланс между обозначенными полюсами? Что является пределом свободы усмотрения? По каким критериям Суд определяет, была ли соблюдена государством предоставленная ему свобода?Прежде чем заняться поиском ответов на эти вопросы необходимо очень четко обозначить объект[9] исследования, то есть то, относительно чего данная работа стремится получить новые знания. Потребность в этом тем более очевидна, что объект данной работы носит ярко выраженный теоретический, абстрактный характер. Итак, как наиболее точно представить себе свободу усмотрения государств?
Парадоксален тот факт, что в современной юридической литературе, где встречаются исследования Доктрины свободы усмотрения, попытка дать четкое определение исследуемому феномену предпринимается исключительно редко[10]. Как представляется, это объясняется не халатностью ученых, а, во-первых, давностью существования данного термина (с 1961 года[11]) и, во-вторых, относительно частыми рассуждениями на данную тему Суда, который, впрочем, также не давал эксплицитного определения свободы усмотрения.
Тем не менее, необходимость в уточнении значения исследуемого понятия существует. Это справедливо, во-первых, по отношению к правовой действительности Совета Европы, не упоминающей позитивно понятие свободы усмотрения ни в регламенте Суда, ни в самой Конвенции, а лишь прибегающей к нему в практике Суда, которая, в свою очередь, не отличается постоянством при реализации положений данной Доктрины, что, однако, как мы убедимся позже, имеет свои логические основания. Во вторых, необходимость в уточнении значения «свободы усмотрения» существует в отношении российской юридической науки, которая, по сравнению с европейской, в гораздо меньшей степени знакома с особенностями исследуемой Доктрины.
С точки зрения методологии поиска определения «свободы усмотрения государств» целесообразно воспользоваться методом анализа, который позволит пройти путь от общеупотребительных значений составляющих анализируемое понятие лексем (что позволит не только глубоко и всесторонне проследить генезис объекта данной работы, но и, возможно, выделить его сущностные признаки) до частного, в нашем случае – юридического, содержания.
Однако для придания данному поиску желаемой направленности, в обоих случаях необходимо принимать во внимание то международно-правовое содержание, которое отражает данное понятие: речь пойдет исключительно о понятии свободы усмотрения государств в международном праве[12].
Необходимо заметить, что термин «свобода усмотрения» является результатом перевода на русский язык созвучных в английском и французском языках терминов, соответственно, «margin of appreciation» и «marge d’appreciation». Именно на этих языках было впервые[13] сформулировано анализируемое понятие, поэтому прежде чем приступить к работе над его русским аналогом надлежит не только изучить исходное значение «свободы усмотрения» на языке оригинала, но и сделать вывод об адекватности перевода названия данной Доктрины на русский язык.
Толковые, а также юридические словари на английском и французском языках не содержат правового определения словосочетания «margin of appreciation/marge d’appreciation». Таким образом, для установления смысла, вкладываемого в рассматриваемое понятие языком оригинала, надлежит рассмотреть трактовки понятий «margin/marge» и «appreciation/appreciation», предлагаемые зарубежными толковыми словарями.
Так, например, толковый словарь английского языка Collins Cobuild[14] предлагает следующие пять вариантов понимания термина «margin»:
1.«количество, например, голосов, отделяющих победившего кандидата от проигравшего»[15];
2.«пустое место по бокам от напечатанного текста»;
3.«немного больше того, чего обычно достаточно, чтобы выжить или победить, и этот дополнительный резерв предоставляет Вам большую свободу выбора или действий»;
4.«по отношению к месту или территории это – крайняя граница»;
5.«по отношению к группе, деятельности, ситуации это – часть, наиболее удаленная от того, что является типичным[16] для данной группы, деятельности, ситуации».
Какие значения предлагают французские толковые словари для термина «marge»?
6. «Интервал в пространстве или времени, которым мы располагаем» [17];
7. «Разница между ценой продажи и ценой покупки»[18];
8. «Участок континентальной платформы, включая откос, который ее ограничивает»[19].
Также упоминаются значения, предложенные англоязычным источником. В узуальном плане в обоих языках наиболее часто встречается употребление данного термина в словосочетаниях со значением «резерв для маневра», «резерв для ошибки», «резерв безопасности»[20].
Кроме того, в переводе с латинского «margo» («marginis») означает «край», «обрамление»[21].
Как видно, существует два варианта понимания данного термина: во-первых, в смысле «границы», «предела» чего-либо, а во-вторых, как какого-либо «запаса», «резерва», «пространства», находящегося в определенных рамках или «пределах».
Что означает второй термин «appreciation/appreciation»?
1. «по отношению к ситуации, проблеме и т.д. – понимание ее или того, что она влечет»[22];
2. «по отношению к кому-либо или к какому-либо произведению – обсуждение и оценка данного объекта»[23];
3. «в прямом смысле – оценка чего-либо для определения его стоимости»[24];
4. «Метод принятия решений, основанный на объективных, но не строгих критериях (возможности, интересы), которые оставляют принимающему решение субъекту определенную свободу действий»[25];
5. «совокупность умственных операций, позволяющих вынести суждение об оспариваемых фактах, дабы установить их существование, значение, ценность и признаки»[26];
6. «свобода действий, свободный выбор, рассуждение, рассмотрение, анализ»[27].
В переводе с латинского «appretiatio» (- им.сущ., происходит от глагола «appretiare» - оценивать) – оценка, цена[28].
Среди узуальных выражений упоминаются следующие: «pouvoir d’appreciation» (способность/власть рассмотрения), «liberte d’appreciation» (свобода рассмотрения/выбора), «marge d’appreciation» (пространство/свобода рассмотрения/оценки)[29].
Как видно, все значения термина «appreciation/appreciation» лежат в одной смысловой плоскости и не находятся в оппозиции друг с другом. Предварительный вывод о сути данного понятия будет таков: рассмотрение, оценка чего-либо, основанная на определенных критериях и исходящая от воли и мнения оценивающего субъекта.
Проблематичным и требующим дополнительного анализа будет выбор соответствующего нашему случаю значения и, соответственно, русского аналога термина «margin/marge».
Что же имеется ввиду? Пространство, какое-либо поле или его пределы? От ответа на этот вопрос будет зависеть формулировка перевода названия рассматриваемой Доктрины на русский язык.
В российской правовой науке закрепилось словосочетание «свобода усмотрения»[30]. Очевидно, что данная формулировка основывается на концепции «пространства», определенной «свободы». Условно назовем эту точку зрения концептом «свободы», а противоположную концептом «пределов». Для того, чтобы установить, какая из них является верной в отношении исследуемой Доктрины, рассмотрим соотношение двух обозначенных концептов с помощью логических кругов Эйлера.
С точки зрения традиционного мышления, концепт «свободы» не может иметь ничего общего с концептом пределов, ибо свобода это есть «отсутствие каких-нибудь ограничений, стеснений в чем-нибудь»[31] (рисунок 1). Однако нужно сделать уточнение о том, что понимание свободы в данном случае абсолютизируется, исходит из самого общего восприятия ее как «неограниченной свободы».
Подходит ли данное понимание «свободы» для сопоставления с концептом «пределы» в рамках рассуждений о практике Суда? Очевидно, что ответ на этот вопрос должен быть отрицательным.
Парадокс заключается в том, что свобода усмотрения, в понимании Суда[32], является ограниченной пределами усмотрения государств[33]. Таким образом, чтобы установить, что имеет ввиду практика Суда, свободу или ее пределы, необходимо признать, что концепт «свобода» неотделимо связан с концептом «пределы». То есть, в тех сферах, где государствам предоставлена свобода, необходимо существуют пределы. По сути, когда мы говорим о несоблюдении государством своей свободы усмотрения, мы имеем ввиду несоблюдение пределов усмотрения, потому что, в конечном счете, именно нарушение или ненарушение пределов влечет те или иные юридические последствия. Поэтому возможен вариант, когда у концепта «свобода» и «пределы» будут общие точки соприкосновения (рисунок 2).
Но является ли данный вариант окончательно верным для понимания сути Доктрины в том смысле, в каком она используется в практике Суда? При рассмотрении отношений анализируемых концептов с точки зрения функциональной взаимосвязи, логично задаться следующим вопросом: что является «главной вещью», а что ее «принадлежностью»[34]?
Следует обратиться к правовому смыслу свободы усмотрения. Материальным источником возникновения данной Доктрины стала необходимость предоставить государствам определенные полномочия сверх или помимо тех ограничений, которые накладывает Конвенция. Во-первых, подобный шаг служит повышению эффективности работы в какой-либо сфере внутригосударственных дел, поскольку именно сами государства ipso facto находятся в более выгодном положении[35] для точного и быстрого решения своих локальных задач и проблем, чем международная организация, поэтому власти той или иной страны должны обладать известной самостоятельностью при принятии решений, которые одновременно не должны выходить за рамки Конвенции. Во-вторых, предоставление определенной свободы усмотрения придает системе, построенной Советом Европы, большую гибкость, поскольку точки зрения различных европейских государств на некоторые чувствительные вопросы, затрагивающие скорее морально-исторические устои страны (например, связанные с положением гомосексуалов), не всегда совпадают, их решение зависит от позиции местных властей.
Таким образом, становится очевидно, что рассматриваемая Доктрина заинтересована как раз в предоставлении «свободы», а не в установлении новых лимитов. Самой целью существования Доктрины является создание дополнительного правового поля, которое она отводит государствам, а не фиксация его границ (которые теряют смысл без самого поля). Поэтому и концепт «пределы» является следствием, обслуживающим первопричину - концепт «свобода». Можно также утверждать, что концепт «свобода» является более широким по объему, чем «пределы», потому как, по сути, включает «пределы» в свой состав (рисунок 3), так как последние являются неотъемлемой частью того конкретно-правового пространства, которое Суд назвал «свободой усмотрения».
Справедливо было бы представить себе пределы усмотрения как оболочку «свободы» или как обрыв, за гранью которого государства не имеют полномочий. Поэтому не существует ни одной точки концепта «пределы», которая не принадлежала бы концепту «свобода», поскольку первое является естественным, логическим концом второго.
Нам предстоит лишь выяснить, адекватен ли русский перевод «свобода усмотрения» изначальному «margin of appreciation/marge d’appreciation». Иными словами, может ли русский термин «свобода» обозначать ту смысловую категорию «ограниченной свободы», которую включает в себя «margin/marge».
В русском языке существует несколько подходов к определению смысла слова «свобода»:
1. «Отсутствие стеснений и ограничений, связывающих общественно-политическую жизнь и деятельность какого-нибудь класса, всего общества или его членов».
2. «Отсутствие каких-нибудь ограничений, стеснений в чем-нибудь».
3. «Состояние того, кто не находится в заключении, в неволе».
4. «В философии: возможность проявления субъектом своей воли на основе осознания законов развития природы и общества».[36]
Последнее из предложенных Ожеговым четырех определений кажется наиболее приближенным к искомой сути понятия «свобода усмотрения», потому как ставит «свободу» в зависимость от внешних условий («законов … общества»), а не абсолютизирует признак «отсутствия ограничений», идеализирующий и упрощающий понятие «свободы», как это происходит в первых трех предложенных вариантах.
В рамках философского понимания свободы встречаются следующие подходы:
5. «Возможность поступать так, как хочется. Свобода – это свобода воли. Воля по своей сущности всегда свободная воля.
Согласно экзистенциализму Ясперса, свободное бытие означает возможность осуществлять добрую или злую волю.
Марксизм считает свободу фикцией: человек мыслит и поступает в зависимости от побуждений и среды»[37].
Налицо существование двух противоположных концепций. Первая, как и определения Ожегова, абсолютизирует отсутствие ограничений; вторая же, радикально отличающаяся от первой, отрицает понятие свободы, объясняя поведение человека полной ситуационной и аксиологической детерминированностью. В рамках нашего исследования перспективной является мысль о принятии во внимание «побуждений и среды» при принятии того или иного решения.
Иной взгляд на понятие свободы предлагает В. Даль:
6. «Своя воля, простор, возможность действовать по-своему, отсутствие стеснения, неволи, рабства, подчинения чужой воле. Свобода - понятие сравнительное. Она может относиться до простора частнаго, ограниченного, к известному делу относящегося, или к разным степеням этого простора, и, наконец, к полному, необузданному произволу или самовольству»[38].
Очевидно, что данное определение принципиально отличается от ранее рассмотренных. В нем впервые появляется многоплановость понимания «свободы», возможность существования ограниченной, относительной свободы. В. Даль также очень точно вводит понятие «простора» как возможного эквивалента «свободы» и говорит о «разных степенях этого простора». Действительно, концепция ограниченной свободы, определенного простора, имеющего свои градации, гораздо ближе к правовому значению «свободы усмотрения» государств, являющейся, по сути, ограниченной компетентностью в той или иной сфере. В то же время, Даль сохраняет положение об « отсутствии … подчинения чужой воле», что, будучи перенесенным на юридический дискурс, может означать сохранение государством своего суверенитета при необходимости оставаться в рамках, оговоренных в международно-правовом соглашении.
Как видно, понятие «свобода» в русском языке сохраняет многогранность и поэтому допускает ту трактовку, которая заложена в юридическом понятии «свобода усмотрения государств».
Тем не менее, в русскоязычных переводах решений Суда на ряду со «свободой усмотрения» иногда встречается термин «пределы усмотрения»[39]. Как было продемонстрировано выше, вариант «свобода усмотрения» является более адекватным смыслу рассматриваемой Доктрины в рамках логики Суда. Кроме того, подобная ситуация создает нежелательное удвоение терминологии, что ни коим образом не может иметь положительных последствий с точки зрения использования юридической техники. По вышеперечисленным причинам представляется наиболее правильным считать «свободу усмотрения государств» окончательным вариантом перевода.
Установив таким образом терминологическую точность и правовой смысл Доктрины, попытаемся дать на этот раз юридическое определение объекта исследования.
Мнения ученых о том, что представляет из себя «свобода усмотрения» государств, разделились: «Некоторые воспринимают «свободу усмотрения» как поражение Суда и его неспособность реализовать Конвенцию»[40]. Очевидно, такая точка зрения основывается лишь на том факте, что применение Доктрины «свободы усмотрения» способно оправдать поведение государства, которое, на первый взгляд, не соответствует Конвенции.
Однако существуют и противоположные мнения, согласно которым ««Свобода усмотрения» не дает «картбланш» государствам, которые намереваются отступить от норм Конвенции. Но она играет решающую роль при осуществлении контроля мотивов и цели такого отступления»[41]. В развитие данной мысли, приведем определение, предложенное в диссертационном исследовании Н.Н. Липкиной: «Свобода усмотрения государства – основанное на нормах Конвенции, ограниченное необходимостью соблюдения принципа пропорциональности и имеющее основной целью эффективное обеспечение прав и свобод человека, закрепленных в Конвенции, право государства при наличии разумных и достаточных оснований осуществлять предусмотренное внутригосударственным правом вмешательство в гарантированные Конвенцией права и свободы»[42].
В данном случае речь идет о более конструктивной позиции, которую можно отнести к первому подходу к определению «свободы усмотрения», который мы условно назовем «методологическим». В вышеприведенном высказывании речь идет о Доктрине как методологической основе контроля исключительных полномочий государства: «дабы определить, осталось ли государство в рамках своей «свободы усмотрения», особое внимание нужно уделять мотивам, выдвинутым властями в оправдание, и степени ущемления прав, защищаемых конвенцией»[43].
В рамках методологического подхода находится и такая мысль: «суть национальной свободы усмотрения состоит в том, что когда возможны и существуют различные мнения, то международный судья должен вмешиваться, только если национальное решение не может быть разумно оправдано»[44]. Действительно, так может быть сформулирован общий метод, принцип работы Суда: принцип его вмешательства или невмешательства.
Поскольку «мнения», упомянутые в предыдущем высказывании, являются совокупностью культурных и моральных представлений, царящих в государстве, то они неизбежно будут меняться с течением времени и в соответствии с естественными процессами социального развития. Так, например, шел процесс укрепления толерантности в отношении представителей сексуальных меньшинств. Соответственно, изменению подвергнется и свобода усмотрения, которая в таком случае станет «…инструментом, определяющим эволюцию пределов надзорной власти, вверенной международным органам Конвенции»[45]. Подобная точка зрения описывает свободу усмотрения как фактор эволюционного развития полномочий Суда, что также можно отнести к восприятию ее с методологических позиций.
В рамках первого подхода можно выделить и такое определение: «Но что же все-таки такое, эта свобода усмотрения? Выступает ли она в роли некоего «разделителя» между национальным и европейским уровнем компетенции, служит ли она целям уточнения концепта «необходимости» [исключительных мер в демократическом обществе], а именно в том, что касается применения принципа пропорциональности принятой меры… Можно считать, что «свобода усмотрения» представляет собой основной принцип толкования, по крайней мере, это относится к содержанию тех статей Конвенции, которые предполагают возможность ограничения того или иного права, например, статей 8 и 10»[46]. В свете подобной трактовки «свобода усмотрения» объясняет механизм и критерии применения Судом, например, части второй статей 6, 8, 9, 10, 11 Конвенции. Методологическая сущность Доктрины проявляется, таким образом, в том, что она становится основным принципом, применяемым при вынесении решения Судом.
В рамках предложенного подхода возможно сформулировать такое определение: свобода усмотрения является одним из принципов выполнения международно-правового обязательства согласно Конвенции, определяющим объем полномочий договаривающихся государств.
Ряд исследователей иначе воспринимают сущность свободы усмотрения: «…область дискреционных полномочий, предоставленная демократическому обществу для принятия решений о том, что ему необходимо и имеющая своим следствием ограничение сферы контроля Суда, но не исключающая его»[47]. Такой подход к определению рассматриваемой Доктрины мы условно назовем «функциональным», поскольку в его рамках свобода усмотрения выступает в качестве полномочий, предоставленных государству: «…статья 10-2 [Конвенции] оставляет договаривающимся государствам «свободу усмотрения». Она предоставляет ее как национальному законодателю, так и другим органам, в частности судебным, призванным осуществлять толкование и применение действующего законодательства»[48].
Если методологический подход представляет свободу усмотрения в качестве метода определения полномочий, то функциональный подразумевает под ней сами полномочия: «Свобода усмотрения, признаваемая Судом за национальной властью, включает в себя, будь то выраженные или нет, дискреционные полномочия этой власти, с необходимостью зависящие от сущности гарантированного права, от обстоятельств дела, а также зачастую от защищаемого интереса и от решения, принятого внутренней судебной инстанцией»[49].
Сторонники функционального подхода сходятся во мнении, что «свобода усмотрения» не является постоянной величиной, ей присуще свойство изменчивости: «Ширина пределов усмотрения варьируется в зависимости от конкретных обстоятельств, предмета спора и его контекста. В этом отношении одним из релевантных факторов может служить наличие или отсутствие некоторой общей доминанты в правовых системах Договаривающихся Государств»[50].
Однако в рамках функционального подхода можно выделить и общие с методологической точкой зрения черты: в обоих случаях речь, в конечном счете, идет о полномочиях договаривающихся государств и о разграничительной функции Доктрины: «Свобода усмотрения это внешние пределы области защиты, допустимые согласно Конвенции»[51].
Таким образом, обобщив мнения «функционалистов», «свобода усмотрения» в контексте права Совета Европы может означать предметы ведения и круг полномочий государства, которыми оно располагает для выполнения своих международно-правовых обязательств по Конвенции. С подобным определением созвучно следующее высказывание: «Термин Свобода Усмотрения относится к определенной свободе, которой располагает государство при оценке фактических ситуаций и реализации предписаний международных договоров в сфере прав человека»[52].
Однако становится очевидно, что такое определение слишком широко и не может точно обозначить объект исследования. Поэтому в рамках функционального подхода понятие свободы усмотрения требует уточнения: о какой именно компетенции идет речь? О совокупности предметов ведения и соответствующих полномочий, которыми государства располагают независимо от Конвенции, но в силу наличия обязательств по ней, эти же полномочия приобретают характер реализации международной нормы и качество «свободы усмотрения», поскольку государство по-прежнему вправе проводить свою внутреннюю политику по своему суверенному усмотрению, ограниченному, тем не менее, определенными обязательствами? Или об исключительных полномочиях государства, которое посягнуло на гарантированное Конвенцией право для защиты более значимого интереса или в силу отсутствия консенсуса по данному вопросу между странами Совета Европы?
Ответ на этот вопрос предлагает следующий вариант определения: ««свобода усмотрения» это ширина дозволения, которую страсбургские органы предоставят национальным законодательным, исполнительным и судебным органам, распространяющаяся до пределов запрещенных отступлений государства от норм Конвенции или пределов несовместимости ограничения субстанциального конвенционного права с обязательствами, принятыми государством на себя согласно Конвенции»[53]. Таким образом, свобода усмотрения может быть понята и как общая совокупность «ординарных» полномочий государства в соответствующей сфере, выступающая способом выполнения обязательств, и как «экстраординарные» полномочия, сопряженные с нарушением положений Конвенции, и реализуемые государством по своему усмотрению в случае необходимости. Законность данной необходимости и ее пределы находятся под контролем Суда.
Кроме того, возникает следующий вопрос: являются ли приведенные выше методологический и функциональный подходы к определению свободы усмотрения взаимоисключающими или взаимодополняющими?
Думается, вернее было бы принять разносторонний подход к пониманию свободы усмотрения, ибо она действительно может и выступает в двух ипостасях: как общий принцип определения полномочий, так и сами полномочия, предоставляемая властному субъекту. Так и Ева Брэмс, автор приведенного выше определения, далее отзывается о свободе усмотрения как об «одном из принципов, определяющим толкование Конвенции Судом».
Действительно, свобода усмотрения, как нам предстоит убедиться в рамках второй главы настоящего исследования, является принципом международных отношений в рамках Совета Европы наравне с принципом, например, субсидиарности: как отмечал Л.М. Энтин[54], «Суд не заменяет и не подменяет национального судью», а осуществляет контроль лишь при необходимости, предоставляя, таким образом, государствам определенную свободу усмотрения при первоначальном принятии решений на местах.
Основываясь на полученном выше положении о двуединой по сущности правовой природе свободы усмотрения государств, рассматриваемой с позиций методологического и функционального подхода, предложим следующее определение свободы усмотрения государств.
Свобода усмотрения государств – это, во-первых, принцип права Конвенции, заключающийся в контролируемой Судом возможности договаривающихся государств самостоятельно определять наиболее адекватные для данного государства, общества и фактической ситуации средства и меры при исполнении своих международно-правовых обязательств по Конвенции, и, во-вторых, это собственно полномочия государств при использовании такой возможности.
Как видно, предложенное определение содержит указание на свободу усмотрения государств как на «принцип права Конвенции». Представляется, тем не менее, что, во-первых, сам статус «принципа права Конвенции» нуждается в дополнительной проверке на справедливость и, возможно, в уточнении, а во-вторых, содержание такого определения заслуживает более подробного рассмотрения. Решению этих задач будет посвящен первый параграф второй главы настоящего исследования.