<<
>>

4.3 Применение юридических норм при пробелах в гражданском праве

Проблема пробелов в гражданском законодательстве, присущая любой правовой системе, имеет важное самостоятельное значение как для законодательных, так и для правоприменительных органов.

От ее решения в значительной степени зависит режим законности и состояние правопорядка в обществе. В данном контексте справедливой выглядит мысль о том, что в развитой системе права, «достаточно полно и детально регламентирующей соответствующие общественные отношения, не приходится говорить о широком применении института аналогии» [88, с.36]. Видимо, стремление к подобному уровню правового регулирования должно стать одной из задач формирования казахстанской правовой системы. Однако в силу разнообразнейшего спектра общественных отношений, высокой вероятности возникновения новых жизненных ситуаций, еще не охваченных правовым воздействием, пробелы в праве будут существовать всегда, требуя своего разрешения. Прежде всего, выясним содержание самого понятия пробела.

Согласно общепринятому в науке определению, пробел в праве – это пробел в сфере фактического правового регулирования, пробел в системе действующего права в пределах области общественных отношений, регулируемых существующими законодательными и иными нормативными актами. Он имеет место тогда, когда можно с очевидностью констатировать, что определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или в какой-то части не предусмотрено или не предусмотрено полностью [196, с.38]. Свое определение пробела предлагает П.Е. Недбайло, согласно точке зрения которого «пробел в праве – это пробел в содержании действующего права, в отношении фактов общественной жизни, находящихся в сфере правового регулирования» [164, с.456].

С целью лучшего освещения изучаемой проблемы приведем классификацию пробелов в праве по видам, выделив пробел в законе и пробел в праве.

Пробелом в законе является случай, когда нормативный акт, регулируя общественные отношения в общей форме, оставляет определенные аспекты этих или сходных с ними отношений, равно как и примыкающие к ним, без необходимого правового опосредствования, в то время как оно должно быть предусмотрено именно данным актом. Пробел в праве свидетельствует об отсутствии нормативного акта вообще. Общественные отношения не получают при этом никакого, даже общего нормативного регулирования. Приведенная классификация относительна, поскольку пробел в законе одновременно можно признать и пробелом в праве [167, с.15]. На наш взгляд, примером пробельности гражданского права является отсутствие специального нормативного правового акта в области регулирования общественных отношений, связанных с защитой прав интеллектуальной собственности на программы для ЭВМ, необходимость в котором обусловлена потребностями практического решения гражданских дел, основными принципами, смыслом и содержанием действующего законодательства.

Пробел в праве может быть детерминирован различными объективными и субъективными причинами: неполным или текстуально неточным изложением содержания правовой нормы, недостатками законодательной техники, новизной и динамичностью самих регулируемых правовых отношений, недостаточным учетом наличных условий социально-экономического развития общества. Обнаружение пробела в праве не освобождает правоприменительный орган от необходимости разрешения конкретного дела и вынесения по нему соответствующего акта применения. Тем самым производится преодоление пробела, а его восполнение является прероготивой правотворческого органа, издающего в подобных случаях новый нормативный правовой акт. Поэтому использование словосочетания «восполнение пробела правоприменительным органом» можно считать несостоятельным, особенно если им оперируют авторы, занимающиеся проблемами правоприменения в области гражданского права.

При отсутствии подходящей правовой нормы правоприменительный орган приходит к выводу о наличии пробела в праве, который должен стать достоверным знанием только после исследования всех признаков, отграничивающих пробел от других явлений.

Речь идет о содержании процесса установления пробела, изучением которого на теоретическом уровне ученые глубоко не занимались, и на практике такая аналитическая деятельность вызывает большие трудности для правоприменителя. Он, обнаружив пробел в праве, обязан установить достоверность этого обстоятельства путем решения двух взаимосвязанных проблем. Во-первых, необходима констатация факта неурегулированности в законе общественного отношения с целью, чтобы аналогия не была распространена на сферу, очерченную законодателем в конкретных нормах. Во-вторых, следует установить, что данное отношение имеет юридическую природу, является правовым, т.е. входит в сферу правового регулирования. Определив, что данные фактические обстоятельства урегулированы правом, правоприменитель устанавливает, что отсутствие конкретной правовой нормы, регулирующей эти отношения, является пробелом в праве [197, с.33-34]. Кроме того, субъект правоприменения должен найти именно такое правовое средство преодоления пробела, которое в данном конкретном случае будет максимально целесообразным и оптимальным с учетом принципа законности и гарантированности прав и интересов субъектов правоотношений.

Средства преодоления пробела предусмотрены в самом праве. Ст. 5 ГК РК прямо указывает на возможность применения гражданского законодательства по аналогии, при этом четко разграничивая понятия аналогии закона и аналогии права. Применение норм права в случае пробела в праве осуществляется в рамках таких способов, как аналогия закона, аналогия права, субсидиарное применение правовых норм, и обладает следующими особенностями: а) правоприменительный орган сталкивается с необходимостью установления пробела в праве с неопределенными по содержанию правоотношениями; б) выбор правовой нормы осуществляется в значительной мере по усмотрению данного органа; в) действие правовой нормы носит дополнительный (субсидиарный) характер; г) в результате такого действия вносится определенность в содержание правоотношений.

Подробнее рассмотрим механизм установления и преодоления разрыва между сферами общего и конкретного регулирования, имеющий место в жизни.

При возникновении спорного случая, входящего в сферу действия права, но не урегулированного в конкретной норме, складывается своеобразная ситуация: с одной стороны, отношение входит в сферу правового регулирования и является правовым, с другой – вследствие неурегулированности этого правового отношения в конкретной норме, не определено его содержание, то есть субъективные права и юридические обязанности. Правоотношение с неопределенным содержанием может быть реализовано и без вмешательства государственных органов, без применения права. В этих случаях определенность в правоотношение вносится волеизъявлением, соглашением сторон, поэтому на уровне соблюдения, исполнения, использования норм пробел не столь заметен. Необходимость преодоления пробела возникает в связи с потребностью принудительного осуществления субъективного права, возникшего в неопределенном правоотношении. Перед правоприменительным органом встает задача определить содержание субъективного права и корреспондирующей ей обязанности, связанная с необходимостью квалификации фактических обстоятельств как предпосылки непосредственного применения юридической нормы. Квалификация в случае пробела имеет особый характер, так как она не может выступать как процесс познания воли законодателя, поскольку нормы права, предусматривающей спорную ситуацию, не существует. Выбор правовой нормы законодателем не предопределен, но в то же время необходим для правового обоснования решения. Проблема выбора решается по усмотрению правоприменительного органа, а законодатель определяет направление, общий критерий поиска: по признаку сходства данного случая с ситуацией, регламентированной в законе. Итак, в общих чертах механизм преодоления пробела в праве таков: юридический факт порождает неопределенное правоотношение; по усмотрению правоприменительного органа производится выбор правовой нормы, то есть осуществляется квалификация спорного случая; затем следует непосредственное применение, не отличающееся по своему содержанию от обычного [197, с.37-38].

Попытаемся подтвердить вышеизложенные положения примером. Во многих случаях неопределенные отношения, порожденные определенными юридическими фактами, входят в сферу действия права и не противоречат общим установлениям гражданского законодательства, но в то же время детально не регламентируются им. Так, не совсем понятно правовое положение такого специфического учреждения, как «бюро находок». Какие нормы гражданского права следует применить суду при решении споров, вытекающих из правоотношения между лицом, нашедшим вещь и упомянутым учреждением, которому найденная вещь была сдана на хранение? Принципиальная возможность такой ситуации предусмотрена гражданско-правовыми нормами. Согласно п.2 ст.245 ГК РК, «если лицо, имеющее право получить найденную вещь, или его местопребывание неизвестны, нашедший вещь обязан заявить о находке в органы внутренних дел или аппарат акима района в городе, города районного значения, поселка, аула (села), аульного (сельского) округа». Далее, п.4 этой же статьи предусматривает, что «если по истечении шести месяцев с момента заявления о находке органам внутренних дел или аппарату акима района в городе, города районного значения, поселка, аула (села), аульного (сельского) округа лицо, управомоченное на получение утерянной вещи, не будет установлено и не заявит о своем праве на вещь лицу, ее нашедшему, либо органам внутренних дел или аппарату акима района в городе, города районного значения, поселка, аула (села), аульного (сельского) округа, нашедший вещь приобретает право собственности на нее». Итак, норма права вполне ясная и легко применимая, но только в отношении прямо указанных в ней субъектов. Остается открытым вопрос о правовом статусе реально существующих и принимающих потерянные вещи на хранение, но в гражданском законе нет упомянутых «бюро находок», которые никак нельзя приравнять по содержанию, характеру и целям деятельности ни к органам внутренних дел, ни к местному исполнительному органу. Разумеется, деятельность подобных специфических учреждений регулируется подзаконными нормативными актами (положениями, инструкциями, уставами и т.д.), которые должны быть приняты в точном соответствии с гражданским законодательством.

Но возникает вопрос: каким именно законом? Возможно, правовое положение «бюро находок» может определяться в соответствии с нормами Общей части ГК РК о юридических лицах, в частности, о коммерческих юридических лицах в форме хозяйственного товарищества? Но суть дела даже не в правовом статусе вышеупомянутых учреждений, а в отсутствии норм, регулирующих возможные в юридической практике спорные отношения лица, нашедшего вещь и требующего признания права собственности на нее, и субъекта, принявшего эту вещь. Налицо пробел в законе, в результате которого отношения между субъектами находятся в области правового регулирования, но не являются конкретно определенными. Возникший между ними спор по поводу приобретения права собственности на найденную вещь у лица, нашедшего ее, по истечении срока, указанного в законе, в течение которого управомоченное на получение вещи лицо не заявило о своем праве на вещь, казалось бы, мог быть урегулирован в процессе применения норм о договоре хранения (глава 39 ГК РК). Однако в данном случае речь идет о строгой обязательности сдачи найденной вещи на хранение определенным субъектам, а договор хранения, как известно, носит добровольный характер и является, по общему правилу, возмездным. Ни объект, ни субъекты, ни содержание договора хранения не позволяют применить его нормы по аналогии в отношении рассматриваемого нами случая. Нельзя применить по аналогии и установления договора возмездного оказания услуг (глава 33 ГК РК), так как речь не идет об обязанности исполнителя по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), и об обратной обязанности заказчика оплатить эти услуги.

Приведенные аргументы призваны показать, что нормами ГК РК, регулирующими конкретные договорные конструкции, рассматриваемую нами жизненную ситуацию разрешить по аналогии нельзя, прежде всего потому, что неопределенные отношения между лицом, нашедшим вещь, и субъектом, принявшим ее на хранение, договором не являются. Но как же тогда квалифицировать данные отношения и какие нормы применить с целью их судебного урегулирования? Видимо, необходимо исходить из гражданско-правовых норм о юридических лицах и их ответственности за неисполнение установлений закона, опираясь на правомерность требований лица, нашедшего вещь, основанной на положениях ст. 245 ГК РК. Или суд все же имеет право применить нормы ст. 245 ГК РК, касающиеся действий органов внутренних дел и аппарата акима района в городе, города районного значения, поселка, аула (села), аульного (сельского) округа, по аналогии и к «бюро находок»? Проанализированный нами пример, может быть, нераспространен в реальной судебной практике, а аргументация, приведенная в связи его рассмотрением, спорна, но он еще раз доказывает, что не все возникающие гражданско-правовые отношения регламентируются детально, вызывая тем самым необходимость применения аналогии, в данном случае, аналогии закона.

Субъектами применения права, как известно, являются органы государственного управления, органы суда, прокуратуры, следствия, нотариальные конторы, органы ЗАГСа и др. Однако при исследовании проблемы пробелов в праве в научной литературе речь преимущественно идет о деятельности судов. Это объясняется тем, что суды, в отличие от некоторых управленческих органов, не наделены нормотворческими функциями и применение правовых норм есть их единственная прерогатива. Правоприменительная деятельность выступает здесь в чистом виде [198, с.158].

Итак, основной способ преодоления пробелов, обеспечивающий динамизм права – применение его по аналогии. Под институтом аналогии понимается специфический прием применения права, направленный на решение конкретных жизненных случаев в соответствии с волей законодателя и обеспечивающий в рамках законности и стабильности права учет новых фактов, находящихся в целом в сфере правового регулирования. При использовании аналогии правоприменительный орган не заменяет законодателя, а, действуя в рамках правоприменительного процесса, приспосабливает действующее право к таким жизненным отношениям, которые законодатель не имел в виду [77, с.134]. Применение права по аналогии сводится главным образом к тому, что в основу решения юридического дела берется норма права, регулирующая близкие сходные отношения (аналогия закона), или же соответствующий орган руководствуется общими (или отраслевыми) принципами права. В этом случае используемая по аналогии норма на основе иного предписания как бы «признает» фактические обстоятельства, сходные с теми, которые она предусматривает, входящими в сферу ее регулирования [83, с.14]. Пробел, не восполняемый ни условиями заключенного договора, ни обычаями делового оборота, устраняется с помощью аналогии закона (п. 1. ст. 5 ГК РК). Она допустима при наличии определенных условий. Во-первых, это существование пробела в законодательстве, не восполняемого с помощью предусмотренных законом средств, включая обычаи имущественного оборота. Во-вторых, наличие законодательного регулирования сходных отношений. Так, «трастовые операции» банков до принятия специальных правил о договоре доверительного управления имуществом фактически регулировались нормами о сходных договорах - поручения и комиссии, которые и применялись к «трастовым договорам» при отсутствии в них каких-либо необходимых условий. В-третьих, применение аналогичного закона к регулируемым отношениям должно не противоречить их существу. Нельзя, например, применять общие положения о сделках к большинству личных неимущественных отношений. Не является аналогией закона отсылка к регламентации сходных отношений, установленная законодательным порядком, например распространение правил о статусе обществ с ограниченной ответственностью на общества с дополнительной ответственностью (п. 3 ст. 84 ГК РК), поскольку в таком случае речь идет не о пробеле в законе, а об особом юридико-техническом приеме, способе регулирования.

Таким образом, при отсутствии нормы права орган, разрешающий то или иное гражданское дело, неизбежно на основе общих предписаний законодателя о применении права по аналогии и различного рода оценок (оценка сходства существенных признаков факта, урегулированного и неурегулированного, оценка неурегулированного факта как подлежащего урегулированию с точки зрения принципов права в целом или отдельных отраслей и т.п.) конструирует правило, которое берется в основу решения дела, и с точки зрения оценок, заключенных в самой системе права, должно быть, но отсутствует [83, с.159].

Гражданское законодательство большинства стран устанавливает принцип, согласно которому запрещается отказ в правосудии под предлогом отсутствия или неполноты нормативных актов. Предписывается и выход из такого положения – применение норм права по аналогии. В случае отсутствия нормы, регулирующей сходные отношения, когда исчерпаны возможности гражданско-правовой отрасли для решения конкретного дела, по мнению некоторых авторов, допустимо субсидиарное применение установлений смежной, родственной отрасли права, выступающее как более высокий уровень аналогии закона. Если же и это невозможно, то приводится в движение аналогия права (п.2 ст.5 ГК РК), при которой пробел преодолевается путем решения рассматриваемого вопроса на основе общих начал, принципов и целей законодательства, позволяющих по вполне объективным критериям принять законное и обоснованное решение. Принятый правоприменительный акт не восполняет пробел, а действителен только для данного конкретного случая. Содержащееся в нем индивидуально-правовое предписание носит сугубо казуальный характер, но оно помогает выработать правоприменительное положение, которое в случае восприятия правотворческими органами может впоследствии стать нормой права [170, с.300].

Смысл аналогии права состоит в определении прав и обязанностей сторон правоотношения на основе не конкретных правовых норм, а общих начал и смысла гражданского законодательства, а также требований добросовестности, разумности и справедливости. Под общими началами гражданского законодательства следует понимать основные принципы гражданско-правового регулирования, а под его смыслом - отраслевые особенности, определяемые спецификой предмета и метода гражданского права.

Таким образом, аналогия права допустима при наличии пробела в законе, невосполнимого с помощью аналогии закона (т.е. при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения), а также с соблюдением названных выше критериев. При этом реальное применение аналогии права в судебной практике является крайне редким, исключительным случаем. Следует подчеркнуть, что правила об аналогии закона и аналогии права используются в гражданском праве только при применении законодательства в строгом смысле слова, т.е. законов. Они не могут распространяться на действие подзаконных нормативных актов, а имеющиеся в них пробелы не могут восполняться подобным образом.

Аналогия закона в случаях неполного пробела в законодательстве может быть частичной. К примеру, помимо тех видов подряда, особенности которых предусмотрены главой 32 ГК РК, законодательные акты относят к договорам подряда иные виды правоотношений, отличающиеся значительной спецификой. Прежде всего, среди них следует назвать подряд, применяемый в сфере недропользования, особенности которого определены Указами о недрах и нефти с последующими изменениями. Тексты данных указов не применяют термин «подряд» для обозначения предмета регулирования, но называют основного исполнителя работ, производимых при недропользовании, подрядчиком, признаки которого определяются названными указами однозначно: это физическое или юридическое лицо, заключившее с компетентным органом (уполномоченным государственным органом) контракт на проведение операций по недропользованию (ст.1 Указа о недрах). То же относится и к ст.1 Указа о нефти, но вместо операций по недропользованию речь идет о нефтяных операциях. Таким образом, договор подрядом не назван, но исполнитель работ по контракту именуется подрядчиком. По-видимому, это объясняется тем, что, помимо элементов подряда, контракт содержит другие элементы, не охватываемые этим понятием (инвестиции, решение социальных вопросов, использование подрядчиком результатов работ и т.д.). Что же касается чисто подрядных отношений, то они сводятся к производству подрядчиком за вознаграждение работ в сфере недропользования по согласованному сторонами плану. И в этой части к отношениям сторон могут быть применимы общие правила о договоре подряда, но лишь в той части, в какой это не противоречит специальному законодательству о недропользовании (п.4. ст.616 ГК РК) [183, с.500].

Как отмечалось выше, некоторые ученые в качестве способа преодоления пробела выдвигают субсидиарное применение правовых норм. Понятие субсидиарного действия противопоставляется обычному действию норм. В данном случае термин «субсидиарный» употребляется в значении «дополнительный». «Нормы имеют как бы основной объект регулирования (обстоятельства, предусмотренные законодателем в гипотезе правовой нормы) и дополнительный (обстоятельства, которые законодателем в данной норме не предусмотрены). Дополнительному объекту соответствует субсидиарное (дополнительное) действие нормы права. Субсидиарное действие юридических норм отличается своеобразием. Последнее проявляется, в частности, в том, что нормы права распространяют свою силу на такие общественные отношения, которые не являются непосредственным предметом их регулирования. Такая возможность предусмотрена лишь в общем плане, поскольку законодатель разрешает применение норм права по аналогии» [197, с.38]. В приведенном высказывании, на наш взгляд, содержится противоречие, так как автор, намереваясь показать «своеобразие» субсидиарного применения правовых норм, вдруг делает обратный вывод о том, что оно обладает подчиненным характером по отношению к применению аналогии (несомненно, аналогии права, хотя этот момент в цитате не уточняется). Выявленное противоречие, по нашему мнению, как раз и можно считать верным подходом к оценке явления под названием «субсидиарное применение правовых норм». Вряд ли обоснована необходимость отнесения данной категории к самостоятельным способам преодоления правового пробела, если она полностью укладывается в рамки понятия применения аналогии права. Нам импонирует точка зрения В.Н. Карташова, обозначавшего явление субсидиарного применения правовых норм термином «межотраслевая аналогия закона», отграничивая ее от «внутриотраслевой аналогии закона» или аналогии закона в собственном смысле этого слова [199, с.119]. В целом идея отнесения субсидиарного применения правовых норм к способам преодоления пробела не нашла широкого распространения в науке.

Интенсивно видоизменяющаяся в сторону прогресса экономическая ситуация в стране вызывает настоятельную необходимость более тщательного правового регулирования гражданско-правовых отношений, восполнения выявленных практикой пробелов в праве. Одновременно растет и совершенствуется опыт правотворчества, становящегося все более профессиональным и продуманным. К примеру, нормами Гражданского кодекса советского государства 1964 года не были урегулированы отношения между гражданами, заключившими договор купли-продажи квартиры с условием пожизненного содержания продавца. Однако ст.ст. 253-254 ГК 1964 года были рассчитаны на регулирование сходных отношений по отчуждению жилого дома с условием пожизненного содержания. Поэтому в данном случае к договору купли-продажи квартиры с условием пожизненного содержания по аналогии применялись ст.ст. 253-254 ГК 1964 года [200, с.16-17].

К описанному конкретному случаю нельзя было применить совершенно определенную гражданско-правовую норму вследствие ее отсутствия, то есть пробела закона, поэтому правоприменитель вынужден был применять аналогию, отталкиваясь от норм, регулирующих сходные отношения. Учитывая кардинально изменившиеся социально-экономические условия, законодатель ввел в новое гражданское законодательство РК целую главу 28 «Рента и пожизненное содержание с иждивением», совокупностью норм которой исчерпывающим образом урегулированы отношения между гражданами, заключившими договор купли-продажи квартиры с условием пожизненного содержания с иждивением (п.2 ст. 519, ст.ст. 535-539 ГК РК). Тем самым пробел в гражданском законодательстве, способный существенно сдерживать нормальное развитие рентных отношений и снижать уровень социальной защищенности и без того мало защищенных, малоимущих слоев населения, как правило, являющихся субъектами данного вида договоров, был успешно восполнен.

Абсолютно верна, на наш взгляд, мысль о том, что ни аналогия права, ни аналогия закона не представляют собой судебного правотворчества. В практике эти правовые явления – исключение из общего правила применения гражданско-правовых норм судом. Судебное решение должно быть основано на прямом указании закона. Оно по сути своей является актом, выражающим норму закона или другого нормативного акта в применении к данному конкретному случаю. Аналогия права и аналогия закона – следствие неполноты гражданского закона; они должны восполнить недостаток закона, когда суд приходит к убеждению, исходя из общих начал и смысла законодательства, что данное отношение подлежит защите. При этом в основе выводов суда должно лежать положение, что исходным пунктом в решении вопроса является закон. В применении аналогии права и аналогии закона в гражданском праве можно различить два этапа: первый этап – суд приходит к выводу о необходимости решения вопроса по аналогии, второй этап – суд дает ответ по существу дела, применяя аналогию. Для первого этапа как в случае применения аналогии права, так и в случае применения аналогии закона характерно, что суд признает необходимость аналогии ввиду отсутствия нормы, прямо регулирующей данные гражданско-правовые отношения. При этом суд, признавая необходимость защиты известного правоотношения, исходит из общих начал и смысла законодательства. На втором этапе процесс применения аналогии права и аналогии закона различен. В первом случае решение дела по существу суд осуществляет на основе общих начал и смысла гражданского законодательства; во втором – суд применяет норму, регулирующую наиболее близкий, наиболее сходный с данным фактическим составом институт [201, с.72-73].

К примеру, ГК РК прямо не регулирует агентский договор, известный законодательству многих государств, в том числе России. Но кодекс не запрещает заключение агентского договора. Если при оценке действий его участников возникнут затруднения, вызванные отсутствием прямых законодательных предписаний, возможно применение по аналогии норм, регулирующих договор поручения или договор комиссии [190, с.47]. В данном контексте следует подчеркнуть, что необходимость аналогии вытекает из конкретных положений гражданского законодательства. Согласно ст.7 ГК РК, основанием возникновения гражданских прав и обязанностей могут быть договоры, не предусмотренные законодательством. Соответственно, возникает необходимость определять в подобных договорах совокупность прав и обязанностей, прямо не предусмотренных соглашением сторон. Это можно сделать только путем применения закона, регулирующего сходные отношения, то есть на основе аналогии.

По аналогии допускается как положительное, так и отрицательное решение дела. Например, рассматривая гражданское дело, суд вправе при пробеле удовлетворить иск или отказать в иске. При этом решение об отказе в иске полностью или в части не может быть мотивировано фактом отсутствия закона, регулирующего спорное отношение. Как и решение об удовлетворении иска, он обосновывается в духе общих начал и принципов гражданского законодательства или нормами, регулирующими сходные отношения. Суд не может воспрепятствовать рассмотрению дела по существу (если у истца есть все процессуальные основания, а у суда – полномочие на применение аналогии), даже если он заранее предполагал отрицательное решение по существу заявленного иска в силу требований общих начал и смысла законодательства [198, с.176].

Специфика института аналогии рельефнее проявляется при сравнительных характеристиках его с другими правовыми явлениями. В данном контексте большой интерес представляет соотношение аналогии и распространительного толкования. Важно прежде всего установить пределы действия распространительного толкования с целью отграничения его от аналогии, поскольку применение аналогии гарантируется соблюдением более строгих условий, чем интерпретация, и требует выполнения дополнительных условий со стороны правоприменительного органа. Аналогия закона и распространительное толкование по внешним признакам имеют множество общих черт: в обоих случаях происходит несовпадение содержания нормы права с «буквой» закона; правоприменитель следует дальше текстуального выражения юридической нормы. Оба явления проявляются в отдельных случаях при недостатках законодательства и не влекут изменения в содержании объективного права. При этом распространительному толкованию и применению по аналогии не подлежат нормы, устанавливающие исключения из общего правила либо содержащие предписания исчерпывающего характера. Внешнее сходство проявляется и в том, что в деятельности по толкованию и применению аналогии закона используются близкие по содержанию нормы права и логические приемы.

Но в то же время близкие институты толкования права и применения его по аналогии различаются по своей природе, сущности, целям, задачам и функциям. В результате распространительного толкования выясняется действительное содержание правовой нормы, которое по тем или иным причинам не вполне ясно, точно и четко выражено. При аналогии права отсутствует норма права, предусматривающая данный случай, а существует правовая норма, регулирующая сходные ситуации, но гипотеза этой нормы не охватывает конкретные обстоятельства дела в силу того, что законодатель не мог их предвидеть. Распространительный результат толкования возможен только в пределах нормы права и не должен выходить за границы содержащегося в ней предписания. Цель распространительного толкования заключается в том, чтобы привести в соответствие действительное содержание правовой нормы и ее юридическое выражение. Назначение аналогии закона состоит в казуальном преодолении пробела в праве [199, с.119].

Отметим, что под пробелом в праве можно понимать только такую недостаточность предписаний, которая не устраняется в процессе их толкования. Не может рассматриваться как пробел неясность, неопределенность, противоречивость существующих норм, которые устраняются при помощи различных методов толкования, в результате чего выявляется и раскрывается заключенная в них действительная воля законодателя [200, с.16-17].

Интересно провести еще одну сравнительную параллель между правоприменительной конкретизацией, характеристика которой была изложена нами в предыдущих разделах исследования, и правоприменением на основе аналогии права. При всей их глубокой взаимосвязанности можно выделить основную отличительную черту, заключающуюся в том, что конкретизация обусловлена относительной определенностью применяемой нормы, а применение аналогии – отсутствием правовой регламентации отдельных общественных отношений, находящихся в сфере правового регулирования. Следовательно, пробел в праве означает и отсутствие самого объекта конкретизации, в силу чего применение права по аналогии уже не может отождествляться с конкретизацией. Достаточно важным является вопрос о соотношении правоприменительной конкретизации с применением права по аналогии. При преодолении пробела с помощью аналогии права роль конкретизации в формировании правила поведения, на основе которого выносится решение по делу, очевидна: в результате конкретизации принципа права как раз и создается такое правило. Когда речь идет о преодолении пробелов с помощью аналогии закона, то необходимость прибегать к конкретизации в формулировании применяемого правила поведения возникает не во всех случаях. Если «сходная» норма права, на основе которой создается правило, является абсолютно определенной, то правило поведения для данного случая создается путем экстраполяции. При относительной определенности «сходной» нормы права операция экстраполяции оказывается недостаточной и возникает потребность в конкретизации нормы. И только затем на основе такого правила может быть вынесено соответствующее решение по конкретному делу. Но сказанное не означает, что конкретизация права служит средством преодоления пробела в праве. В правоприменительном процессе ей принадлежит вспомогательная роль, в силу которой правоприменительная конкретизация оказывается в ряде случаев необходимой предпосылкой, условием применимости правовых норм к конкретным ситуациям, а значит – и одним из звеньев механизма правового регулирования [201, с.72-73].

Конкретизация юридических норм занимает значительное место в деятельности ВС РК, осуществляемой в связи с судебным правоприменением. Примером может служить правоположение, содержащееся в п. 5 постановления Пленума ВС РК «О некоторых вопросах применения судами республики законодательства по возмещению вреда, причиненного здоровью» от 9 июля 1999 года №9. Данное правоположение, конкретизируя понятие «источник повышенной опасности» (ст.931 ГК РК), устанавливает, что под ним «надлежит признавать любую деятельность, осуществление которой создает повышенную опасность причинения вреда из-за невозможности полного контроля за ней со стороны человека, а также деятельность по использованию, транспортировке, хранению предметов, веществ и иных объектов производственного, хозяйственного и иного назначения, обладающих такими же свойствами. Также судам следует иметь в виду, что вредоносность и бесконтрольность действий домашних (в том числе служебных и сторожевых собак) и диких животных, находящихся у юридических лиц и граждан, при определенных обстоятельствах могут быть отнесены к источникам повышенной опасности» [202, с.128].

С пробелами в праве нередко сталкиваются не только суды, но и иные правоприменительные органы (исполнительные органы, органы нотариата, ЗАГСа и др.). Констатировав наличие такого пробела, указанные органы, как правило, затрудняются найти выход из положения. Чаще всего они отказываются удовлетворить соответствующую просьбу гражданина со ссылкой на то, что законом данная ситуация не урегулирована. В отдельных случаях вопрос решается «в порядке исключения», по усмотрению должностного лица, вопреки предписанию закона. Подобная практика объясняется рядом причин, главная из которых заключается в том, что ни в одном нормативном акте, кроме Гражданского кодекса, не содержится упоминания о способах преодоления пробелов в праве. Между тем, необходимость в использовании аналогии закона и права в деятельности исполнительных органов и других субъектов правоприменения возникает в реальной жизни. Отказ же в преодолении пробелов в законе или в праве в различного рода нестандартных ситуациях оборачивается несправедливостью [203, с.232]. Часто в таких случаях пробел преодолевается с помощью «сложившейся практики», то есть на основе юридического обычая, что само по себе не возбраняется, если решение проблемы укладывается в законные рамки.

Вкратце остановимся на одном сравнительном эпизоде относительно объема применения судом аналогии в некоторых зарубежных странах. В развитых правовых системах необходимость в регулировании гражданских правоотношений по аналогии практически отсутствует в силу того, что в течение длительного исторического периода нормативные установления тщательно шлифовались, а обратная связь между правоприменением и законотворчеством была действительно «живой» и продуктивной. Одной их многочисленных причин такого положения является и то, что, наряду с гражданским законодательством, во многих странах до сих пор существует торговое право – специальное частное право, тесно примыкающее к гражданскому. К примеру, в Германии действует Германское торговое уложение – отдельный закон, в котором представлено торговое право как специальное частное право коммерсантов. Помимо него, есть и иные законы, содержащие предписания торгового права, а также существуют такие источники, как обычное право, торговые обычаи, так называемые Общие условия заключения сделок, рекомендации Международной торговой палаты и иных органов. В связи с этим проблемы, возникающие в сфере торгового оборота, разрешаются в процессе судебного правоприменения не только на основе предписаний общего гражданского права, но и специального, конкретизирующего его нормы торгового законодательства, следующего субъектному принципу. При таком подходе существенно снижается вероятность недостаточной, тем более, полной неурегулированности гражданских правоотношений в обширной области торгового оборота. Как и многочисленные другие страны, Германия последовала примеру французского права, которое, наряду с гражданским, урегулировало торговое право в рамках отдельной кодификации – в Торговом кодексе 1807 года.

Вопрос приоритетности применения правовых норм решается на основе приведенных ниже правил. В отношении сделок между лицами, которые не являются коммерсантами, применяется общее гражданское право. Сделки между коммерсантами регламентируются торговым правом. При этом действуют основные правила общего гражданского права, в частности, тогда, когда торговое право не содержит специальных предписаний по данному вопросу. На случай сделок между коммерсантами и лицами, не являющимися таковыми (определяемые как торговые сделки для одной из сторон), в торговом праве также существуют специальные предписания [204, с.10-12]. Думается, что в приведенном примере речь идет не только о возможности применения судами аналогии закона, но и о субсидиарном применении правовых норм. При этом будет справедливым отметить, что некоторые государства отказались от отдельной кодификации торгового права (например, Швейцарское гражданское уложение 1907 года) или же отменили уже имеющиеся торговые кодексы (например, Италия в связи с принятием Гражданского кодекса 1940-1942 гг.), что, вероятно, свидетельствует о своеобразии торгового оборота данных стран или является следствием определенной законодательной техники, позволяющей с максимальной полнотой регулировать имущественные отношения.

<< | >>
Источник: АЛИМБЕКОВ МУСАБЕК ТУРГЫНБЕКОВИЧ. Судебное правотворчество и применение гражданско-правовых норм в механизме правореализации. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. Республика Казахстан Алматы, 2010. 2010

Еще по теме 4.3 Применение юридических норм при пробелах в гражданском праве:

- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -