2.2 Правовой статус иностранных банков в Республике Казахстан

Полисубъектный состав отражает элементную структуру второ­го уровня республиканской двухуровневой банковской системы, первый уровень которой представлен Нацбанком РК и Агентством РК по регулированию финансового рынка и финансовых организаций как систе­мообразующим элементом.

Нельзя не учитывать и тот факт, что нацио­нальные кредитные организации участвуют в международной банковской деятельности, открывая свои представительства и филиалы за рубежом, а также участвуя в уставных капиталах иностранных банков и в создании иностранных дочерних кре­дитных организаций. Французский исследователь Ж. Перар особо подчеркивает, что уже давно банки играют важную роль в финансировании внешнеторговых операций, благодаря расширению своей международной сети, развитию филиалов и представительств заграницей, созданию зарубежных отделений, распространению системы зарубежных банков-корреспондентов [106, с. 31].

Согласно п. 5 ст. 3 Закона о банках под банком с иностранным участием, понимается банк второго уровня, более одной трети акций которого находятся во владении, собственности и/или управлении: а) нерезидентов РК; б) юридических лиц – резидентов РК, более 50% акций (вкладов участников) которых находятся во владении, собственности и/или управлении нерезидентов РК либо аналогичных им юридических лиц – резидентов РК; в) резидентов РК, являющихся распорядителями средств (доверенными лицами) нерезидентов РК либо юридических лиц, указанных в подпункте б).

Резиденты, в соответствии с п. 5 ст. 1-1 Закона о валютном регулировании определяются как: а) физические лица, имеющие постоянное место жительства в РК, в том числе временно находящиеся за границей или находящиеся на государственной службе РК за ее пределами; б) все юридические лица, созданные в соответствии с законодательством РК, с местонахождением в РК и за ее пределами; в) дипломатические, торговые и иные официальные представительства РК, находящиеся за пределами РК.

Нерезиденты в п. 6 ст. 1-1 данного нормативного правового акта определяются как физические и юридические лица, а также представительства и филиалы юридических лиц, не указанные в понятии «резиденты».

Порядок создания банка с иностранным участием регламентируется помимо Законов о банках, о Нацбанке РК, также нормативными постановлениями Правления Нацбанка РК.

Правовые нормы, регулирующие порядок открытия представи­тельств и филиалов иностранными кредитными организациями на территории того или иного государства, их участие в уставном капитале национальных банков, а также создание ими своих дочерних кре­дитных организаций, представляют собой часть международного банковского права. По своему характеру такие нормы выступают, как правило, в качестве национальных материально-правовых норм, регулирующих банковские правоотношения, «осложненные иностранным элементом», т.е. норм прямого действия. Прежде чем приступить к анализу таких норм в казахстанском праве, необходимо остановиться на общих вопросах определения правового положения юридических лиц как субъектов внешнеэкономической деятельности.

Проблема юридических лиц в праве внешнеэкономической деятельности состоит в том, чтобы определить, правом какой страны должно регулироваться юридическое лицо, к какому государству относится то или иное юридическое лицо.

От этого зависит многое. Например, в Англии «партнершип» (полное товарищество) не является юридическим лицом, у нас является. В зависимости от того, к какому государству это юридическое лицо относится, будет решена его судьба. М.К. Сулейменов замечает по этому поводу, что если англичане решают организовать у нас «партнершип» по английскому праву, им нет необходимости регистрировать его как юридическое лицо, но в Казахстане они не смогут работать, так как по казахстанскому праву они не вправе участвовать в товарном обороте [107, с. 239].

В МЧП используются термины «национальность юридического лица» и «статут юридического лица». Личный закон (статут) юридического лица – это правопорядок страны, применимый к данному юридическому лицу.

В ГК Российской Федерации перечислен круг вопросов, которые определяются статутом юридического лица. В п. 2 ст. 1202 ГК РФ (часть третья) закреплено положение, согласно которому на основе личного закона юридического лица определяются, в частности: 1) статус организации в качестве юридического лица; 2) организационно-правовая форма юридического лица; 3) требования к наименованию юридического лица; 4) вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства; 5) содержание правоспособности юридического лица; 6) порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей; 7) внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками; 8) способность юридического лица отвечать по своим обязательствам. Этот перечень не является исчерпывающим. Так, например, личным законом юридического лица определяется место, которое считается местом нахождения юридического лица, возможность и условия иметь подразделения с определенным правовым статусом вне места своего нахождения – филиалы, представительства и т. д. [108, с. 399].

Национальность юридического лица – это принадлежность юридического лица к определенному государству. Понятие «национальность» применительно к юридическим лицам является достаточно условным. Нельзя сравнивать это понятие с понятием «национальность», применяемым к гражданам, где оно выражает особую устойчивую правовую связь физического лица с государством. Тем не менее применение понятия «национальность юридического лица» является приемлемым, так как это позволяет сразу отграничить «свои» (национальные) юридические лица от «чужих» (иностранных).

Нетрудно заметить, что понятия «национальность» и «статут» во многом совпадают и, по сути, отражают разные подходы к одному и тому же явлению: принадлежности юридического лица к определенному государству и подчинение его правопорядку этого государства. Национальность юридического лица определяет его статут, а содержание статута зависит от того, какую национальность имеет юридическое лицо. Статут юридического лица означает применение права того государства, национальность которого оно имеет.

Для определения национальности юридического лица в разных странах используют различные критерии или, как их называют, теории или доктрины. Традиционно выделяют несколько таких доктрин:

1) Доктрина инкорпорации. В соответствии с этой доктриной личным законом юридического лица является право государства, где создано юридическое лицо [109, с. 43].

2) Доктрина оседлости (seige social) или, иначе, «эффективного местопребывания», в соответствии с которой личным законом юридического лица является место нахождения его административного центра (правления юридического лица) [110, с. 47].

3) Доктрина центра эксплуатации (доктрина деятельности), в соответствии с которой личным законом юридического лица признается право государства, в котором осуществляется его основная деятельность (извлекается прибыль, делаются налоговые отчисления и т.п.) [111, с. 39].

4) Доктрина контроля. В соответствии с этой доктриной юридическое лицо имеет национальность не государства, к которому юридическое лицо принадлежит формально, а государства, где проживают или находятся лица, осуществляющие контроль за этим юридическим лицом (учредители юридического лица) [79, с. 167].

Как уже отмечалось, в Казахстане действует доктрина инкорпорации, то есть законом юридического лица считается право страны, где это юридическое лицо учреждено (ст. 1100 ГК).

Одним из главных элементов тех обстоятельств, которые определяются законом юридического лица, является гражданская правоспособность (п. 1 ст. 1101 ГК).

Отдельные изъятия из личного закона закреплены в п. 2 ст. 1101 ГК. Иностранное юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя по совершению сделки, не известное праву страны, в которой орган или представитель иностранного юридического лица совершил сделку.

Вопрос о статуте юридического лица не следует смешивать с вопросом о допуске иностранного юридического лица к хозяйственной деятельности на территории государства. Этот вопрос всегда решается в соответствии с законодательством этого государства.

К настоящему времени сложились следующие правовые формы осуществления хозяйственной деятельности на территории государства иностранными юридическими лицами:

1) заключение коммерческих договоров;

2) через филиалы и представительства;

3) через создание юридических лиц на территории данного государства [107, с. 244-245].

Деятельность филиалов и представительств иностранных юридических лиц раньше регулировалась Законом РК «Об иностранных инвестициях» от 27 декабря 1994 г. [112]. В этом Законе применялись в основном положения ГК РК. С отменой Закона об иностранных инвестициях деятельность филиалов и представительств иностранных юридических лиц полностью регулируется ГК.

Филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все или часть его функций, в том числе функции представительства (п. 1 ст. 43 ГК). Представительством является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее защиту и представительство юридического лица, совершающее от его имени сделки и иные правовые действия (п. 2 ст. 43 ГК). Таким образом, представительство осуществляет только юридические действия от имени юридического лица, филиал может совершать и юридические, и производственные функции в зависимости от объема полномочий, которыми его наделило юридическое лицо. Сами филиалы и представительства юридическими лицами не являются.

Регистрация юридических лиц, а также их филиалов и представительств производится в общем порядке, установленном законодательством РК, в частности, в соответствии с Законом РК «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств» от 17 апреля 1995 г. [113], Правилами государственной регистрации юридических лиц, утвержденные приказом председателя Комитета регистрационной службы Министерства юстиции РК от 23 апреля 1999 г. [114].

Гражданско-правовые понятия, связанные с обособленным функционированием структурных подразделений юридического лица, используются и в других отраслях законодательства, в частности, в Кодексе РК о налогах и других обязательных платежах в бюджет (Налоговом кодексе) от 12 июня 2001 года [115]. М.К. Сулейменов считает, что в Налоговом кодексе гражданско-правовые понятия искажаются до неузнаваемости, что, конечно, ни к чему хорошему не приведет [116, с. 10-15]. В частности, для нерезидентов, в том числе иностранных юридических лиц, Налоговый кодекс вводит понятие «постоянное учреждение». Поэтому встает проблема соотношения понятия «структурное подразделение юридического лица», «иное обособленное подразделение юридического лица» с понятием «постоянное учреждение».

Раньше в РК, в ст. 1 Закона об иностранных инвестициях от 27 декабря 1994 г. давались понятия «иностранное юридическое лицо» - созданное в соответствии с законодательством иностранного государства за пределами РК; и «юридическое лицо РК» - юридическое лицо (в том числе предприятия с иностранным участием), созданные в соответствии с законодательством РК на территории РК.

В соответствии с законодательством об иностранных инвестициях выделялись следующие понятия:

«Предприятие с иностранным участием» - юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством РК на территории РК и выступающее в форме иностранного предприятия или совместного предприятия.

«Иностранное предприятие» - предприятие с иностранным участием, созданное в соответствии с законодательством РК на территории РК, полностью принадлежащее иностранному инвестору.

«Совместное предприятие» - предприятие с иностранным участием, созданное в соответствии с законодательством РК на территории РК, в котором часть имущества (акций, долей) принадлежит иностранному инвестору.

Таким образом, если исходить из предложенной ранее законодательной трактовки, предприятие с иностранным участием является национальным юридическим лицом и родовым понятием по отношению к иностранному предприятию и совместному предприятию, которые в свою очередь являются видами предприятия с иностранным участием.

Закон об иностранных инвестициях 1994 г. был признан утратившим силу в связи с принятием Закона РК «Об инвестициях» от 8 января 2003 г.

В настоящее время в ст. 1114 ГК говорится о юридическом лице с иностранным участием. В новом Законе РК об инвестициях сохранилось понятие «юридическое лицо РК» - юридическое лицо, в том числе юридическое лицо с иностранным участием, созданное в порядке, установленном законодательством РК [117] (п. 11 ст. 1 Закона). Следовательно, ясно, что юридическое лицо с иностранным участием является юридическим лицом РК, если оно создано в порядке, установленном законодательством РК. Однако определения понятий «иностранное предприятие» и «совместное предприятие» отсутствуют.

Кроме того, в законодательстве применяется еще ряд категорий, связанных с юридическими лицами. Речь идет, прежде всего, о понятиях «резидент» и «нерезидент». Определения данных понятий в соответствии с Законом РК о валютном регулировании мы уже приводили.

Личным законом юридического лица РК за рубежом будет право РК в соответствии с доктриной инкорпорации. В соответствии с правом РК определяется правоспособность юридического лица, его внутренняя структура, реорганизация и ликвидация и т.п. В то же время допуск юридического лица к хозяйственной деятельности на территории иностранного государства, порядок и правовые формы осуществления этой деятельности определяются по законодательству иностранного государства.

Основы правового статуса иностранных кредитных организа­ций в казахстанской банковской системе, а также основы участия казахстанских банков в банковских системах за рубежом заложены в законах, регулирующих банковскую деятельность. К числу основных актов в этой области следует отнести Закон РК о банках и банковской деятельности, Закон РК о Национальном банке, а также такие акты, как Указ Президента РК «Об организации внешнеэкономической деятельности Республики Казахстан на период стабилизации экономики и проведения рыночных преобразований» от 25 января 1992 г. [118]; Указ Президента РК «О дополнительных мерах по организации внешнеэкономической деятельности Республики Казахстан» от 30 июля 1993 г. [119]; Указ Президента РК «О либерализации внешнеэкономической деятельности» от 11 января 1995 г. [120]; и другие.

В частности, п. в) ст. 8 Закона о Нацбанке предусматривает, что Нацбанк РК выдает разрешение на открытие банков и их добровольную реорганизацию и ликвидацию, дает согласие на открытие филиалов (их слияния) и представительств банков на территории РК, а для банков-резидентов – и вне территории республики, на приобретение физическими и юридическими лицами статуса крупного участника банка и банковского холдинга, на участие банков в уставном капитале организаций, осуществляющих профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, на выдачу банкам лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, а также выдает лицензии на осуществление отдельных видов банковских операций.

В п.1 ст. 11 Закона о банках закреплено, что банки вправе открывать свои дочерние банки и представительства как на территории РК, так и за ее пределами. Открытие филиалов иностранных банков в РК запрещается. Порядок открытия филиалов банков с иностранным участием в РК устанавливается Нацбанком РК. Как видно, понятия «иностранный банк» и «банк с иностранным участием» являются различными в банковском законодательстве РК. Понятие банка с иностранным участием, содержащееся в п. 5 ст. 3 Закона о банках мы уже приводили, что касается понятия иностранного банка, то его определение отсутствует в законодательстве РК. Банк с иностранным участием является национальным юридическим лицом.

На наш взгляд, понятие «иностранный банк» целесообразно применять к банкам, осуществляющим свою деятельность за пределами места своей регистрации или своего постоянного местонахождения, т.е. к банкам, представляющим собой иностранное юридическое лицо, зарегистрированное за пределами РК, так и к казахстанским банкам, осуществляющим свою деятельность за рубежом, так как именно порядок осуществления банковской деятельности (внешнеэкономической) будет подвергнут специальному правовому воздействию, будет регулироваться законодательством иностранного государства.

Согласно п. 2 ст. 11 Закона о банках дочерние банки являются самостоятельными юридическими лицами и создаются в порядке, установленном ст. ст. 12-28 Закона о банках. Особенности создания дочерних банков банками – нерезидентами РК установлены в ст. 18 Закона о банках, где указано, что родительским банком по отношению к дочернему банку могут быть банки-нерезиденты РК, имеющие определенный рейтинг одного из рейтинговых агентств, перечень которых устанавливается Нацбанком РК. Банк – нерезидент вправе подать в Нацбанк заявление о выдаче разрешения на открытие дочернего банка после одного года работы на территории РК представительства данного банка. Эти требования распространяются и на случаи приобретения банком – нерезидентом РК более 50 % акций банка – резидента РК.

Банковское законодательство РК отдельно регулирует вопросы создания и деятельности банка с участием нерезидентов и банка с иностранным участием (ст. ст. 21, 22 Закона о банках и банковской деятельности), вместе с тем понятия банка с участием нерезидентов РК не дается в законодательстве. На наш взгляд, банк с участием нерезидентов РК представляет собой не что иное, как банк с иностранным участием, поэтому не совсем целесообразно отдельно регламентировать требования к их созданию и деятельности.

При этом, если в законодательстве и выделяются такие требования, то, по нашему мнению, следовало бы дать определение понятия «банк с участием нерезидентов РК» с указанием его отличительных черт.

Так, согласно ст. 21 к созданию и деятельности банка участием нерезидентов РК устанавливаются дополнительные требования. В ст. 22 данного закона содержатся дополнительные требования к созданию и деятельности банков с иностранным участием.

Филиалы, представительства и расчетно-кассовые отделы (сберегательные кассы) банков создаются, закрываются в порядке, установленном ст. 29 Закона о банках.

Представительства банков-нерезидентов РК открываются на территории РК с согласия Нацбанка РК (п. 4 ст. 11 Закона о банках). Нацбанк РК выдает предварительные разрешения на созда­ние кредитных организаций с иностранными инвестициями, под которым понимается принципиальное согласие на участие конкретного нерезидента в создании кредитной органи­зации-резидента. При рассмотрении вопроса о выдаче разрешения учитывается: уровень использования квоты участия иностранного капи­тала в банковской системе РК; финансовое положение и деловая репутация учредителей-нерезидентов; очередность подачи заявлений.

Нацбанк может принимать во внимание размер иностран­ных инвестиций в банковской системе РК из государств места нахождения учредителей, а также характер дву­сторонних отношений между РК и государ­ством места нахождения каждого из учредителей.

Для получения разрешения учредители представляют в Нацбанк РК заявление (ходатайство) о выдаче разрешения на со­здание кредитной организации с иностранными инвестициями. За­явление должно содержать указание на нерезидентов — предпо­лагаемых учредителей кредитной организации, их место нахожде­ния, правовой статус, точный размер предполагаемого участия каждого нерезидента в уставном капитале кредитной организации (в числовом и процентном выражении). При приобретении нерези­дентом более 10% уставного капитала создаваемой кредитной ор­ганизации-резидента заявление должно содержать информацию об учредителях такого юридического лица-нерезидента с указанием их места нахождения и кратким описанием направления их дея­тельности.

К заявлению прилагаются: а) учредительные документы; б) ре­шение уполномоченного органа юридического лица о его участии в уставном капитале кредитной организации на территории РК; в) копия документа (или выписка из него), подтверждающего регистрацию юридического лица; г) балансы, подтвержденные аудитор­ским заключением; д) письменное согласие соответствующего контрольного органа страны его места нахождения на участие в уставном капитале кредитной организации на территории РК либо заключение этого органа об отсутствии не­обходимости получения такого согласия, а на иностранное физи­ческое лицо прилагается подтверждение первоклассным соглас­но международной банковской практике иностранным банком.. Нацбанк может запросить дополни­тельную информацию, необходимую для принятия решения.

Разрешением на участие нерезидентов в уставном капитале кре­дитной организации с иностранными инвестициями является ин­формационное письмо Нацбанка либо для дочерней кредит­ной организации иностранного банка протокол о намерениях, под­писываемый учредителями указанной кредитной организации и Нацбанком РК. Основным учредителем дочерней кредитной ор­ганизации с иностранными инвестициями признается иностран­ный банк, который в силу преобладающего участия в уставном ка­питале, либо в соответствии с заключенным договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принима­емые своей дочерней кредитной организацией.

Нацбанк вправе устанавливать для кредитных организаций с иностранными инвестициями и филиалов иностранных банков ог­раничения на осуществление банковских операций, если в соот­ветствующих иностранных государствах в отношении банков с казахстанскими инвестициями и филиалов казахстанских банков приме­няются ограничения в их создании и деятельности. Нацбанк имеет право устанавливать дополнительные требования к кредит­ным организациям с иностранными инвестициями и филиалах ино­странных банков относительно обязательных нормативов, поряд­ка представления отчетности, утверждения состава руководства и перечня осуществляемых банковских операций, а также относи­тельно минимального размера уставного капитала вновь регист­рируемых кредитных организаций-с иностранными инвестиция­ми и минимального размера капитала вновь регистрируемых фи­лиалов иностранных банков.

Например, нидерландский банк ABN-AMRO оказывает полный спектр коммерческих и инвестиционных услуг в Казахстане. Одной из главных задач является налаживание сотрудничества с казахстанскими корпоративными клиентами. Этот банк заслужил признание в энергетическом секторе и телекоммуникации. Банк обслуживает транснациональные корпорации, западные компании, которые осуществляют производственные и торговые проекты в РК, а также менеджеров инновационных фондов. Политика банка направлена на то, чтобы казахстанские сотрудники получили опыт практической работы в других странах и делились там своим опытом.

Что касается зарубежного опыта деятельности иностранных банков, то можно отметить следующее. Согласно действующему российскому законодатель­ству иностранные кредитные организации вправе открывать на территории России свои представительства. Их правовой статус регулируется Положением «О порядке открытия и деятельности в Российской Федерации представительств иностранных кредитных организаций», утвержденным Приказом Центрального банка РФ от 7 ок­тября 1997 г. [121]. Рассмотрим основные особенности правового режи­ма функционирования представительств иностранных кредитных организаций в России.

Статус представительства. Под представительством иностранной кредитной организации понимается обособленное подразделение иностранной кредитной организации, открытое на территории России и получившее разрешение Банка России на открытие пред­ставительства в соответствии с российским законодательством. Представительство создается иностранной кредитной организаци­ей в целях изучения экономической ситуации и положения в бан­ковском секторе России, для оказания консультационных услуг своим клиентам, поддержания и расширения контактов с россий­скими кредитными организациями, развития международного со­трудничества. Представительство не является юридическим лицом, не имеет права заниматься коммерческой деятельностью и высту­пает от имени и по поручению представляемой им кредитной орга­низации, название которой указано в разрешении на открытие представительства. Представительство не является хозяйствую­щим субъектом и не получает прибыли от своей деятельности. Рас­ходы представительства финансируются иностранной кредитной организацией (п. 1.1-1.4 Положения).

Открытие представительства. Центральный банк РФ дает разреше­ния на открытие представительств на территории России в соот­ветствии с поступившими заявками иностранным кредитным ор­ганизациям, функционирующим в своей стране не менее пяти лет и хорошо зарекомендовавшим себя в банковской системе своей страны, имеющим устойчивое финансовое положение. Эти сведе­ния предоставляет контрольный орган страны местопребывания. При принятии решения об открытии представительства ино­странной кредитной организации из оффшорной зоны учитыва­ется наличие двустороннего соглашения между Банком России и Национальным (Центральным) банком страны происхождения кредитной организации, предусматривающего обмен информа­цией в области банковского надзора. При принятии решения об аккредитации представительства также может учитываться харак­тер двусторонних отношений между Россией и страной происхож­дения кредитной организации (п. 2.1 Положения).

Иностранная кредитная организация, заинтересованная в откры­тии представительства в России, представляет в Управление внеш­них связей Административного департамента письменное заявление на имя Председателя Банка России, в котором излагается цель от­крытия представительства. К заявлению должны быть приложены: устав иностранной кредитной организации; свидетельство о регистрации иностранной кредитной орга­низации или выписка из банковского реестра; согласие контрольного органа страны пребывания иностран­ной кредитной организации; доверенность кредитной организации лицу, ведущему пере­говоры по вопросу открытия представительства; биографическая справка на главу представительства и его за­местителя; рекомендательные письма от не менее чем двух российских банков; последний годовой отчет иностранной кредитной организа­ции; справка об иностранной кредитной организации с информа­цией о структуре ее руководящих органов; согласие арендодателя на предоставление помещения под офис представительства (гарантийное письмо или договор аренды); положение о представительстве; копия платежного поручения о переводе средств за выдачу разрешения на счет Банка России во Внешторгбанке.

Все документы должны быть представлены в двух экземплярах. Документы, исполненные на иностранном языке, подлежат пере­воду на русский язык, нотариальному заверению и легализации консульскими учреждениями России за границей или проставле­нию апостиля (п. 2.2 Положения).

Запрещается открывать представительства на территории ди­пломатических учреждений. Все иностранные сотрудники пред­ставительства обязаны пройти персональную аккредитацию в Банке России и получить служебные карточки. Кандидаты на должность главы и заместителя главы представительства должны иметь юридическое или экономическое образование или опыт работы в банковской сфере не менее 2 лет. Главе представитель­ства и его заместителю не разрешается одновременно работать в российском банке, созданном с участием иностранной кредитной организации, открывшей указанное представительство. После получения и проверки всех требуемых документов Управление внешних связей проводит в установленном порядке согласование вопроса об открытии представительства и аккредитации его ино­странного персонала, в том числе с Департаментом лицензирова­ния деятельности и финансового оздоровления кредитных орга­низаций и Департаментом валютного регулирования и валютного контроля (п. 2.4-2.7 Положения).

Разрешение на открытие представительства подписывается Председателем Банка России или лицом, его замещающим. Разрешение выдается сроком на три года. Численность ино­странного персонала представительства, как правило, не должна превышать двух человек. В случае, если представительству требует­ся большее количество аккредитованных сотрудников, необходи­мость в этом должна быть обоснована в письменном заявлении на имя Председателя Банка России, на основании которого принима­ется решение. В выдаче разрешения на открытие представительст­ва может быть отказано в следующих случаях: не представлены необходимые документы; сообщены сведения, не соответствующие действительности; по решению Банка России.

Разрешение теряет силу, если представительство фактически не приступило к работе в течение шести месяцев с даты его выдачи (п. 2,8-2.11 Положения).

Деятельность и отчетность представительства перед Банком России.

Представительство организует свою работу в соответствии с требо­ваниями российского законодательства и указаниями Центрального банка РФ. После получения разрешения представительство регист­рируется в установленном порядке в Министерстве РФ по налогам и сборам, Пенсионном фонде, Фонде занятости, Фонде социального страхования и Фонде медицинского страхования. Два раза в год представительство отчитывается о своей деятельности перед Банком России.

Деятельность представительства прекращается: по истечении срока, на который выдано разрешение; в случае отзыва лицензии на банковскую деятельность ино­странной кредитной организации, имеющей представительство в России; по решению иностранной кредитной организации, открыв­шей представительство; в случае, если деятельность представительства противоречит российскому законодательству; по решению Банка России без указания причины (п. 3.7 По­ложения).

Вопрос о продлении действия разрешения рассматривается Управлением внешних связей и согласовывается с руководством Департамента лицензирования деятельности и финансового оздоровления кре­дитных организаций и Департамента валютного регулирования и валютного контроля. В особых случаях вопрос о продлении дейст­вия разрешения может выноситься на обсуждение Комитета бан­ковского надзора.

Кроме того, согласно действующему российскому законодатель­ству иностранные кредитные организации вправе осуществлять бан­ковскую деятельность на территории России в двух формах: в форме открытия в России своего филиала (филиала иностранного банка) и в форме участия в уставном капитале кредитных организаций-рези­дентов (в последнем случае такие субъекты получают наименование кредитных организаций с иностранными инвестициями). В отличие от этого, в РК не допускается открытие филиала иностранного банка. Основные особенности правового статуса филиалов иностранных банков и кредитных организаций с иностранными инвестициями установле­ны в виде дополнительных требований к их созданию, государст­венной регистрации и деятельности, которые определены в Федеральном законе «О банках и банковской деятельности» (ст. 17-18), а также в виде детализации таких требований в Положении Центрального банка РФ «Об особенностях регистрации кредитных организаций с иностранными инвестициями и о порядке получения предвари­тельного разрешения Банка России на увеличение уставного капи­тала зарегистрированной кредитной организации за счет средств нерезидентов» от 23 апреля 1997 г. № 437 (в ред. от 4 ноября 2002 г.) [122], В Положении № 437 (п. 2) кредитными организациями с иностран­ными инвестициями названы кредитные организации-резиденты, уставный капитал которых сформирован с участием средств нере­зидентов независимо от их доли в уставном капитале.

Размер (квота) участия иностранного капитала в банковской системе России устанавливается Федеральным законом по предло­жению Правительства РФ, согласованному с Банком России. Ука­занная квота рассчитывается как отношение суммарного капитала, принадлежащего нерезидентам в уставных капиталах кредитных организаций с иностранными инвестициями, и капитала филиалов иностранных банков к совокупному уставному капиталу кредит­ных организаций, зарегистрированных на территории России. Банк России прекращает выдачу лицензий на осуществление бан­ковских операций банкам с иностранными инвестициями, филиа­лам иностранных банков при достижении установленной квоты.

Кредитная организация обязана получить предварительное разрешение Банка России на увеличение своего уставного капита­ла за счет средств нерезидентов, на отчуждение (в том числе про­дажу) своих акций (долей) в пользу нерезидентов, а участники кредитной организации - резиденты - на отчуждение принадле­жащих им акций (долей) кредитной организации в пользу нерези­дентов. Указанные сделки по отчуждению акций (долей) нерези­дентам, совершенные без разрешения Банка России, являются не­действительными. Банк России имеет право наложить запрет на увеличение уставного капитала кредитной организации за счет средств нерезидентов и на отчуждение акций (долей) в пользу не­резидентов, если результатом указанного действия является пре­вышение квоты участия иностранного капитала в банковской сис­теме России. Заявление о намерении увеличить уставный капитал кредитной организации за счет средств нерезидентов и об отчуж­дении акций (долей) в пользу нерезидентов рассматривается Бан­ком России в двухмесячный срок со дня подачи заявления. Ре­зультатом рассмотрения заявления является разрешение Банка России на проведение указанной операции или мотивированный отказ в письменной форме. Если Банк России не сообщил о при­нятом решении в течение установленного срока, указанная опера­ция считается разрешенной.

Банк России вправе по согласованию с Правительством РФ уста­навливать для кредитных организаций с иностранными инвести­циями и филиалов иностранных банков ограничения на осуществ­ление банковских операций, если в соответствующих иностранных государствах в отношении банков с российскими инвестициями и филиалов российских банков применяются ограничения в их созда­нии и деятельности. Банк России имеет право устанавливать допол­нительные требования к кредитным организациям с иностранными инвестициями и филиалам иностранных банков относительно обя­зательных нормативов, порядка представления отчетности, утвер­ждения состава руководства и перечня осуществляемых банковских операций, а также относительно минимального размера уставного капитала вновь регистрируемых кредитных организаций с ино­странными инвестициями и минимального размера капитала вновь регистрируемых филиалов иностранных банков (ст. 18 Закона).

Банк России выдает предварительные разрешения на создание кре­дитных организаций с иностранными инвестициями в виде прин­ципиального согласия на участие конкретного нерезидента в создании кредитной организации - резидента. При рассмотрении во­проса о выдаче разрешения учитывается: уровень использования квоты участия иностранного капитала в банковской системе России; финансовое положение и деловая репутация учредителей-не­резидентов; очередность подачи заявлений.

Банк России может принимать во внимание размер иностран­ных инвестиций в банковской системе России из государств мес­тонахождения учредителей, а также характер двусторонних отно­шений между Россией и государством местонахождения каждого из учредителей. Кроме того, Банком России могут приниматься меры особого контроля в отношении иностранных инвестиций в банковскую систему России от учредителей-нерезидентов с ме­стом регистрации в одном из государств с льготным налоговым режимом и отсутствием тарифных методов таможенного регули­рования или в отношении инвестиций от резидента, в котором доля такого нерезидента превышает 50% (п. 4-5 Положения Центрального банка РФ № 437).

Для получения разрешения учредители представляют в цент­ральный аппарат Банка России (Департамент лицензирования деятельности и финансового оздоровления кредитных организа­ций) заявление (ходатайство) о выдаче разрешения на создание кредитной организации с иностранными инвестициями. Заявле­ние должно содержать указание на нерезидентов - предполагае­мых учредителей кредитной организации; их местонахождение; правовой статус; точный размер предполагаемого участия каждо­го нерезидента в уставном капитале кредитной организации (в числовом и процентном выражении). При приобретении нерези­дентом более 10% уставного капитала создаваемой кредитной ор­ганизации-резидента заявление должно содержать информацию об учредителях такого юридического лица-нерезидента с указа­нием их местонахождения и кратким описанием направления их деятельности. Заявление подписывается лицом, уполномочен­ным на это собранием учредителей кредитной организации с иностранными инвестициями. Разрешением на участие нерезидентов в уставном капитале кре­дитной организации с иностранными инвестициями - кроме до­черней кредитной организации иностранного банка (резидента) - является информационное письмо Банка России. Разрешением на участие нерезидентов в уставном капитале дочерней кредитной ор­ганизации иностранного банка (резидента) является протокол о намерениях, подписываемый учредителями указанной кредитной организации и Банком России. При этом принимается во внима­ние возможность обмена информацией в области банковского над­зора между уполномоченным государственным органом страны, являющейся местонахождением основного учредителя, и Банком России. Основным учредителем дочерней кредитной организации с иностранными инвестициями признается иностранный банк, ко­торый в силу преобладающего участия в уставном капитале либо в соответствии с заключенным договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые своей дочерней кредитной организацией. После получения разрешения Банка России учредители кредит­ной организации с иностранными инвестициями (как резиденты, так и нерезиденты) представляют в территориальное учреждение Банка России по месту предполагаемого нахождения кредитной организации документы, указанные в Инструкции Центрального банка РФ «О порядке применения федеральных законов, регламентирующих процедуру регистрации кредитных организаций и лицензирования банковской деятельности» от 23 июля 1998 г. № 75-И (в ред. от 5 июля 2002 г.) [123]. К указанным документам прилагается копия разрешения Банка России на создание кредитной организации с иностранны­ми инвестициями. В случае отклонения Банком России заявления о выдаче разрешения на создание кредитной организации с иностранными инвестициями учредителям направляется мотивиро­ванный отказ (п. 9-14 Положения № 437).

Для получения разрешения кредитная организация представля­ет заявление, которое должно содержать сведения, указанные в п. 7 названного выше Положения. Если кредитная организация-рези­дент зарегистрирована в форме открытого акционерного общества, в заявлении должно быть также указано, будет ли являться нерези­дент номинальным держателем доли уставного капитала, и если будет, то указать полную информацию об окончательном бенефи­циаре доли. Нерезидент, приобретающий акции кредитных органи­заций на первичном рынке, должен быть указан в реестре владель­цев по итогам такого приобретения. Территориальное учреждение Банка России запрашивает центральный аппарата (Департамент ли­цензирования) Банка России о возможности увеличения уставного капитала кредитной организации за счет средств нерезидентов с учетом размера участия иностранного капитала в банковской сис­теме России. Департамент лицензирования в срок, не превышаю­щий пяти рабочих дней, направляет территориальному учрежде­нию Банка России ответ, на основании которого территориальное учреждение Банка России направляет кредитной организации ин­формационное письмо, являющееся разрешением на участие нерезидента в уставном капитале кредитной организации-резидента (либо такое разрешение предоставляет центральный аппарат Банка России непосредственно). Разрешение действительно в течение од­ного года со дня его получения. В течение указанного срока кредитная организация должна представить требуемые Банком России доку­менты на увеличение уставного капитала за счет средств нерезиден­тов. Если Банк России не сообщил о принятом решении в течение двух месяцев со дня подачи заявления, операция по увеличению ус­тавного капитала кредитной организации за счет средств нерези­дентов считается разрешенной. Требуемые Банком России доку­менты на увеличение уставного капитала должны быть представле­ны в течение одного года со дня истечения двухмесячного срока с даты подачи заявления в Банк России. В случае отклонения Банком России заявления о выдаче разрешения на увеличение уставного капитала кредитной организации за счет средств нерезидентов зая­вителю направляется мотивированный отказ (п. 19-27 Положения № 437).

Дочерняя кредитная организация иностранного банка (рези­дент) вправе открывать на территории России филиалы в соот­ветствии с законодательством Российской Федерации и норма­тивными актами Банка России после получения предварительного разрешения. Для получения разрешения на открытие филиала на территории России дочерняя кредитная организация иностран­ного банка направляет заявление о выдаче разрешения в террито­риальное учреждение Банка России, осуществляющее надзор за ее деятельностью.

Территориальное учреждение Банка России в срок, не превы­шающий 15 рабочих дней, направляет в центральный аппарат Банка России (Департамент лицензирования) заключение, содержащее информацию о финансовом состоянии кредитной организации, и обоснование целесообразности открытия филиала, К заключению прилагается копия заявления кредитной организации. Банк России при рассмотрении вопроса об открытии филиала дочерней кредит­ной организации иностранного банка может запросить дополни­тельную информацию о деятельности кредитной организации, не­обходимую для принятия решения,

После получения разрешения дочерняя кредитная организация иностранного банка открывает филиал в порядке, установленном Инструкцией Центрального банка РФ № 75-И. Если лицо, осуществляющее функ­ции единоличного исполнительного органа кредитной организа­ции, является иностранным гражданином или лицом без граждан­ства, коллегиальный исполнительный орган кредитной организа­ции должен быть сформирован не менее чем на 50% из граждан Российской Федерации. Комитету банковского надзора Банка России предоставляется право принимать решение об ином соотноше­нии иностранных граждан, лиц без гражданства и граждан России в коллегиальном исполнительном органе с указанием срока дейст­вия такого решения. В случае предложения на должность руково­дителя коллегиального исполнительного органа или главного бух­галтера кредитной организации с иностранными инвестициями кандидатуры иностранного гражданина или лица без гражданства к документам о его квалификации, подтвержденным Министерст­вом образования РФ, прилагается подтверждение на право трудо­вой деятельности, выданное на имя указанного лица территори­альными органами Федеральной миграционной службы России, а также документ, подтверждающий знание одним из руководителей (если все руководители являются иностранными гражданами и/или лицами без гражданства) русского языка. Количество работ­ников - граждан Российской Федерации должно составлять не менее 75% общего количества работников кредитной организации с иностранными инвестициями. Составленные на иностранном языке документы представляются в Банк России с нотариально за­веренным переводом на русский язык. Документы, представляе­мые нерезидентами в Банк России, должны быть в установленном порядке легализованы, если иное не предусмотрено международ­ными договорами, участниками которых являются Россия и госу­дарство местонахождения учредителя (участника)-нерезидента (п. 28-33 Положения № 437).

Правовой статус иностранных банков в США. Присутствие иностранных банков в Соединенных Штатах зна­чительно. На 31 декабря 1986 г. 259 иностранных банков управля­ли 398 лицензированными в штатах филиалами и агентствами, 32 из которых были застрахованы ФКСВ. Кроме того, на федераль­ном уровне было зарегистрировано 89 иностранных филиалов и агентств, три из которых были застрахованы ФКСВ.

До 1978 г. все иностранные банки, осуществляющие деятель­ность в Соединенных Штатах, вели ее на основании норм штатов, которые разрешали такую деятельность. Однако Закон о между­народной банковской деятельности 1978 г. создал дуалистиче­скую регулятивную систему, которая перевела на федеральный уровень регулирование большого числа внутренних операций иностранных банков, но не лишила штаты их регулятивной роли. В этом разделе рассматривается регулирование деятельности иностранных банков в Соединенных Штатах.

До принятия Закона о международной банковской деятельно­сти иностранные банки имели определенные преимущества в кон­куренции с местными банками. Иностранные банки могли сво­бодно создавать конторы, не принимая в расчет границы штатов (в штатах, которые разрешали иностранным банкам вести дея­тельность), поскольку не существовало соответствующих феде­ральных норм, чтобы предотвратить такую межштатную экспансию. Закон МакФаддена (12 У8С 36,в) и Поправка Дугласа к Закону о банковскойхолдинговой компании (12 118С 1842.6), которые запретили межштатную экспан­сию местных банков, не применялись к иностранным банкам (5. Кер. № 1073,951Н Соп §. 2 (1, 5е55. 7—8 (1978)).

Кроме того, на иностранные банки, которые не приобрели внутренние банки, не распространялись ограничения для небанков­ской деятельности, предусмотренные Законом о банковской хол­динговой компании. Таким образом, такие иностранные банки могли заниматься небанковской деятельностью в этой стране, а это не было разрешено местным банкам. Когда присутствие иностранных банков в Соединенных Штатах расширилось, вопрос о равенстве в конкуренции для иностранных и местных банков­ских организаций стал особенно важен.

Кроме вопросов конкуренции, Совет Федеральной резервной системы был озабочен тем, что отсутствие федерального регули­рования деятельности иностранных банков в Соединенных Шта­тах ограничило его роль как центрального банка. Совет был уве­рен, что федеральное регулирование деятельности иностранных банков в стране необходимо, чтобы более эффективно проводить денежную политику.

Закон о международной банковской деятельности 1978 г. был попыткой конгресса решить эти вопросы. В основе закона «на­циональный режим», который обеспечивал равное отношение к иностранным и местным банкам. Конгресс отверг политику, ко­торая бы увязывала права иностранного банка в Соединенных Штатах с отношением страны банка к банкам США.

Существует ряд способов, которые может использовать ино­странный банк, чтобы проникнуть в Соединенные Штаты. Напри­мер, иностранный банк может приобрести местный банк в каче­стве отделения, зарегистрировать устав филиала или агентства по соответствующему закону или попытаться зарегистрировать устав эдж-корпорации согласно федеральному закону. Эдж-корпорации разрешены параграфом 25 .а) Закона о Федеральной ре­зервной системе (12 У8С 611—613) и могут заниматься такими видами деятельно­сти, как принятие вкладов для перевода за рубеж или финансирования проектов за рубежом и ввоз или вывоз товаров. Деятельность эдж-корпорации регулируется Советом Федеральной резервной системы (12 ОЗС 211.4). Иностранные банки могут также открывать в Соединенных Штатах пред­ставительства. Такое представительство не ведет банковскую деятельность и не подпадает под регулирование или ревизии органов по банковской деятельности. Представительство может использоваться для совершения сделки с банком-корреспондентом или для осуществления публичных сношений. По Закону о ме­ждународной банковской деятельности министерство финансов должно быть уве­домлено о создании представительства (12 115С 31.а); 31 СРК. 123). По Закону о международной банковской деятельности ино­странный банк должен выбрать «штат основной конторы», в ко­торой он может свободно заниматься деятельностью по приему вкладов. Иностранный банк, приобретающий местный банк или создающий базовый филиал, как правило, указывает соответ­ствующий штат как штат основной конторы. Иностранные банки, которые до вступления в силу Закона о международной банковской деятельности имели филиалы или банки более чем в одном штате, получили возможность выбрать штат основной конторы.

По Закону о международной банковской деятельности ни один иностранный банк не может создавать дополнительные филиалы или агентства за пределами штата основной конторы, если только штат, где он собирается сделать это, прямо не разрешит это, и, если это касается филиала, иностранный банк соглашается при­нимать только иностранные средства и связанные с иностранны­ми финансами вклады, которые могла бы принимать расположен­ная в этом месте эдж-корпорация. Таким образом, иностранные банки существенно ограничены в возможности принимать мест­ные индивидуальные вклады территорией одного штата. Более того, иностранный банк не может приобретать банки, располо­женные за пределами штата своей основной конторы, если при­обретение запрещено поправкой Дугласа к Закону о банковской холдинговой компании, как если бы иностранный банк был мест­ной банковской холдинговой компанией. Таким образом, Закон о международной банковской деятельности в целом создает для иностранных банков равные конкурентные условия с местными банками и банковскими холдинговыми компаниями, поскольку это касается межштатной деятельности [124, с. 618-642].

Международная банковская деятельность зани­мает место в наиболее сложной правовой структуре, которую только можно представить, а нормы Соединенных Штатов со­ставляют не что иное, как одну часть очень большой и запутанной структуры регулирования.