3.1Сделки иностранных банков по размещению денег

Сделки иностранных банков как других видов банков представляют собой отношения банковского займа, которые именуются также кредитными отношениями, поэтому, на наш взгляд, необходимо разобраться с соотношением понятий «заем», «кредит», «банковский заем».

Общеизвестный термин «кредит» происходит от латинского слова creditum – ссуда, долг в широком смысле означает “ссуду, предоставление ценностей (денег, товаров) в долг” [125, с. 220]. При этом понятия “кредит”, “заем”, “долг” и “ссуда” зачастую используются как синонимы, хотя в экономической литературе, как правило, встречается термин “кредит”, а в юридической – “заем” или “долг”. Ввиду того обстоятельства, что ГК РК не содержит понятия кредита, или кредитного договора, а оперирует понятиями заем, банковский заем, то мы в своей работе, рассматривая правовую природу данной группы отношений, будем употреблять понятия “банковский заем”, “заемные отношения в банковской сфере”.

Что касается соотношения между понятиями займа и кредита, то следует отметить, что понятие кредита более широкое понятие, чем понятия займа или банковского займа, вклада, так заем является лишь отдельной правовой формой организации кредита. Кредит же может иметь и другие правовые формы, например, в виде условий оплаты любого воздмездного договора либо быть оформлен векселем или иными длговыми ценными бумагами. Кроме того, кредит может иметь денежную или товарную форму, трансформироваться в различные формы в зависимости от сферы обращения, например, может трансформироваться из банковского кредита в коммерческий, и наоборот [90, с. 88].

Таким образом, экономисты рассматривают кредит как «передачу ценностей (обычно денег) из одного хозяйства в другое, при котором получение эквивалента (равноценности) отделено некоторым промежутком времени» [126, с.

Как видно, в понятие кредита в широком смысле слова входят заем, банковская ссуда, денежный вклад, а также рассрочка, отсрочка платежа и авансовые платежи. Разновидностями кредита выступают денежный кредит (договор займа и кредита), представляющий собой передачу денег или иных вещей, определяемых родовыми признаками в собственность должнику с обязательством вернуть то же количество денег или вещей, и коммерческий кредит представляющий собой отсрочку исполнения обязанности должника по основному обязательству.

С позиции Э.Э Батизи возросшая роль кредита во внешнеэкономической деятельности в современных условиях обусловлена, прежде всего, следующими причинами: 1) ростом доли науко- и технико-емких товаров и услуг в мировом экспорте, требующих крупных финансовых ресурсов и сравнительно продолжительного времени для осуществления расчетов; 2) большим выбором предлагаемых на мировом рынке товаров, дающим преимущества покупателям: идет определенное соревнование за их заполучение, в том числе и по линии кредитования; 3) ростом числа тех потенциальных покупателей, которые не располагают в достаточном объеме валютными ресурсами и с которыми торговые связи могут быть поддержаны только за счет кредитов [128, с. 178].

С правовой точки зрения под заемными (кредитными) отношениями в широком смысле слова понимаются правоотношения, возникающие при передаче кредитором должнику денег или вещей, определяемых родовыми признаками, с условием возврата эквивалентного количества денег или таких же вещей либо при предоставлении одной стороной другой стороне отсрочки исполнения какой-либо обязанности по договору [129, с.

В узком смысле слова, согласно трактовке, предложенной Е.С. Компанеец, Э.Г. Полонским, заемные (кредитные) отношения представляют собой правоотношения, возникающие при предоставлении (передаче, использовании и возврате) денежных средств или других вещей, определяемых родовыми признаками, на условиях возврата [54, с. 69]. В этом случае кредитные отношения оформляются договором займа.

Таким образом, понятия займа и кредита тесно переплетены. Более того, как верно отмечает Е.А. Суханов, именно займу гражданское право придает характер универсальности, а кредитный договор является особой самостоятельной разновидностью отношений займа [130, с. 9]. Вместе с тем, однозначности в понимании кредита и займа в юридической литературе не наблюдается. Высказываются различные суждения, в частности мнение В.Г. Залевского о том, что, несмотря на изначальную общность и сходность регулируемых отношений, термины «заем» и «кредит» с правовой точки зрения не могут употребляться в качестве синонимов, так как каждый из них имеет специальную область применения [131, с. 77]. Но четкого разграничения между этими терминами в действующем законодательстве, да и в теории права не проводится.

Так, например, в специальном законодательстве РК о банках и банковской деятельности, а также в законодательстве о возвратной системе финансирования инвестиций употребляется кредитный договор. В Законе РК «О возвратной системе финансирования инвестиций» 12 апреля 1993 г. [132] устанавливалось, что кредитный договор выступает основанием для предоставления инвестору средств из республиканского бюджета, банковских кредитных ресурсов или временно свободных ресурсов для физических лиц. Что касается банковской практики, то там применяются самые разнообразные названия договоров, оформляющих предоставление банками кредитов: договор банковской ссуды, договор банковского займа, договор банковского кредита, кредитный договор и т.д.

Следовательно, несмотря на отказ законодателя от применения понятия «кредитный договор» и отсутствие его в гражданском законодательстве, оно используется в других нормативных правовых актах.

Разобравшись с соотношением понятий «заем», «кредит», «банковский заем», продолжим рассмотрение правовой природы заемных отношений в банковской сфере. Денежные обязательства выступают предметом деятельности по оказанию банковских услуг, то есть банковской деятельности. В свою очередь, банковская деятельность является одним из видов предпринимательской деятельности, направленной на удовлетворение потребностей в определенных услугах в финансовом секторе экономики.

Правовой формой отношений в банковской сфере являются определенные гражданско-правовые сделки (договоры), именуемые в связи с классификацией по видам предпринимательской деятельности банковскими. При этом необходимо отметить, что экономическое содержание и правовая форма любой экономической деятельности являются неразрывными и взаимообусловленными элементами.

С точки зрения Е.Б. Осипова, содержание любой экономической деятельности обусловливает сущность правовой формы, а правовая форма служит необходимым средством организации и закрепления экономического содержания этой деятельности и поэтому является ее неотъемлемой частью [44, с. 7-13].

Заемные отношения в банковской сфере, как отношения по поводу осуществления предпринимательства в сфере посредничества по предоставлению денежного кредита, относятся к разновидности гражданского правоотношения, так как эти отношения характеризуются признаком равноправия субъектов.

В казахстанском законодательстве кредитная деятельность представлена как совершение банковских операций. В соответствии с п.2 ст. 30 Закона РК о банках и банковской деятельности предусмотрен перечень банковских операций, основная часть которых как раз и представляет собой услуги по посредничеству в предоставлении денежного кредита. Эти банковские операции составляют содержание заемных отношений в банковской сфере.

Договор банковского займа входит в категорию банковских договоров, выделяемых по признаку особого субъектного состава (непременным субъектом выступает банк). При этом, как подчеркивает Е.Б. Осипов, банковские договоры относятся, как и другие гражданско-правовые договоры, к юридическим фактам и одновременно являются основаниями возникновения банковских заемных отношений [133, с. 162-170].

Основная сущность и предпосылка посреднических услуг банков по размещению капитала заключается в преобразовании банковского кредита в товарный. Трансформация банковского кредита в товарный может осуществляться путем дисконтирования, то сеть учета векселей, счетов-фактур (факторинг) и прочих коммерческих ценных бумаг, или предоставления ссуд под залог векселей, варрантов, коносаментов, а также под залог товаров, срок оплаты которых еще не наступил.

Рассмотрим классификацию банковских заемных отношений в соответствии со сложившейся банковской практикой, нашедшей свое отражение в инструктивном материале Нацбанка РК (например, в Инструкции Нацбанка РК, утвержденной на заседании Директората Нацбанка РК от 27 апреля 1995 г.).

В зависимости от правового положения кредитора банковские займы делятся на централизованные, бюджетные, банковские, займы небанковских финансовых учреждений, коммерческие, внешние.

В зависимости от правового положения заемщика банковские займы делятся на три группы: 1) займы, предоставляемые финансовым институтам (Правительству РК, внебюджетным фондам, банкам, небанковским финансовым учреждениям); 2) займы, предоставляемые нефинансовым агентам (хозяйствующие субъекты различной формы собственности, осуществляющие свою деятельность во всех сферах экономики); 3) займы, предоставляемые на потребительские цели.

В зависимости от срока использования банковские займы подразделяются на краткосрочные (до 12 месяцев), среднесрочные (от 1 года до 5 лет), долгосрочные (свыше 5 лет).

В зависимости от назначения и характера использования банковские займы делятся на займы в основные фонды и займы в оборотный капитал.

По назначению и видам обеспечения банковские займы подразделяются на обеспеченные (неустойкой, гарантией, поручительством, залогом), застрахованные и необеспеченные (бланковые).

По степени возвратности банковские займы можно разделить на срочные (стандартные), просроченные (нестандартные, неудовлетворительные, сомнительные, убыточные).

По валюте предоставления банковские займы делятся на займы в иностранной валюте и займы в тенге.

По условиям предоставления банковские займы могут быть авальными, акцептными, акцептно-рамбурсными, аукционными, ипотечными, консорциальными, лизинговыми, ломбардными, льготными, онкольными, револьверными, резервными, сезонными, факторинговыми, форфейтинговыми и другими.

В зависимости от объекта кредитования банковские займы можно классифицировать следующим образом: на пополнение недостатка собственных средств, под совокупность материальных запасов и производственных затрат, на экспортные и импортные поставки товаров и затраты по внешнеэкономической деятельности, на сырье, материалы и иное имущество, приобретаемые гражданами, занимающиеся индивидуальной трудовой деятельностью, залогово-ссудные операции ломбардов, на сезонный разрыв между доходами и расходами театров, парков, аттракционов, на финансирование капитальных вложений, на выплату заработной платы, на быстроокупаемые и высокоэффективные мероприятия.

Помимо различных видов договоров банковского займа, в качестве форм банковского заимствования, наиболее часто применяемых во внешнеэкономической деятельности, можно назвать лизинг, безоборотное финансирование по уступку права требования, а также учет коммерческих счетов, векселей и иных долговых обязательств (факторинг, форфейтинг) [7, с. 281].

Таким образом, мы рассмотрели понятие и определили правовую природу заемных отношений в банковской сфере. Данные отношения выступают видом денежного обязательства, регулируемого нормами гражданского права.

Понятие и характеристика гражданско-правового обеспечения заемных отношений в банковской сфере Республики Казахстан. Понятие правового обеспечения тех или иных общественных отношений в юридической литературе встречается, но не определяется. Как правило, понятие правового обеспечения отождествляется с понятием правового регулирования. Так, авторы при изложении тех или иных положений употребляют эти понятия как взаимозаменяемые [77, с. 323].

В других случаях обеспечение трактуется как более широкое понятие, чем правовое регулирование, т.е. правовое регулирование является одной из форм правового воздействия и представляет собой осуществляемое при помощи правовых средств результативное, нормативно-организационное воздействие на общественные отношения [134, с. 448].

Кроме того, в юридической литературе можно встретить понимание правового регулирования в узком смысле – только как часть способов воздействия права на поведение людей, которые связаны с реализацией норм права в правоотношениях (данным Ю.К. Толстым) [135, с. 121] или в широком смысле как все формы воздействия государства на поведение и деятельность людей путем издания норм права, их применения и обеспечения их реализации (предложенным Л.С. Явичем) [136, с. 27-28].

По мнению И.В. Амирхановой, правовое обеспечение и правовое регулирование не являются тождественными понятиями. Понятие правового обеспечения более широкое, охватывающее, включающее в себя и правовое регулирование. И.В. Амирханова указывает, что содержание правового обеспечения определяет как совокупность мер, приемов и способов определения границ поведения индивида в обществе, создание условий для формирования и реализации его интересов, правовое обеспечение охватывает, в том числе и непосредственное правовое воздействие на поведение личности с целью обеспечения интересов других лиц, так и защиту ее собственных прав и законных интересов [137, с. 44-45]

Законодательную базу, призванную обеспечить должное правовое регулирование заемных отношений в Республике Казахстан составляют следующие нормативные правовые акты: ГК РК (Общая и Особенная части), Налоговый Кодекс РК, Закон РК о банках и банковской деятельности, Закон РК "О регистрации залога движимого имущества" от 30 июня 1998 г. [138], Закон РК "О страховой деятельности в Республике Казахстан" от 18 декабря 2000 г. [139], Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, "Об ипотеке недвижимого имущества" от 23 декабря 1995 г. [140], Закон РК «О микрокредитных организациях» от 6 марта 2003 г. [141] и другие законодательные акты.

Наряду с этим, можно выделить некоторые подзаконные акты, в частности, также ряд постановлений Правительства РК: "О мерах по реализации Закона Республики Казахстан "О регистрации залога движимого имущества" от 19 ноября 1998 г. N 1181[142], "О реализации государственной жилищной политики в новых экономических условиях" от 22 августа 1997 г. N 1277 [143], "Об утверждении порядка залога земельных участков и прав землепользования в обеспечение ипотечных кредитов" от 6 июня 1996 г. N 711 [144] и другие нормативные правовые акты.

Таким образом, в современный период заемные отношения регулируются сложным комплексом нормативных правовых актов: законами, указами Президента Республики Казахстан, постановлениями Правительства Республики Казахстан и другими законодательными актами, а также принятыми во исполнение законодательных актов инструкциями и правилами Нацбанка РК.

Кроме норм национального законодательства, участники заемного обязательства могут делать ссылку на применение норм международного права. Нельзя не сказать и о том, что в регулировании заемных операций, проводимых банками, значительное место принадлежит деловым обыкновениям и банковским обычаям.

Правовая характеристика договора банковского займа. Кредитование предприятий и населения относится к традиционным видам банковских услуг и оформляется договором банковского займа, который широко используется в банковской деятельности с целью наиболее выгодного размещения денежных средств. По договору банковского займа кредитор (займодавец) передает в собственность (хозяйственное ведение, оперативное управление) денежные средства ссудополучателю (заемщику) на условиях срочности, платности и возвратности.

К договору банковского займа применяются правила, предусмотренные главой 36 ГК РК с учетом особенностей, закрепленных в статье 728 ГК РК, а также нормы, содержащиеся в Законе о банках.

Договор банковского займа согласно действующему законодательству является разновидностью договора займа и отличается рядом особенностей. Во-первых, кредитный договор характеризуется специальным субъектным составом: в качестве кредитора (займодателя) выступает специализированная организация – банк или иное кредитное учреждение, имеющее лицензию Нацбанка РК, которое регулярно, на профессиональной основе осуществляет деятельность по представлению кредитов. Во-вторых, кредит предоставляется только в денежной форме. В отличие от обычного договора займа предметом кредитного договора являются только деньги, которые могут быть представлены в будущем. В-третьих, кредитный договор, заключаемый коммерческими банками с клиентами, является возмездным и во всех случаях должен быть заключен в письменной форме, несоблюдение которой влечет его недействительность.

По вопросу определения правовой функции и понятия договора банковского займа в юридической литературе были высказаны различные точки зрения. Е.С. Компанеец, Э.Г. Полонский выделяют договор банковского займа в качестве самостоятельного договора [54, С. 75]. Отстаивая свою позицию, сторонники данного подхода указывают на особое правовое положение банка, который выступал одновременно и как хозяйствующий субъект и как орган государственного управления. Такое мнение сформировалось в условиях тотального государственного регулирования банковской деятельности, плановой основы распределения кредитных ресурсов и монопольного положения Госбанка в банковской системе.

В настоящее время в связи с переориентацией экономики на рыночные механизмы хозяйствования, а также с изменениями, произошедшими в банковской системе, коммерческие банки – банки, занимающие второй уровень банковской системы, не являются органами государственного управления, и их деятельность по обслуживанию клиентов строится на началах юридического равенства участников имущественного оборота.

Таким образом, аргументы, выдвигаемые сторонниками признания самостоятельности кредитного договора в нынешних экономических условиях неприемлемы. Следовательно, нет оснований считать кредитный договор в качестве самостоятельного договора, отличного от договора займа.

Кроме того, как справедливо указывает Е.Б.Осипов, в связи с произошедшими значительными изменениями в экономике страны стал другим методологический подход к банковским заемным правоотношениям, в частности и к договору займа в банковской сфере. Изменился и законодательный подход к данной проблеме [44, с. 121]. Так, в соответствии со статьей 727 ГК РК договор банковского займа является разновидностью займа, с учетом особенностей, закрепленных в статье 728 ГК РК.

Е.А. Флейшиц полагает, что кредитный договор является разновидностью займа [145, с. 213-218].

Третья группа авторов – сторонников теории хозяйственного права, например, В.Ф. Кузьмин, считали кредитный договор разновидностью хозяйственного договора [146, с. 35-39].

Следующая точка зрения, представленная Н.С. Малеиным, состоит в отрицании существования договора банковской ссуды ввиду полного государственного регулирования кредитных отношений и отсутствия соглашения сторон [98, с. 43-4].

Наконец, пятую позицию высказал И.С. Гуревич, признававший кредитный договор комплексным договором, который одновременно регулируется нормами различных отраслей права: гражданского и административного [147, с. 50]. В основу данной точки зрения положена двойственная правовая природа Госбанка, который выступал и как орган государственного управления и как хозяйствующий субъект, выполняющий два вида функций: властно-организационные и оперативно-хозяйственные.

Последний подход в настоящее время несостоятелен ввиду перехода республики к рыночным основам хозяйствования и изменениями, произошедшими в структуре банковской системы. Современная банковская система Республики Казахстан состоит из двух уровней. Первый уровень занимает Нацбанк РК, второй – коммерческие банки, чьи взаимоотношения с клиентами строятся на основе равенства сторон. Таким образом, банк, предоставляя кредит клиенту, выступает в гражданском обороте как хозяйствующий субъект, не являясь одновременно органом государственного управления.

Нельзя не отметить мнение еще А.И. Худякова, который, рассматривая правовую природу договора, различает два вида договора банковской ссуды: между Нацбанком и коммерческим банком и между коммерческим банком и клиентом, что связано с организацией в Республике Казахстан двух ступенчатой системы кредитования предпринимателей [89, с. 128].

В связи с этим банковские заемные отношения также разделяются на два вида: первое в цепи «Нацбанк - коммерческий банк», второе «коммерческий банк – заемщик». Первый вид заемных отношений является финансово-правовым, так как Нацбанк, осуществляя задачу проведения единой государственной политики в области кредитования, при предоставлении кредитов выступает в качестве органа государственного управления. Кредит здесь выступает формой государственного финансирования тех производств, которые отличаются низкой рентабельностью. Следовательно, как полагает А.И. Худяков, эти заемные отношения регулируются нормами финансового права, тогда как второй вид заемных отношений, возникающих при кредитовании коммерческими банками своих клиентов, являются гражданско-правовыми и регулируются с помощью метода юридического равенства сторон [89, с. 129-141]. Мы же полагаем, что не всегда отношения «Нацбанк – коммерческий банк» являются финансово-правовыми (т.е. публично-правовыми), здесь возможно возникновение двух групп правоотношений – 1) когда Нацбанк выступает в качестве лицензирующего и контролирующего органа, то складываются публично-правовые отношения, когда же речь идет о предоставлении займа или кредита (в том числе и государственного), то возникают гражданско-правовые (т.е. частно-правовые) отношения, и соответственно, они входят в сферу регулирования гражданского законодательства, а не финансового законодательства (или какого-либо другого).

Кроме того, в юридической литературе спорной является юридическая квалификация договора банковского займа, оформляющего заемные отношения. В литературе не сложилось единого мнения по поводу того, относится ли кредитный договор к реальным или консенсуальным договорам. Одни авторы (Е.А. Флейшиц) считают договор банковского займа консенсуальным, то есть заключенным с момента достижения соглашений сторон по всем существенным условиям, и относят его к категории взаимных договоров [145, с. 215-216]. Другие авторы (И.С. Гуревич, О.С. Иоффе) относят договор банковского займа к числу реальных договоров, то есть заключенных с момента передачи имущества (денег) и считают его односторонним [148, с. 46-53; 149, с. 377].

Данные точки зрения были высказаны в период, когда заключение кредитного договора осуществлялось путем представления в банк заявления о предоставлении кредита, на котором совершалась разрешительная надпись управляющего банка. Сторонники первой точки зрения надпись управляющего банка о выдаче кредита рассматривали в качестве акцепта-согласия с предложением клиента заключить кредитный договор. Сторонники второй точки зрения полагали, что кредитный договор считается заключенным с момента зачисления денег на счет клиента и, соответственно, разрешительную надпись не рассматривали в качестве акцепта, а как распоряжение работника банка, который был обязан зачислить определенную сумму на счет клиента.

В настоящее время, согласно, действующего законодательства договор банковского займа, будучи разновидностью займа, является консенсуальным, то есть для его заключения, необходимо достижения соглашения по всем существенным условиям договора. Другое дело сам договор займа, который по своей природе является односторонним и реальным, поскольку для его заключения необходимо осуществить передачу денег. Отличия обусловлены особым субъектным и объектным составом договора банковского займа.

Кроме того, изменился и порядок заключения договора банковского займа. Так, клиент, желающий получить банковский заем и коммерческий банк, желающий выгодно разместить временно свободные денежные средства, подписывают единый документ. Необходимо отметить, что в юридической литературе была высказана точка зрения, согласно которой, договор о предоставлении банковского займа, заключенный между клиентом и банком, объединяет сразу два договора: предварительный договор о заключении договора банковского займа в будущем и собственно сам договор банковского займа, который считается заключенным с момента предоставления определенной суммы [8, с. 234].

Другие авторы, например, М.М. Агарков, рассматривают в качестве самостоятельного договора предварительный договор о предоставлении кредита. Сам кредитный договор, согласно, данной точке зрения представляет собой предварительный договор к договору займа, по которому банк обязуется представить кредит в определенной форме и на определенных условиях [42, с. 81-82].

По поводу правовой природы договора банковского займа в настоящее время ряд авторов высказали мнение, согласно которому предварительный договор составляет неотъемлемую часть данного договора. Кредитный же договор может быть как реальным, так и консенсуальным, в случае если в договоре содержится обязанность банка предоставить заем в размере, в сроки и на условиях, согласованных сторонами [150, с. 342].

На наш взгляд, предварительный договор не является составной частью договора банковского займа, это самостоятельный вид договора. Поскольку предварительный договор, в соответствии со статьей 390 ГК РК может быть заключен при достижении согласия сторон о заключении в будущем любого вида договора, в том числе и кредитного.

В этой связи Артюх К.Ю. отмечает, что в банковской практике при предоставлении займов часто в содержание договора банковского займа включаются условия предварительного договора о предоставлении займа, так как момент заключения договора банковского займа и момент предоставления денежных средств не совпадают [4, с. 123].

По своей юридической природе данный договор является консенсуальным, возмездным и двусторонним. В отличие от договора займа он вступает в силу уже в момент достижения сторонами соответствующего соглашения, до реальной передачи денег заемщику. Это дает возможность заемщику при необходимости понудить кредитора к выдаче кредита, что исключается в заемных отношениях.

В соответствии с параграфом 1 главы 39 ГК, а именно – ст. 739 ГК, понятие договора банковского обслуживания дается как обозначение всех видов банковских договоров – договоров с участием банков, в соответствии с которыми оказываются банковские услуги. Договором банковского обслуживания предполагается оказание банком клиенту банковских услуг, а также оплату клиентом этих услуг, если только договором не предусмотрено иное (например, договором может быть предусмотрена безвозмездность банковской услуги либо даже оплата банком клиенту вознаграждения за пользование банковской услугой). И в этом плане, с точки зрения Е.Б. Осипова, понятие “договор банковского обслуживания” выступает родовым понятием по отношению ко всем видам банковских договоров, которые перечислены в подпунктах 1)-3) п. 2 ст. 739 ГК – договору банковского счета, договору перевода денег, договору банковского вклада, так и в соответствии с оговоркой, содержащейся в подпункте 4) п. 2 ст. 739 ГК, ко всем иным видам банковских договоров, содержащимся (например, договор банковского займа, договор финансирования под уступку денежного требования, договор хранения ценностей в банке, договор купли-продажи валютных ценностей) или не содержащимся в ГК [49, с. 354].

Если исходить из классификаций банковских договоров, предложенных в литературе [44, с. 125], то договор банковского займа можно отнести к категории банковских договоров по размещению денежных средств.

В мировой практике широко используется заключение кредитных договоров и кредитных соглашений. Характеризуя сложившуюся систему кредитных взаимоотношений, Эриашвили Н.Д. замечает, что кредитные ресурсы банка формируются за счет собственных средств банка, средств юридических лиц, находящихся на их счетах, включая средства, привлеченные в форме депозитов под вексельное обеспечение, вкладов физических лиц, привлеченных на определенный срок и до востребования, кредитов, полученных в других банках, иных привлеченных средств [151, с. 114]. Ю.Г. Басин, М.К. Сулейменов отмечают, что во многих зарубежных государствах, включая республики СНГ, страны Европы и Америки денежный заем в ходе предпринимательской деятельности является обычной и весьма распространенной гражданско-правовой сделкой [152, с. 4].

В частности, В Российской Федерации (РФ) гражданское законодательство содержит ряд статей, посвященных кредитному договору, согласно которым к отношениям по кредитному договору применяются правила, предусмотренные положениями о договоре займа, если иное не предусмотрено правилами о кредите и не вытекает из существа кредитного договора (ст.ст. 819-821 ГК РФ) [153]. К особенностям кредитного договора по российскому законодательству можно отнести следующие: право отказа от предоставления или получения кредита и порядок начисления процентов за пользование кредитными средствами и определения размеров процентов, начисляемых при просрочке должника, если он не предусмотрен договором [154].

Так, кредитор вправе отказаться от предоставления заемщику предусмотренной кредитным договором суммы полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок. Заемщик вправе отказаться от получения кредита полностью или частично, уведомив об этом кредитора до установленного договором срока его предоставления, если иное не предусмотрено законом или договором. В случае нарушения заемщиком предусмотренной кредитным договором обязанности целевого использования кредита кредитор вправе отказаться от дальнейшего кредитования заемщика по договору. Вместе с тем, кредитный договор может содержать условия о запрещении отказа заемщика от кредита либо обязывающие его в этом случае возместить кредитору убытки, возникшие по причине расторжения или изменения заемщиком кредитного договора.

Хотя кредитный договор вступает в силу с момента его подписания сторонами, проценты за пользование кредитными средствами начисляются с момента поступления кредитных средств на счет заемщика, либо с даты, когда кредитор должен был предоставить денежные средства, так как проценты на сумму кредита выплачиваются за время реального пользования кредитными средствами. В случае изменения Центральным банком РФ ставки рефинансирования кредитор вправе в одностороннем порядке увеличить размер процентов за пользование заемными средствами лишь в случае, когда это право предусмотрено в кредитном договоре. Если в договоре не указан размер процентов, начисляемых при просрочке должника, кредитор вправе требовать от заемщика проценты в размере, определяемом на основании публикаций в официальных источниках информации и средних ставках банковского процента по краткосрочным валютным кредитам, предоставляемым в месте нахождения кредитора. При отсутствии таких публикаций размер определяется на основании справки одного из ведущих банков в месте нахождения кредитора, подтверждающей применяемую им ставку по краткосрочным валютным кредитам [155].

Таким образом, можно присоединиться к мнению, высказанному С.П. Мороз о том, что название данного договора договором банковского займа является более точным и правильным, чем кредитным договором, так как кредит выступает как экономическая категория, а заем – как юридическая [156, с. 45].

Одним из существенных отличий договора банковского займа от обычного договора займа является его субъектный состав. Кредитором (заимодателем) здесь может выступать только банк, предоставляющий физическому лицу денежный заем.

Заемщиками по такому договору выступают физические лица-резиденты Республики Казахстан, с которыми заключаются договоры банковского займа, а также юридические лица РК.

Заимодатель и заемщики являются сторонами возникшего между ними обязательства банковского займа. Вместе с тем, согласно ст. 270 ГК РК помимо сторон (должника и кредитора) участниками обязательства могут выступать третьи лица.

В целом, определение субъектов банковских правоотношений имеет большое практическое значение, так как от определенных ограничений, которым подвержена банковская деятельность, зависит и вопрос о распространении указанных ограничений на субъектов этих отношений. Так, к субъектам банковских правоотношений, в том числе и заемных правоотношений в банковской сфере относятся:

1) Национальный банк РК, так как он помимо выполнения функций уполномоченного государственного органа по контролю и надзору за банковской деятельностью, в ряде случаев выступает в имущественном обороте «банком банков», в этом качестве он осуществляет практически все виды банковских и иных операций, разрешенных для осуществления банками; свою деятельность Нацбанк осуществляет без лицензии;

2) коммерческие банки, при этом небанковские операции, перечисленные в п.3 ст. 30 Закона о банках, банки вправе осуществлять при наличии лицензии, что связано с их ограниченной правоспособностью на занятие иной, чем банковские операции, деятельностью;

3) организации, осуществляющие отдельные виды банковской деятельности на основании лицензии;

4) кредитные товарищества, в том числе депозитно-кредитные товарищества, близкие по своему правовому статусу к банкам;

5) консорциумы банков при выдаче синдицированных кредитов.

Далее, необходимо определить следующую характерную черту договора банковского займа обязательства - его предмет. Предметом договора банковского займа могут быть только деньги. Что же представляют собой «деньги» как имущество?

Необходимо отметить, что в казахстанской юридической литературе были высказаны интересные мнения по поводу определения правовой природы денег как объекта гражданских права (например, Карагусов Ф.С. Ценные бумаги и деньги в системе объектов гражданских прав, Алматы, 2003 [157], ряд статей, опубликованных в сборнике материалов международной конференции 2003 г. «Объекты гражданских прав»: Маметовой Р.А. «Деньги как объекты гражданских прав» [158], Осипова Е.Б. «Объекты кредитно-расчетных отношений» [159], Коваленко Е.Ю. «К вопросу об определении объекта и предмета исполнения денежного обязательства» [160], Кириловской Е.И. «Применимость концепции вещных прав к деньгам, являющимся предметом залога» [161] и других авторов).

Общие правила, посвященные такому специфическому объекту гражданских прав, как деньги, содержатся в ст. 127 ГК РК. В данной статье закреплено положение о том, что денежной единицей в Республике Казахстан является тенге, являющийся законным платежным средством, обязательным к приему по нарицательной стоимости на всей территории Республики Казахстан. Платежи на территории Республики Казахстан осуществляются в виде наличных и безналичных расчетов.

Далее, в ст. 5 Закона РК «О платежах и переводах денег» [162] перечислены основные функции, которые деньги выполняют в экономике: деньги являются средством платежа и накопления и служат мерой стоимости. При расчетах между хозяйствующими субъектами используются, как правило, символические деньги (банкноты, монеты), что связано с уверенностью в возможности использования этих денег в дальнейшем для осуществления платежей, либо в силу объявления государством этих денег законным средством платежа.

Вопрос о правовой природе денег ставился и дореволюционными учеными. Так, Г.Ф. Шершеневич отмечал, что экономические свойства общеупотребительного товара, называемого деньгами (выступать мерилом ценности всех товаров; орудием их обращения и средством сохранения ценности) предопределяют юридическое свойство, приданное им государством, - служить законным платежным средством [163, с. 171].

Ярчайший представитель советской юридической науки и известнейший исследователь денежных обязательств - Л.А. Лунц, рассматривая понятие и юридическую природу денег, указывал, что раскрыть его можно лишь путем анализа той функции, которую деньги исполняют в хозяйственной жизни. При этом он не считал возможным сводить вопрос о понятии «деньги» в юридическим смысле к простому перечислению их функций в экономическим обороте, подчеркивая, что «орудие обращения» и «законное платежное средство» - два понятия, которые различны по своему содержанию, хотя обычно сходны по объему. Вместе с тем он отвергал попытки сконструировать специальное юридическое определение «деньги», которое игнорировало бы экономическую природу данного феномена [164, с. 17].

Позиции современных ученых по этому вопросу остаются противоположными – от признания двойственной природы денег до отрицания этого. По мнению А.И.Худякова, для функции денег в качестве средства платежа характерен разрыв во времени между движением денег и товара. Товар поступает в распоряжение покупателя либо раньше, либо позже, чем деньги к продавцу. Как средство платежа деньги используются и в нетоварном обороте, что характерно для финансово-экономических отношений, где движение денег не сопровождается их обменом на товар [125, с.76].

Р.А. Маметова, давая юридическую характеристику деньгам как предмету материального мира, говорит о деньгах как о родовых и заменимых вещах, на которые могут быть обременены все другие вещи, участвующие в гражданском обороте, т.е. выделяет присущее лишь деньгам гарантированное государством качество всеобщего эквивалента [165, с. 32].

В настоящее время существуют деньги в форме денежных знаков (наличных денег) либо в безналичной форме. Согласно пункту 3 статьи 5 Закона РК «О платежах и переводах денег» «денежные знаки выпускаются в виде банкнот и монет, имеющих номинальную стоимость (номинал)».

Эмитентом денежных знаков в виде банкнот и монет, а также безналичных денег выступает Нацбанк РК. Согласно ст. 41 Закона РК о Национальном банке РК [97] банкноты и монеты являются безусловными обязательствами Нацбанка РК и обеспечиваются всеми его активами.

Безналичные деньги Закон РК «О платежах и переводах денег» определяет как денежные обязательства банков, выраженных в виде записи по банковским счетам клиентов. То есть правовая природа безналичных денег представлена обязательственными правами требования.

Р.А. Маметовой совершенно справедливо отмечается, что о правовом режиме денег как объекте прав следует говорить с учетом правовых особенностей наличных и безналичных денег [166, с. 245]. А.А. Айылчиева также разделяет мнение о двойственной природе денег: как вещей – наличные деньги и имущественных отношений – деньги в безналичной форме [167, с. 26].

По вопросу о правовой природе безналичных денег учеными также высказывались различные мнения.

Рассматривая правовую природу безналичных денег, А.И. Беспалова приходит к выводу, что «существуют какие-то символы стоимости, движение которых в процессе безналичных расчетов означает движение стоимости». Эти символы, по мнению А.И. Беспаловой, должны быть признаны объектами права собственности, несмотря на нематериальный характер этих символов, «ибо деньги – это не вещь, а форма стоимости» [168, с.62].

На обязательственный характер прав на денежные средства предприятий и организаций, внесенных в банк, не раз обращалось внимание в юридической литературе [169, с.63-69].

«Помещая наличные деньги в банк, - как верно замечено Ф.С. Карагусовым, - клиент банка получает взамен право требовать от банка выплаты этих денег или их переводов в соответствии с договором и законодательством. Причем размер этого требования определяется номинальной стоимостью помещенных денежных средств и, в некоторых случаях, вознаграждения по данному депозиту. Однако клиент утрачивает право собственности на те денежные знаки, которые были помещены в банк: клиент утрачивает возможность фактического обладания, пользования и распоряжения этими денежными знаками. Право собственности на них переходит к банку, который принимает на себя обязательство возвратить принятую сумму (не те же денежные знаки) денег клиенту или по его требованию третьему лицу в соответствии с договором» [170, с.73].

Л.А.Новоселова также считает, что права клиента на безналичные средства на счетах имеют все черты обязательственных прав: могут быть реализованы только в результате действий банка кредитора, круг участников правоотношения заранее установлен договором, у клиента отсутствует право следования, поскольку нет вещи, за которой это право может следовать и другие [171, с.17].

Таким образом, по своей юридической природе деньги следует считать обязательствами. Наличные деньги по своей внешней форме (бумажной, металлической) могут выступать объектом вещных прав, так как они индивидуализируются. Вещное право возникает не на деньги как таковые, являющиеся формой стоимости, а на купюры и монеты. Безналичные деньги, существуя в иных формах, нежели деньги наличные, во всех случаях являются обязательствами. Именно такой подход получил широкое распространение, как в юридической литературе, так и в законодательстве (п. 2 ст. 5 Закона РК «О платежах и переводах денег»).

Условия и порядок заключения договора банковского займа. Особенности договора как разновидности сделки заключаются и в его содержании. Красавчиков О.А. отмечал, что содержанием договора как юридического факта выступают его условия [172, с. 10]. Хотя договоры могут по своему содержанию отличаться от установленных законодательством диспозитивных норм об отдельных видах договоров, либо, в силу принципа свободы договора, могут содержать в себе условия, вообще не предусмотренные законодательством, но во всяком случае они должны соответствовать общим началам и смыслу гражданского законодательства.

В Правилах предоставления банковских займов, утвержденных постановлением Правления Нацбанка РК от 15 ноября 1999 г. № 404 [173] (далее – Правила предоставления займов) определяются порядок и виды предоставления банковских займов Нацбанком РК, процедур принятия по ним обеспечения и ведения соответствующей документации.

В соответствии с данными Правилами любой договор банковского займа (в данном случае речь идет о договоре как документе), должен состоять из следующих частей: преамбулы, содержащей данные о сторонах, предмета договора, отражающего содержание заемной операции и основания ее совершения, условий договора о сумме, сроке договора, вознаграждении, способе обеспечения и другие. Кроме того, в договоре необходимо определить права и обязанности сторон, вытекающие из конкретной заемной сделки, порядок расчетов, учет задолженности заемщика, очередность погашения займа и начисленного вознаграждения, ответственность сторон, порядок разрешения споров и прочие условия.

Правилами краткосрочного кредитования экономики Республики Казахстан, утвержденными постановлением Правления Нацбанка РК от 11 февраля 1994 г. [174], которые в настоящее время переименованы в Рекомендации по краткосрочному кредитованию, и не являются для банков и организаций, осуществляющих отдельные виды банковских операций, обязательными, оговаривается, что в кредитном договоре в обязательном порядке предусматриваются: объекты кредитования. Планируемый размер ссуды, ее назначение; условия выдачи и сроки погашения ссуд, их влияние на улучшение деятельности заемщика; ставки вознаграждения, их понижение и повышение; обязательство заемщика по обеспечению возврата ссуды; норматив собственных оборотных средств; перечень расчетов и сведений, необходимых для кредитования; ответственность за нарушение сторонами условий кредитного договора.

Л.Г. Ефимова считает, что в кредитном договоре обязательно должны содержаться следующие условия: обязательство заемщика своевременно возвратить основной долг и вознаграждение за пользование кредитом; обязанность заемщика не уклоняться от банковского контроля и не ухудшать свое финансовое состояние; соблюдение заемщиком целевого назначения кредита; способы обеспечения исполнения обязательств заемщика [67, с. 190]. К этому перечню следует добавить обязанность заимодателя предоставить кредит в соответствии с условиями договора и ответственность сторон за нарушение своих обязанностей.

Данный договор заключается после представления заемщиком всех необходимых документов, их подтверждения соответствующими подразделениями заимодателя. Заключение договора происходит в порядке присоединения заемщиком к разработанному заимодателем договору в целом, что позволяет отнести данный договор к договорам присоединения. Кроме того, взаимоотношения сторон по поводу залога, предоставляемого в обеспечение исполнения договора ипотечного кредитования, оформляется в форме договора залога. Он заключается одновременно с заключением договора банковского займа и является его неотъемлемой частью.

К оформлению договора банковского займа предъявляются довольно жесткие требования. Согласно ст. 728 ГК РК он должен быть заключен в письменной форме под страхом признания его недействительным, что вовсе не требуется для договора займа.

Динамика обязательства банковского займа и ответственность сторон. Исполнение обязательства есть совершение должником того действия (или воздержания от действия), которого вправе требовать от него кредитор. М.К. Сулейменов указывает, что конкретный характер этого действия зависит от вида обязательства, исполнение которого производится [37, с. 583].

По общему правилу, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законодательством или договором (ст. 273 ГК РК). Особенностью обязательств по банковскому займу является возможность одностороннего отказа сторон от исполнения заключенного договора. Кредитор вправе отказать в предоставлении займа в следующих случаях: 1) при невыполнении заемщиком обязанностей по обеспечению возврата предмета займа, а также обязанностей по обеспечению возможности осуществления контроля заимодателем за целевым использованием денег (п. 3 ст. 720 ГК РК); 2) при утрате обеспечения или ухудшения его условия по обстоятельствам, за которые заимодатель не отвечает (п.2 ст.721 ГК РК); 3) при нарушении заемщиком срока, установленного для выплаты вознаграждения (п. 4 ст. 722 ГК РК); 4) при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части предмета займа (п. 3 ст. 722 ГК РК).

С другой стороны, и заемщик не может быть принужден к получению кредита. Поэтому он также согласно ст. 719 ГК РК вправе отказаться от получения предмета займа полностью или частично, уведомив об этом заимодателя до установленного договором срока предоставления кредита. Если у кредитора в связи с отказом заемщика появляются убытки, то их компенсация возможна только при наличии соответствующего условия в конкретном договоре ипотечного кредитования.

Исполнение обязательства банковского займа производится в два этапа: на первом этапе осуществляется предоставление предмета займа, на втором – его возврат. Согласно ст. 272 ГК РК обязательство должно исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями законодательства, а при их отсутствии – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Данный принцип надлежащего исполнения обязательства будет считаться соблюденным, если выполнены все условия и требования, относящиеся к предмету исполнения, субъектам, месту, сроку и способу исполнения.

Для снижения кредитного риска (риска невозврата кредита) банк может предпринять следующие меры: 1) обеспечить кредитору реальную возможность обращения взыскания и реализации заложенного имущества; 2) осуществить бесспорное изъятие залога в порядке приказного производства в соответствии с гражданским процессуальным законодательством Республики Казахстан; 3) отработать механизм мероприятий, направленных на проведение квалификации заемщиков, повысив тем самым их обоснованность; 4) выработать надежные процедуры предоставления и обслуживания кредитов.

Как отмечает В.Г. Воронин, требования банка по обеспечению кредита в основном состоят из наличия: безусловных и безотзывных платежных гарантий юридических лиц, располагающих средствами, достаточными для выполнения обязательства по кредиту; размещения в банке-кредиторе валютного или рублевого депозита; переуступки в пользу банка права получения и распоряжения валютной выручкой по контрактам, плательщиками по которым являются фирмы с надежной, по мнению банка, платежной репутацией; залога имущества и имущественных прав заемщика; страхования кредита [175, с. 77].

Весь процесс предоставления банковского займа можно представить как сменяющие друг друга определенные этапы.

Непосредственно кредитный процесс начинается со дня первой выдачи ссуды. Однако до этого момента и вслед за ним проходит целая полоса значительной работы, выполняемой как банком-кредитором, так и клиентом-заемщиком.

Переговоры о кредите начинаются задолго до принятия конкретного решения. Здесь, однако, все может быть по-разному. Предложение о выдаче кредита может исходить как от банка, так и от клиента. Для развитых рыночных отношений более типичной является ситуация, когда банк ищет клиента, предлагает ему свой продукт, в том числе кредиты под те или иные цели и условия. Изучение рынка банковских услуг, потенциальных клиентов, обращение к ним с предложениями о сотрудничестве, визиты, необходимые знаки внимания — все это происходит прежде, чем рассматривается конкретное предложение о кредите.

Иное дело — современная отечественная практика, когда кредиты нужны всем, начиная от предпринимателя и заканчивая правительством, не говоря уже о предприятиях и организациях, испытывающих острый кризис платежеспособности и нуждающихся в кредитной поддержке. Искать клиента, которому надо дать кредит, российскому коммерческому банку не приходится, клиент ищет банк, в котором можно было бы получить спасительную ссуду.

Таковы реальности современной экономики, испытывающей острый кризис производства и финансов. Коммерческие банки не освобождаются, однако, в дальнейшем от другого более сложного этапа — этапа рассмотрения конкретного проекта. Неустойчивость экономической ситуации, инфляция требуют от банков особой осторожности и опыта оценки кредитоспособности клиента, объекта кредитования и надежности обеспечения, качества залога и гарантий. Аналитическая часть этого этапа представляет собой чрезвычайно ответственную задачу.

В коммерческих банках решение этой задачи, как правило, возлагается на кредитное управление. В отдельных банках выделяются специальные аналитические подразделения, функцией которых является всесторонняя оценка кредитуемого мероприятия. Заключение о возможности кредитования дается работнику, курирующему обслуживание данного клиента. В этом случае вся подготовительная работа возлагается на экономиста банка — он ведет предварительные переговоры, рассматривает представленную в банк документацию, готовит письменное заключение о возможности и условиях кредитования данного проекта, выписывает специальное распоряжение о выдаче кредита, собирает необходимые разрешительные подписи на кредитных документах и т.д., в общем, выполняет всю аналитическую, техническую и организационную работу по соответствующему кредитному проекту. В небольших банках вся эта работа, как правило, концентрируется в одном кредитном управлении. Решения принимаются Кредитным комитетом.

Международный опыт зачастую иной. Если этот банк – субъект малого бизнеса, то аналитическая и техническая работа в нем по выдаче кредита разделена между работниками: один анализирует, готовит решение, другой работник этого или специального другого подразделения выполняет техническую работу по техническому оформлению ссуды. Специализация может быть и иной: кто-то из банковского персонала только приводит клиента в банк, остальное, делают другие. Бывает и так: работники специально созданных отделов по продаже банковских услуг не только приводят клиентов в банк (добывают бизнес), но и осуществляют предварительный анализ кредитного проекта, согласовывают юридическую сторону, делают предварительную преселекцию риска, составляют свое письменное заключение. Другое заключение (возможно не совпадающее с подразделением по продаже услуг) составляется в экономическом управлении банка (в специальных отделах анализа кредитного риска). В этом случае реализуется так называемое правило "четырех глаз", когда кредитный проект проходит через фильтр двух людей, не находящихся во взаимном подчинении.

Довольно распространенной формой работы на данной предварительной стадии является принятие решений о кредитовании клиентов в пределах определенной компетенции работников банка. В этом случае кредитный проект на соответствующую сумму рассматривает, а также мешает вопрос о возможности его кредитования только тот работник, которому предоставлено такое право соответствующими распоряжениями руководства банка. Данный опыт работы начинают использовать и российские коммерческие банки.

Крупные кредиты, как правило, рассматриваются на кредитном комитете. К его заседанию прорабатываются все экономические и юридические вопросы, принимается окончательное решение по рассматриваемому вопросу, определяются конкретные условия кредитования.

Такова процедура данного подготовительного этапа. Вслед за ним наступает этап оформления кредитной документации. Работники банка оформляют кредитный договор, выписывают распоряжения по банку о выдаче кредита, заводят специальное досье на клиента-заемщика (кредитное дело).

На третьем этапе — этапе использования кредита — осуществляется контроль за кредитными операциями: соблюдением лимита кредитования (кредитной линии), целевым использованием кредита, уплатой ссудного процента, полнотой и своевременностью возврата ссуд. На данном этапе не прекращается работа по оперативному и традиционному анализу кредитоспособности и финансовых результатов работы клиента, при необходимости проводятся встречи, переговоры с клиентом, уточняются условия и сроки кредитования.

Всякая сделка, в том числе и кредитная, требует определенного документального оформления. Устные переговоры, которые ведет клиент с банком, на начальном, предварительном этапе, так или иначе, заканчиваются представлением в кредитное учреждение его письменного ходатайства (обоснования необходимости кредита на определенные цели). "Под рукой" у банка должны быть также материалы, позволяющие ему определить финансовое положение клиента, его кредитоспособность. Банку необходимо поэтому иметь, а клиенту представлять баланс на начало года. Отечественные и зарубежные банки практикуют требования получения баланса за последние 2-3 года, при необходимости запрашивают баланс на ближайшую месячную дату. Вместе с балансом предприятия представляют в банк отчетность по прибылям и убыткам.

Обоснование необходимости кредита (его также называют технико-экономическим обоснованием) содержит просьбу клиента на получение кредита на конкретные цели, в необходимом размере, под определенный процент и на конкретный срок.

Помимо письменного обращения в банк за ссудой в отдельных странах существует специальная документальная форма – общее заявление-обязательство заемщика выполнять требования, вытекающие из условий кредитной сделки. Такая специальная форма отсутствует в большинстве развитых стран, она заменена собственно кредитным соглашением, имеющим трафаретную обязательную форму, в том числе декларирующую обязательство клиента соблюдать требования и правила кредитного учреждения. Отказались от практики представления данного обязательства и российские коммерческие банки.

Наряду с данным заявлением-обязательством используются срочные обязательства. Срочное обязательство представляется по определенной форме, оно фиксирует обязательство заемщика погасить данный кредит, взятый под определенные цели, в фиксированной сумме и в конкретный срок.

Этих обязательств может быть несколько: все зависит от того, на какой срок предоставлена ссуда — условный или конкретный. Кредитный договор является важнейшим документом, определяющим права и обязанности участников кредитной сделки. В нем содержатся экономическая и юридическая ответственность сторон.

В таких странах, как Германия, Австрия, рекомендованы типовые формы кредитного договора как с юридическими, так и физическими лицами. Во Франции такая типовая форма разработана исключительно для индивидуальных заемщиков, полагая, что банковская практика настолько многообразна, что рекомендовать какую-то единую модель кредитного соглашения не представляется возможным.

И, тем не менее, кредитный договор имеет вполне определенный остов, вокруг которого строится вся схема соглашения. Разумеется, он фиксирует полное наименование участников, их юридические адреса; предмет договора, сумму, срок, порядок погашения, процентную ставку, размер комиссионных, обеспечение и гарантии. В целом достаточно точно определяются условия кредитования. Особое значение придается кредитным оговоркам, дающим право банку в случае задержки платежа, несоблюдения договорных условий реализовать свое право на возвращение кредита и уплаты процента за счет ресурсов и имущества как самого клиента, так и его гарантов.

Специальные разделы посвящены обязанностям, как клиента, так и банка.

Помимо кредитного договора при необходимости может заключаться также договор о залоге. Практически происходит так: если залог присутствует в кредитной сделке, то договор о залоге заключается обязательно, причем зачастую для прочности подписи клиента и банка дополнительно заверяются нотариусом.

Единой модели погашения, так же как и выдачи кредита, не существует. Практика порождает многообразные варианты погашения ссуды, в том числе:

1) эпизодическое погашение на основе кредитного договора (срочных обязательств);

2) погашение по мере фактического накопления собственных средств и снижения потребности в кредите с расчетного счета заемщика;

3) систематическое погашение на основе заранее фиксируемых сумм плановых платежей);

4) зачисление выручки, минуя расчетный счет, в уменьшение ссудной задолженности;

5) отсрочка погашения кредита;

6) перенос просроченной задолженности на особый счет "Просроченные кредиты";

7) списание просроченной задолженности за счет резервов банка и др.

Все существующие варианты погашения ссудной задолженности позволяют классифицировать этот процесс в зависимости от ряда критериев. По полноте возврата: полное погашение кредита и частичное погашение кредита. По частоте погашения: разовое погашение кредита и многоразовое погашение. По времени осуществления погашения кредита: систематическое погашение кредита и эпизодическое погашение кредита. По срокам погашения: срочное погашение кредита, отсроченное погашение кредита, просроченное погашение кредита, досрочное погашение кредита. По источникам погашения: собственные средства клиента, использование нового кредита, списание средств со счета гаранта, поступление средств со счета другого предприятия, бюджетные поступления, резервы банка на возмещенные потери по ссудам, продажа займа и другие.

В процессе проведения активных кредитных операций с целью получения прибыли банки сталкиваются с кредитным риском, то есть риском неуплаты заёмщиком суммы основного долга и процентов, причитающихся кредитору. Для каждого вида кредитной сделки характерны свои причины и факторы, определяющие степень кредитного риска.

В частности, он может возникнуть при ухудшении финансового положения заёмщика, возникновении непредвиденных осложнений в его планах, не застрахованном залоговом имуществе, отсутствии необходимых организаторских качеств или опыта у руководителя и т.д. Эти и многие другие факторы учитываются работниками банка при оценке кредитоспособности предприятия и обеспечения, предложенного в залог.

В связи с существующими рисками непогашения банковских займов, банки стремятся их минимизировать с помощью различных способов обеспечения исполнения обязательства по возврату денег.

Обеспечение исполнения обязательств по договору банковского займа — это виды и формы гарантированных обязательств заемщика перед заимодателем (банком) по возвращению суммы займа в случае его возможного не возврата заемщиком.

По мнению банкиров англо-американской школы, необходимо иметь два, а лучше три «пояса безопасности», защищающих кредитора (заимодателя) от невыполнения заемщиком договора банковского займа. «Первый пояс» — это поток наличности, доход — главный источник погашения суммы займа заемщиком. «Второй пояс» — это активы, предлагаемые заемщиком в качестве обеспечения погашения суммы займа. «Третий пояс» связан с гарантиями, которые дают юридические (а во многих странах и физические) лица в качестве обеспечения договора банковского займа.

Необходимость эффективного использования заемного обеспечения потребовала усовершенствования действующего законодательства в Казахстане. Гражданским кодексом Республики Казахстан, а именно статьей 292 предусмотрено, что исполнение обязательства может обеспечиваться такими средствами как: залог, удержание имущества должника, неустойка, гарантия, поручительство, задаток, а также другими способами, предусмотренными законодательством или договором.

Каждый из названных способов имеет цель заставить заемщика выполнить свои заемные обязательства. Однако возможна и комбинация различных способов обеспечения (залога и банковской гарантии, задатка и страхования возврата кредита и т.д.), что не противоречит закону.

Все обеспечивающие обязательства являются дополнительными к основному обязательству, в рассматриваемом случае — к заемному обязательству. Иными словами, основное обязательство определяет судьбу дополнительных обязательств, поэтому:

— при прекращении действия основного обязательства (договора банковского займа) прекращается действие дополнительного обязательства (залога, заклада, поручительства и т. д.), кроме банковской гарантии, которая не зависит от основного обязательства;

— при погашении части суммы банковского займа и с согласия заимодателя может быть пропорционально уменьшена сумма (объем) обеспечивающего обязательства.

В то же время, если соглашение об обеспечивающем обязательстве по тем или иным причинам теряет силу, то это не влечет за собой недейственность основного обязательства (по договору банковского займа).

Залог является одним из наиболее действенных способов, побуждающих заемщика выполнить свои обязательства по договору банковского займа — вернуть долг заимодателю.

Под залогом в гражданском праве понимается такой способ обеспечения исполнения обязательства, в силу которого кредитор (залогодержателя) имеет право в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства получать удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодатель). Конечно, именно по этой причине залог чаще всего обеспечивает обязательства, возникающие из договора банковской ссуды. Если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, включая, в частности, вознаграждение, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения. Залог также обеспечивает возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и затрат по взысканию.

В соответствии с законодательством заимодатель и заемщик подписывают договор о залоге, который должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение этого правила влечет недействительность договора о залоге. Существенными условиями договора залога являются предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также условие о том, у какой из сторон (залогодателя или залогодержателя) находится заложен­ное имущество.

Предметом залога могут быть движимое и недвижимое (ипотека) имущество, ценные бумаги, валютные ценности, товары в обороте. Ф.С. Карагусов указывает в этой связи, что в банковской практике Казахстана последних лет широкое распространение получил такой феномен, как залог права требования, используемый в качестве способа обеспечения заемщиками их обязательств перед банками по предоставленным им финансовым инструментам [176, с. 134].

Согласно п. 1 ст. 301 ГК предметом залога может быть любое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования). Под имуществом как предметом залога подразумевается определенное материальное благо, т.е. то, что имеет либо способно иметь денежную оценку. Однако из общего правила, установленного п. 1 ст. 301 ГК о том, что предметом залога может быть любое имущество, есть следующие исключения: 1) не допускается передача в залог вещей, изъятых из оборота (п. 2 ст. 116 ГК); 2) не могут быть предметом залога имущественные права требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, и уступка которых другому лицу запрещена законодательными актами; 3) отдельных видов имущества, залог которых прямо запрещен или ограничен законодательными актами.

В соответствии с действующим законодательством под термином «ипотека» понимается не только залог недвижимого имущества, как это принято в правовых системах многих стран, но и залог любого имущества (в том числе и движимого, а также имущественных прав) с оставлением его во владении и пользовании залогодателя и является классифицирующим признаком ипотеки как вида залога в соответствии с ГК РК [177, с. 234]. Вывод о том, что «под понятие ипотеки подпадает также залог прав, сохраняющихся за залогодателем» [178, с. 100], подтверждается нормами законов. Так, согласно п. 2 ст. 299 ГК залог предприятий, зданий, сооружений, квартир, прав на земельные участки и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется Законом РК об ипотеке недвижимости. В соответствии с п. 3 ст. 309 ГК ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору права на земельный участок, на котором находится это здание или сооружение.

К примеру, в законодательстве РФ под ипотекой понимается залог недвижимости. Статья 334 ГК РФ ипотекой называет залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества. В самом названии Закона РФ «Об ипотеке» (залоге недвижимости) ипотека именуется залогом недвижимости. Российское гражданское законодательство предусматривает два вида залога: залог с оставлением имущества у залогодателя и залог с передачей имущества залогодержателю – заклад. Предметом заклада не могут быть недвижимость и товары в обороте.

Таким образом, статьей 303 ГК РК между понятиями ипотека и залог с оставлением заложенного имущества во владении и пользовании залогодателя или третьего лица поставлен знак равенства. Под понятие ипотеки подпадают также залог движимого имущества и залог имущественных прав, которые остаются во владении и пользовании залогодателя или третьего лица. Диденко А.Г. по этому поводу отмечает, что «подобное решение не принесло ни малейших практических удобств... Создав родовое понятие ипотеки, законодатель должен был обеспечить единое правовое регулирование... Однако законодатель не сделал и не смог бы сделать этого в силу различия принципов, на которых строится традиция раздельного правового регулирования залога движимого и недвижимого имущества. Поэтому по-прежнему происходит достаточно автономное регулирование залога недвижимости, но с ненужным терминологическим усложнением» [179, с. 7].

Понятие «ипотека» пришло из Древней Греции, где по законодательству Солона оно означало столб на заложенном земельном участке должника. Ю.Г. Басин и М.К. Сулейменов, комментируя основные положения ГК РК, отмечают: «Ипотека – залог первостепенной важности. Во всем мире она является мощным рычагом, содействующим вложению больших банковских кредитов в производство и строительство. Поскольку ипотека является сложным правовым явлением, статья 299 ГК предусматривает принятие специального Закона об ипотеке недвижимости» [36, с. 29].

В настоящее время правовое регулирование ипотеки недвижимого имущества осуществляется специальным законодательным актом - Указом «Об ипотеке недвижимого имущества». Указ «Об ипотеке недвижимого имущества» развивает и дополняет нормы ГК РК о залоге. Нормы ГК о залоге имеют субсидиарное применение при регулировании отношений по ипотеке недвижимого имущества. Так, ГК определяет состав имущества, которое может быть предметом ипотеки, круг субъектов залогового правоотношения, а также права и обязанности сторон залогового правоотношения.

Сегодня возрастает роль ипотеки недвижимости. Ипотека, с одной стороны, позволяет привлечь свободные денежные средства граждан и организаций, а с другой стороны способствует решению социально-экономических проблем общества. Ипотека недвижимости дает возможность получить оборотные средства путем залога жилища, земельного участка и иного недвижимого имущества.

Развитие института ипотеки имеет большое значение и для банковской системы. На практике банки предпочитают применение ипотеки недвижимости для обеспечения исполнения обязательства из договоров банковского займа, так как недвижимость является наиболее ликвидным имуществом, имеющим устойчивую цену с тенденцией к повышению. Институт ипотеки способствует также развитию частного рынка жилья.

Первоначально коммерческие банки охотно принимали в качестве залога движимые автотранспортные средства и сельскохозяйственную технику, но из-за сложностей процедуры их регистрации интерес к этому виду залога значительно изменился.

Законом предусматриваются некоторые особенности для залога ценных бумаг. Ценная бумага определяется как документ установленной формы, удостоверяющий с соблюдением обязательных реквизитов имущественные права, осуществление которых возможно при предъявлении этого документа или, в отдельных случаях, при закреплении ценных бумаг в специальном реестре. Залог ценой бумаги осуществляется путем ее передачи залогодержателю либо в депозит нотариата, если договором не предусмотрено иное.

В настоящее время в казахстанской юридической литературе широко обсуждаются возможности залога как способа обеспечения исполнения обязательства. В частности, за последнее время были защищены три диссертации, в которых затрагиваются те или иные вопросы правового регулирования залога.

Так, в диссертации Д.А. Братуся рассматриваются проблемы исторического развития данного института, значение, понятие, виды, предмет, основания возникновения, субъекты залога прав. Особое внимание автор уделяет залогу прав, и высказывает ряд предложений, направленных на совершенствование данного вида залога: легально оговорить институт «бестелесных вещей», возможность установления залогового права на будущую вещь, возможность залога исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности [180, с. 3-22].

Предложения, направленные на совершенствование механизма залога прав, содержаться и в диссертационном исследовании Г.Х. Жумабековой, которая, в частности, предлагает включить в ГК РК правила, регулирующие порядок реализации имущественных прав, являющихся предметом залога [181, с. 3-27].

Интересной проблеме – проблеме залога денег по договору банковского займа посвящена диссертация Е.И. Кириловской. В работе автор дает практические рекомендации по структурированию обеспечительного механизма в сфере проектного финансирования, осуществляемого банками второго уровня в РК. В основе предлагаемой конструкции лежит договор о залоге денег на банковских счетах залогодателя, стабильность поступления денежных потоков, на которые обеспечивается за счет использования механизма уступки прав денежного требования по гражданско-правовым договорам, заключенным залогодателем с потребителями его работ, услуг. Кроме того, в работе обосновывается необходимость обязательной регистрации договора о залоге движимого имущества вообще и денег, в частности, в целях исключения возможности неуполномоченного залога одного и того же движимого имущества несколькими кредиторами, а также необходимость совершенствования законодательства, регулирующего залоговые отношения, с целью усиления защиты прав кредитора по обеспеченному залогом обязательству [182, с. 3-25].

При денежной оценке предмета залога, которая осуществляется по соглашению сторон по рыночным ценам, иногда предусматривается соответствующая индексация стоимости заложенного имущества или право залогодержателя на его переоценку на момент обращения взыскания.

Залогом обеспечиваются все требования кредитора-залогодержателя, возникшие на момент их предъявления, если иное не предусмотрено договором. Среди этих требований выделяются:

а) сумма основного долга и вознаграждения;

б) расходы заимодателя в связи с исполнением обязательства, включая издержки, связанные с публичной реализацией имущества, проведением аукционов, конкурсов, выплатой комиссионного вознаграждения и др.;

в) убытки заимодателя, связанные с выплатой неустоек;

г) расходы заимодателя, связанные с содержанием имущества.

Все эти суммы относятся на счет залогодержателя и подлежат возмещению за счет заложенного имущества.

Гражданское законодательство предусматривает, что договор о залоге должен быть заключен в письменной форме.

Право залога возникает в отношении имущества, залог которого подлежит регистрации – с момента регистрации договора; в отношении другого имущества – с момента передачи этого имущества залогодержателю, а если оно не подлежит передаче, то с момента заключения договора о залоге (п. 1 ст. 310 ГК РК).

Одним из наиболее распространенных способов обеспечения исполнения банковского заемного обязательства является поручительство.

Поручитель обязуется перед кредитором (банком - заимодателем) отвечать за исполнение заемщиком его обязательства полностью или частично субсидиарно. Поручительство могут давать как юридические, так и физические лица.

Для оформления отношений по поручительству между поручителем и банком-кредитором подписывается договор поручительства.

На практике встречаются три случая заключения договора поручительства:

— после того как подписан договор банковского займа между банком -заимодателем и заемщиком;

— до подписания договора банковского займа. Это наиболее часто встречающийся случай, когда банк оговаривает оформление предоставления займа только после получения поручительства за заемщика;

— одновременное подписание с договором банковского займа трехстороннего договора поручительства. Этот документ подписывает банк - заимодатель, заемщик и поручитель.

Заключение трехстороннего договора встречается на практике и не противоречит действующему законодательству.

Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства.

В договоре поручительства должны быть указаны условия, позволяющие определять, за исполнение какого обязательства дано поручительство. Поручительство может быть полным (на всю сумму займа и вознаграждения по нему) или частичным (например, только по вознаграждению). В договоре предусматриваются порядок и обстоятельства, при которых поручитель обязан выполнить свои обязательства. Ответственность поручитель несет в пределах суммы, указанной в поручительстве, если иное не предусмотрено условиями поручительства. До предъявления требований к поручителю, несущему субсидиарную ответственность, кредитор должен принять разумные меры к удовлетворению этого требования должником, в частности, путем зачета встречного требования и обращения взыскания в установленном порядке на имущество должника.

При исполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором субсидиарно.

При субсидиарной ответственности кредитор вправе требовать погашения от поручителя в неисполненной должником части обязательства. В первую очередь кредитор должен обратить взыскание на должника. И ответственность поручителя возникает только в случае, если в результате этого долг по договору банковского займа не был погашен.

Если основной должник отказался удовлетворить требование кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответ на предъявленное требование, то это требование может быть предъявлено лицу, несущему субсидиарную ответственность.

Лицо, несущее субсидиарную ответственность (в данном случае поручитель), должно до удовлетворения требования, предъявленного ему кредитором, предупредить об этом основного должника. А если к лицу, несущему субсидиарную ответственность, предъявлен иск, то ему следует привлечь основного должника к участию в деле. В противном случае основной должник имеет право выдвинуть против требования лица, отвечающего субсидиарно, возражения, которые он имел против кредитора.

К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты кредитов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

По исполнению поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование. Эти правила применяются, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручителя с должником.

Ст. 335 ГК РК предусмотрено, что должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан незамедлительно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора необоснованно полученное либо предъявить регрессивное требование к должнику. В последнем случае должник вправе взыскать с кредитора лишь необоснованно полученное по сделке.

Следует отметить конкретные случаи прекращения поручительства:

— с прекращением обеспеченного поручительством обязательства;

— с изменением этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего;

— с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника;

— если по наступлении срока исполнения обеспеченного обязательства кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;

— по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Когда такой срок не установлен, поручительство прекращается, если кредитор в течение одного года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю;

— если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства, когда срок исполнения основного обязательства не указан, не может быть определен или определен моментом востребования.

В качестве поручителя могут выступать различные юридические и физические лица.

Банковская гарантия (как и поручительство), являясь средством погашения банковских заемных обязательств, довольно удобна. И потому часто используется кредиторами, которые стремятся избежать финансовых потерь.

Нормативной базой для гарантийных операций коммерческих банков Казахстана являются ГК РК, Закон РК о банках. Международная Торговая Палата подготовила ряд документов, обобщающих международные правила, касающиеся банковских гарантий, в том числе «Унифицированные правила по договорным гарантиям»; «Унифицированные правила для гарантий по требованию»; «Введение в «Унифицированные правила для гарантий по требованию» и «Банковские гарантии в международной торговле».

В соответствии с ГК РК в силу гарантии гарант обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично солидарно с должником за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами.

Гарантия и поручительство как способы обеспечения выполнения основного обязательства (по погашению кредита) имеют много общих характеристик. Однако между гарантией и поручительством имеются определенные различия, выражающиеся, прежде всего в ответственности. Так, гарант в отличие от поручителя, несущего ответственность перед кредитором в пределах суммы, указанной в поручительстве, отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату неустойки, вознаграждения (интереса), судебные издержки по взысканию долга и другие убытки кредитора, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не установлено договором гарантии.

Финансисты обращают внимание на то, что гаранту следует проявлять чрезвычайную осторожность при решении вопроса о выдаче гарантии.

Опытный британский финансист Кристофер А. Блумфилд советует не пренебрегать некоторыми правилами при выдаче гарантий. Для этого следует убедиться в том, что вы:

1) верите в надежность сделки, которую вам предстоит гарантировать;

2) детально разобрались в ее сути и вопросах погашения выделенного банковского займа.

В качестве общего правила гарант несет перед кредитором солидарную ответственность, за исключением случаев предусмотренных законодательными актами.

Обстоятельства, когда обязательства гаранта перед кредитором прекращаются такие же, как и в случае с поручительством.

Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, должен без промедления уведомить об этом заемщика.

Гарант вправе потребовать от заемщика в порядке регрессии возмещения сумм, уплаченных кредитору по гарантии, что определяется соглашением, во исполнение которого была выдана гарантия.

Одним из наиболее важных способов обеспечения исполнения обязательства является неустойка. В соответствии с ГК РК неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законодательством или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Как видно из определения к неустойке приравнены штрафы и пеня (и в связи с этим можно говорить об их одинаковом правовом регулировании).

По требованию об уплате неустойки банку - заимодателю нет необходимости доказывать, какие им понесены убытки от непогашения в срок основной суммы долга (займа) и невыплаты вознаграждения.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме, независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение этого положения ГК РК влечет недействительность соглашения о неустойке.

Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязательность ее уплаты соглашением сторон. Размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон.

Законодательством и судебной практикой не предусматриваются какие-либо нормы и способы определения неустойки (исключение составляет пеня). Их определение носит исключительно договорный характер.

Обычно неустойка устанавливается как процент от суммы несвоевременного исполнения обязательства за каждый день просрочки.

Кроме того, неустойка (штраф и пеня) могут устанавливаться по согласованию сторон в твердой сумме

На практике применяются два способа взыскания неустойки с заемщика: путем безакцептного ее списания банком либо на условиях, предусмотренных договором и законодательством и путем обращения за взысканием в суд.

Договором могут быть предусмотрены самые различные случаи, когда:

1) допускается взыскание только неустойки (без убытков);

2) убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки;

3) по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

В большинстве зарубежных гражданско-правовых систем неустойка носит альтернативный характер, то есть когда потерпевшая сторона вправе требовать по своему выбору либо уплаты неустойки, либо исполнения договора. Однако если неустойка установлена с учетом ненадлежащего исполнения обязательства (просрочки погашения кредита), она является кумулятивной, то есть потерпевшая сторона имеет право требовать и неустойку, и исполнение договора.

Вопрос соотношения неустойки и убытков в законодательстве иностранных государств решается по-разному. Так, в ФРГ придерживаются правила о том, что кредитор имеет право требовать возмещения убытков в части, не покрытой неустойкой. Французское гражданское право рассматривает неустойку как заранее определенные убытки и не допускает возмещения убытков, если они превышают неустойку. В то же время в соглашениях, заключенных в договорах с англо-американским правом, нет термина «неустойка» и это понятие рассматривается как «согласованные и оцененные убытки».

Ответственность – одна из важнейших юридических категорий, без нее немыслима как организация общества в целом, так и надлежащее функционирование всех отраслей и институтов права. В юридической литературе понятие ответственности в основном связывают с неисполнением обязанностей и последствиями, наступающими для субъектов права при совершении ими правонарушения.

Так, С.Н. Братусь определял ответственность как исполнение обязанности на основе государственного или приравненного к нему общественного принуждения [183, с. 57]. В А. Ойгензихт отмечал, что ответственность – это мера государственного принуждения, основанная на осуждении правонарушителя, она выражается в установлении для него различного рода ограничений или лишений, то есть определенных отрицательных последствий. При этом на ответственное лицо возлагаются новые, дополнительные обременения [184, с. 8].

Ответственность сторон по договору банковского займа наступает в форме неустойки и убытков.

За несвоевременный возврат банковского займа, а также за нарушение других условий договора, заемщик может нести ответственность в форму уплаты неустойки или уплаты повышенных процентов. Таким образом, его ответственность состоит в дополнительном денежном обременении, связанном с уплатой повышенных процентов по просроченному кредиту. При этом, суд, определяя размер процентов, исходит из ставки рефинансирования Нацбанка РК, и может удовлетворить требования кредитора на день предъявления иска, на день вынесения решения, на день фактического платежа. Эти правила применяются, если иной размер неустойки не установлен законодательством или договором.

Спецификой договора банковского займа является то, что за пользование кредитными деньгами уплачивается вознаграждение независимо от сроков давности. Так, в соответствии ст. 37 Закона о банках на требования банков к заемщикам по ненадлежащему исполнению договоров сроки претензионной и исковой давности не распространяются. Споры же о возмещении убытков и взыскания санкций рассматриваются в пределах исковой давности. Суд вправе уменьшить неустойку, согласно ст. 297 ГК РК, если она чрезмерно велика по сравнению с убытками кредитора.

К особенностям ответственности по кредитным договорам относится также то, что при уплате неустойки за несвоевременный возврат кредита, как формы гражданско-правовой ответственности за нарушение обязательств, является то, что сам факт невозврата кредита в срок становится виной заемщика, которую не нужно доказывать кредитору (ст.359 ГК РК).

В Постановлении Пленума Верховного Суда РК «О применении арбитражными судами РК законодательства при разрешении споров, связанных с банковской деятельностью» от 8 февраля 1995 г. указывается, что санкции за просрочку возврата кредита определяются сторонами в договоре в твердой сумме (штраф, однократная неустойка) или как текущие (в виде пени, повышенной ставки годовых или процентов). В случае отсутствия положения об уплате неустойки или неясного определения ее размера, она определяется в соответствии со ст. 353 ГК РК. Согласно данной статье за неправомерное пользование чужими деньгами в результате неисполнения денежного обязательства, либо просрочки в их уплате, либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежит уплате неустойка. Размер неустойки исчисляется исходя из официальной ставки рефинансирования Нацбанка РК на день исполнения денежного обязательства или соответствующей его части.

Ст. 31 Закона о банках оговаривает, что официальная ставка рефинансирования устанавливается в зависимости от общего состояния денежного рынка, спроса и предложения по кредитам, уровня инфляции и инфляционных ожиданий.

Как отмечается в юридической литературе, применение названной ставки позволяет вычислить реальный размер выгоды, которую потерявшая сторона могла бы иметь, если нарушитель своевременно исполнил денежное обязательство, а также, учитывая инфляцию, из-за которой идет обесценивание денег. П.2 ст. 353 ГК РК предусматривает, что неустойка за пользование чужими деньгами взимается по день уплаты суммы этих денег кредитору, если договором или законодательством не установлено иное. Например, как отмечает Н.С. Подоприхина, законодательством или договором может предусматриваться, что проценты по ставке рефинансирования будут исчисляться только первые полгода или же сразу после наступления просрочки, и только при наступлении определенного события [185, с. 33-36]. Кроме того, банк вправе взыскать досрочно всю сумму основного долга по кредиту и вознаграждение за время фактического пользования деньгами банка.

Кредитор также может потребовать уплаты нестойки за нецелевое использование кредита либо за снижение (утрату) ценности обеспечения кредита.

Заемщик может потребовать уплаты неустойки за немотивированный отказ в предоставлении кредита, предоставление его в меньшей сумме или с нарушением сроков.

Наряду с уплатой неустойки виновная сторона должна полностью возместить другой стороне убытки, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением договора.

Международная кредитная сделка является правовой формой, ко­торая обеспечивает движение ссудного капитала в сфере международ­ных экономических отношений. К отличительным признакам между­народных кредитных сделок можно отнести:

1) участие в кредитовании международных финансовых организаций, транснациональных банков, их филиалов, а также банков, рас­ положенных на территории нескольких государств;

2) участие в качестве заемщиков средних и крупных корпоративных клиентов, а также государств;

3) предоставление кредитов на среднесрочной (от 3 лет) и долго­ срочной (до 15 лет) основе;

4) активное использование выпуска ценных бумаг при предоставлении кредита;

5) отсутствие единообразных международно-правовых норм, регулирующих международные кредитные сделки.

Международной кредитная сделка может быть признана при нали­чии в ней иностранного элемента, который может проявляться двоя­ким образом:

- если банк (хотя бы один из банков, входящих в состав участни­ков банковского консорциума) и заемщик расположены в различных государствах (так называемые трансграничные междуна­родные кредитные сделки);

- если кредит предоставляется банком (банком-агентом при син­дицированном кредитовании) заемщику в валюте третьей страны или одной из указанных валют (так называемые трансвалютные или мультивалютные международные кредитные сделки), при этом банк и заемщик расположены в различных государствах.

В том случае, если кредит предоставляется в валюте третьей страны, но банк и заемщик расположены на территории одного государства, нет оснований говорить о наличии иностранного элемента в кредитной сделке, поскольку в этом случае по отно­шению к сделке будет применяться валютное законодательство государства места на­хождения сторон, а не нормы международного частного права.

Кредитный договор является родовым по отношению к кредитному договору в иностранной валюте, поэтому все выводы относительно правовой природы кредитного договора признаются нами справедливыми и к последнему. Отнесение либо неотнесение кредитных договоров, предоставленных в иностранной валюте, к сфере регулирования данного Договора, а также защита прав кредиторов на территории иного государства-члена Договора зависит от определения самого понятия кредитного договора

Ст. VIII разд. 2 Ь Договора на языке оригинала гласит: «Валютные контракты, вовлекающие валюту любой страны-члена и противоречащие правилам валютного контроля этой страны-члена, действующим или установленным в соответствии с настоящим Соглашением не могут иметь судебную защиту на территории любой страны-члена. На наш взгляд здесь речь идет не о валютных контрактах, а скорее об обменных контрактах.

Относятся ли к валютным контрактам кредитные договоры или нет? Трудности, связанные с этим, в первую очередь заключаются в том, что Договор о МВФ не дает понятия «валютные контракты». Нет и официального толкования Исполнительной дирекции в смысле ст. XXIX Договора о МВФ 1978 г.

В правовой доктрине и судебной практике по вопросу толкования понятия «валютные контракты» имеются две точки зрения: узкая и расширительная. С точки зрения участников международных валютных договорных отношений, выбор между расширительным и узким толкованием имеет далеко идущие последствия. Расширительное толкование этого понятия в целом благоприятно для должников, участников внешнеэкономических отношений, а узкое - наоборот, чревато часто отрицательными последствиями для должника, даже, несмотря на применение соответствующего иностранного валютного права. Практика и доктрина разработали многочисленные определения понятия «валютные контракты». На сегодняшний день узкое и расширительное толкование резко отличаются друг от друга.

Первым узкое толкование предложил Артур Нуссбаум в 1950 г. По его мнению, сфера действия ст. VIII разд. 2 (Ь) распространяется лишь на те сделки, непосредственным объектом которых является «валюта», то есть международное средство платежа. Это определение ограничивает сферу действия ст. VIII разд. 2 (Ь) валютно-обменными сделками в узком смысле: оно включает только те договоры, которые направлены на обмен валюты одного из государств - членов МВФ на валюту другого государства - члена. Договоры же, предметом которых являются, например, товары, услуги или ценные бумаги, не являются, согласно определению Нуссбаума, валютными контрактами в смысле ст. VIII разд. 2 (Ь) и в отношении таких договоров эта статья не применяется. Узкое определение Нуссбаума нашло мало сторонников среди ученых-юристов.

Противоположностью узкого толкования и в литературе, и в судебной практике стала теория Ф.А.Манна, согласно которой термин «валютные контракты» следует толковать широко. Вскоре после вступления в силу Бреттон-Вудского соглашения он определил валютные контракты как «договоры, которые определенным образом влияют на валютно-финансовое положение какой-либо страны». Это определение включает в себя в первую очередь договоры на поставку товаров и предоставление услуг. Сэр Джозеф Голд в своих многочисленных публикациях неоднократно высказывался в пользу расширительного толкования ст. VIII разд. 2 (Ь) .

Теория Манна нашла поддержку, прежде всего в правопорядках стран континентальной Европы, а именно Германии, Франции, Люксембурга и Австрии Суды в странах англо-американской правовой семьи, и в первую очередь суды Англии и США, вплоть до сегодняшнего дня прочно стоят на почве развитого Нуссбаумом узкого толкования.

Для того чтобы определить относить ли к валютным контрактам кредитные договора необходимо выяснить значение слова «ехсhange». В английском языке оно имеет много значений. На наш взгляд, наиболее правильно будет перевести термин «ехсhange contract», как обменные контракты, так как далее по тексту ст. VIII разд. 2 (Ь) содержится фраза: «...вовлекающие валюту любой страны члена...». Принимая во внимание, что мы предлагаем трактовать понятие «ехсhange contract», как «обменные контракты» можно сделать вывод о том, что в целом этой понятие необходимо трактовать расширительно и поэтому, на наш взгляд, кредитные договора также будут подпадать под сферу действия Договора.

3.2