§1. «Вопросы терминологического обозначения как базового элемента понятия ТНК»

В научной литературе и международных актах международных межгосударственных организаций (Межправительственная комиссия ООН по транснациональным корпорациям и Центр по ТНК, Международная организация труда, Организация американских государств и т.д.) употребляются различные термины в отношении исследуемого объекта - многонациональные компании, многонациональные предприятия, супранациональные корпорации, транснациональные корпорации, трансграничные предприятия.

В связи с этим, прежде чем перейти непосредственно к исследованию всех остальных вопросов, приобретает особую значимость уточнение понятийного аппарата (терминологического обозначения) как структурного неотъемлемого элемента правового понятия ТНК,

Таким образом, в настоящем параграфе предлагается подробно остановиться на исследовании классических терминологических обозначений объекта исследования, используемых в настоящий момент отечественной и

зарубежной доктриной, и произвести сравнительно-правовой анализ их элементов.

Прилагательное «многонациональный» (“multinational”) часто встречается в иностранной и отечественной литературе при обозначении феномена ТНК.

Так, «многонациональной корпорацией признается компания, действующая на международной основе и имеющая дочерние компании за границей, в капитале и правлении которой принимают участие резиденты различных стран, а более 25% продаж которых приходится на заграницу.»^[14]

По определению А.П.Киреева «в многонациональной корпорации головная компания принадлежит капиталу двух или более стран, а филиалы находятся в разных странах^[15].

Исходя из анализа использования этого термина и сопровождающих его определений можно предположить, что термин «многонациональный» используется тогда, когда ученые хотят сделать упор на некую юридическую структуру, образованную или контролируемую капиталом и лицами, принадлежащими к разным правовым системам, или структуру, которая осуществляет основную часть своих операций в нескольких странах.

Думается, что использование такого термина как «многонациональный» в этой связи весьма оспоримо и не всегда дает положительные результаты при изучении, понимании истинной и практической сущности ТНК^[16], и, главное, не позволяет точно определить применимое к ТНК право по следующим основаниям:

Во-первых, сочетание термина «многонациональный» совместно с указанием на международную основу действия такой корпорации, вызывает двоякое толкование, поскольку увязка этих терминов может привести к неправильному выводу, что создание таких корпораций происходит на основании международных соглашений, заключенных между различными государствами, и тем самым утрачивается частноправовой и невластный характер создания такой корпорации, присущий ТНК.

Во-вторых, такой термин указывает на присутствие именно «многонационального капитала», что, по мнению диссертанта, является достаточно дискуссионным утверждением, поскольку ТНК в ее исходном понимании присущ все же однонациональный капитал, подчиненный применимому к головной компании праву. В поддержку этого предположения можно привести следующее:

Так, международной дипломатической защите подлежит национальная компания, а не ее акционеры, которые могут принадлежать разным правопорядкам. Иными словами, дипломатическую защиту предоставляет именно государство национальности компании, а не ее акционеров. По общему правилу, действующему в Ml 111, права акционеров лежат за пределами дипломатической защиты^[17].

Таким образом, можно констатировать, что независимо от того, что вложенные в уставной капитал компании средства могут принадлежать лицам разной национальности, т.е.

австралийский профессор М.Пенделтон, «......................... нет действительно

многонациональных или глобальных корпораций в современном мире. Так называемые многонациональные корпорации фактически являются

компаниями США, Европы или Японии, действующими за рубежом»^[18]. Отсюда можно сделать вывод, что ТНК могут быть многонациональными только по сфере деятельности, но никак не по капиталу^[19].

В-третьих, возможность осуществления различных операций с акциями ТНК на фондовых биржах различных стран позволяет завуалировать информацию о «национальности» участников (собственников) ТНК, а соответственно и оставить в тени главный вопрос - кто в действительности контролирует ту или иную компанию и право какого государства подлежит применению к этому образованию.

Термин «международный», в его истинном понимании «межгосударственный», применяется в отношении субъектов международного публичного права, обладающих суверенитетом, либо созданных на основании международного договора или во исполнение такого договора.

Термин «супра наци опальный» обычно используется в международном публичном праве как синонимом слова «надгосударственный» (стоящий «над суверенитетом» отдельного государства).

Предполагается, что предложения об отказе от использования вышеуказанных терминов может основываться на следующем: во-первых, ТНК не обладает суверенитетом, не создается на основании международного договора и не является, по мнению Л.П.Ануфриевой, Г.К.Дмитриевой, В.А.Романова, С.В.Черниченко, И.И.Лукашука, субъектом международного публичного права;

во-вторых, ТНК образуется на основании волеизъявления частных лиц (невластных субъектов), которые первоначально регистрируют компанию в соответствии с национальным правом определенного государства и которая впоследствии, вступая в трансграничные отношения (выходя за пределы

действия национальной системы права) посредством образования своих дочерних компаний и их филиалов за рубежом, становится участником трансграничных частноправовых отношений, которые оказываются в сфере регулирования международного частного права, а не международного публичного в значении межгосударственного;

в-третьих, вышеприведенные термины вообще используются скорее как дань традиции и не свойственны международному частному праву.

Таким образом, наиболее органичным из существующих и наиболее часто употребляемых терминов при обозначении ТНК как субъекта международного частного права является прилагательное «транснациональный», где под термином «национальный» понимается создание определенного образования в рамках определенной национальной системы и его принадлежность к определенному государству, а частица «транс» указывает на последующее преодоление этим образованием национальных границ и создание таких правоотношений, которые тем или иным образом связаны с правовыми системами разных государств.

Тем не менее, поскольку термин «транснациональный» не является общепризнанным термином, имеющим свое четкое правовое содержание и место в системе МЧП, то диссертант считает, этот термин можно заменить термином «трансграничный», что позволит более четко передать правовую природу и сущность этого правового явления, позволяющие отличить ТНК от схожих с ней образований.

В поддержку этого предложения можно привести следующие доводы: во-первых, термин «трансграничный» четко указывает на особенности первоначального движения однонационального капитала, подчиненного применимому к головной компании ТНК праву, через границы (из зоны действия одного экономического суверенитета в другой);

во-вторых, он четко отражает воздействие на ТНК в целом ряда разных национальных правовых систем;

в-третьих, он является одним из основополагающих, генеральных терминов, используемых в международном частном праве, позволяя более корректно передать специфику ТНК, и потому более применим для определения всех правовых понятий, в том числе и ТНК;

в-четвертых, он уже встречается в работах некоторых отечественных авторов, например, у Г.М.Вельяминова^[20].

При анализе второй составляющей исследуемого явления среди имеющихся вариантов, таких как «фирма», «компания», «предприятие», «монополия», «корпорация», следует выбрать именно термин «корпорация» по следующим основаниям:

Во-первых, термины «фирма» и «компания», как правило, используются при определении субъектов частноправовых отношений, но созданных в рамках одного государства и в соответствии с его законодательством.

«компания» представляют собой более экономический, чем правовой термин, что также подтверждается работами экономистов^[21].

Во-вторых, термин «предприятие», употребляемый при определении ТНК в Кодексе поведения ТНК, и в ряде работ отечественных и зарубежных авторов, думается, имеет право на применение.^[22]

Так, в исследовании Межамериканского юридического комитета Организации американских государств (ОАГ), используется термин «предприятие»: «для обозначения такого типа многонационального

предприятия, в котором интернализация факторов производства и распределения (капитал, управление, операции и т.д.) дошла до пределов, когда нормальная лояльность предприятия своему государству базирования потеряна или серьезно подорвана. Следовательно, подобное предприятие в этом смысле стоит вне национального государства, включая государство базирования».^[23] Тем не менее, думается, что под вышеприведенным определением могут пониматься только полностью частные корпорации, т.е. без участия в их капитале государства и, соответственно, без какой-либо возможности со стороны последнего контролировать деятельность таких корпораций и проводимую ими бизнес-стратегию. Принятие решений в таких корпорациях осуществляется - без особого учета национальных интересов какой-либо страны, иногда даже в нарушение некоторых политических и правовых ограничений, вводимых государствами на определенные виды деятельности национальных юридических лиц, и основывается исключительно на принципе получения максимальной выгоды (прибыли).

отдела международных операций «Форд мотор компани»: «Мы в «Форд мотор компани» смотрим на карту мира без каких-либо границ. Мы не считаем себя в основном американской компанией. Мы многонациональная компания. И, когда мы обращаемся к правительству, которому не нравятся Соединенные Штаты, мы всегда говорим: «Кто Вам нравится? Англия, Германия?» У нас много флагов. Мы экспортируем из многих стран»^[24].

Несмотря на тот факт, что термин «предприятие» достаточно широко используется в правовой доктрине, тем не менее, по мнению диссертанта, все же есть существенные основания для отказа от использования этого термина.

А. Изначально в западной литературе определения «предприятия» базировались только на теории факторов производства, согласно которой «предприятие» выступает как место соединения труда и капитала. Предприятие рассматривается и как первичное звено экономики, и как определенная совокупность средств производства, их комплекс, и как определенный коллектив, которые под руководством управляющих осуществляет выпуск товаров или оказание услуг. Кроме того, долгое время предприятие рассматривалось исключительно как объект права, причем объект единый^[25]. Несмотря на то, что в настоящее время в законодательстве, судебной практике и в международных соглашениях, термин «предприятие» имеет более широкое содержание, в том числе предприятие рассматривается в * качестве полноправного субъекта хозяйственных отношений, как, например, в Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980, а также термин «предприятие» используется для обозначения нескольких юридических автономных образований, связанных отношениями экономической зависимости, как например, в Акционерном законе Германии

1965 г.^[26], тем не менее, по мнению диссертанта, вышеуказанный термин отражает все же больше производственную направленность ТНК, фактически не раскрывая другие направления транснациональной деятельности ТНК в виде сервисного обслуживания, держания акций других компаний. Кроме того, термин «предприятие» очень часто используется для обозначения создаваемых образований в рамках региональных систем на основе принятия международных актов, принятых государствами. ТНК же создается только на основании решения невластных субъектов — частных лиц.

Б. Следует отметить, что в 70-е годы прошлого века существовало мнение, в соответствии с которым термин «предприятие», следует использовать только для определения «многонациональных предприятий», находящихся в собственности государств либо контролируемых ими, и учрежденных на региональном уровне в развивающихся странах. Впоследствии в силу существующих и непреодолимых на тот момент противоречий в позициях развивающихся и развитых стран по этому вопросу в рамках ООН отказались от использования термина «многонациональное предприятие» заменив его термином «транснациональная корпорация»^[27].

На основании вышесказанного предлагается отказаться от использования термина «предприятие» для обозначения феномена ТНК.

В. Отожествление монополии и ТНК в настоящий момент не всегда корректно и вызывает сомнения.

Так, в отечественной правовой доктрине деятельность ТНК долгое время ассоциировалась с исключительно негативными последствиями. В основу был положен веский аргумент, что ТНК использует свои ресурсы, в том числе дочерние компании, филиалы с передовой технологией за рубежом для захвата монополистического положения или лидерства в

своей сфере производства, подрывая экономическое положение национальных производителей, т.е. ТНК - это синоним монополии.^[28] Иными словами, все научные подходы к классификации и определению ТНК были построены на том, что ТНК - это монополистическое образование, включающее в себя картели, тресты, концерны.

На современном этапе такой подход представляется достаточно условным, поскольку на современных рынках действуют либо принципы свободной конкуренции, либо уже присутствует определенная группа национальных хозяйствующих субъектов, которые контролируют долю рынка, причем вход на этот рынок новых субъектов законодательно затруднен. В настоящее время практически во всех странах мира существует национальное антимонопольное законодательство, которое достаточно эффективно препятствует образованию монополий.

Таким образом, отдельно взятая ТНК уже не может иметь доминирующего положения в силу наличия достаточно жестких законодательных требований к ведению определенных видов деятельности и осуществления производственной деятельности в отдельных областях, т.е. подобная корпорация уже практически не может заполучить исключительное и монополистическое право в какой-либо области.

Так, несмотря на то, что действие Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее - Закон о конкуренции) ограничено территорией Российской Федерации, сфера его применения весьма широка. Закон распространяется на отношения, влияющие на конкуренцию на товарных рынках в Российской Федерации, в которых участвуют как российские, так и иностранные юридические лица.

Закон о конкуренции применяется и в тех случаях, когда действия и соглашения, соответственно совершаемые либо заключаемые российскими и/или иностранными юридическими лицами за пределами территории Российской Федерации, приводят или могут привести к ограничению конкуренции или влекут за собой другие отрицательные последствия на рынках в Российской Федерации^[29].

С одной стороны, рассматриваемые отношения между иностранными юридическими лицами вне территории Российской Федерации не должны регулироваться Законом о конкуренции. Однако если такие отношения окажут влияние на конкуренцию на товарном рынке Российской Федерации, то к ним будут применяться положения Закона о конкуренции.

Другим ярким примером является законодательная практика ЕС. Так, ст.81 и ст.82 Договора о создании ЕЭС вводят запрет на заключение соглашений, препятствующих конкуренции, а также запрет субъектам предпринимательской деятельности принимать меры, направленные на ограничения конкуренции - злоупотребление (одним или более предприятием) доминирующим положением на рынке^[30].

ТНК в настоящий момент использует другие приемы и методы достижения своих целей, минуя законодательные барьеры и фактически не пытаясь в «открытую» стать монополистом на том или ином рынке, - это передача ноу-хау, заключение франчайзинговых и лицензионных договоров.

Таким образом, все рассмотренные и проанализированные термины имеют свои недостатки и изъяны, и в целом их применение оспоривается диссертантом. В связи с этим наименее спорным, а потому и достаточно удачным, представляется использование именно термина «корпорация», исходя из нижеследующего:

Во-первых, в поддержку указанного предположения можно привести выдержку из исследования, проведенного Межамериканским юридическим комитетом Организации американских государств (ОАГ). В исследовании ОАГ выделяются следующие три основных критерия, при наличии которых организация может признаваться именно ТНК:

1. Это образования, которые используют корпоративную технику для проведения операций в других странах.

2. Это образования, которые имеют переплетающиеся интересы и применяют единый подход в отношении планирования, выбора сделок, экономической и административной политики.

3. Это образования, которые обычно имеют центр контроля в одной стране, штаб-квартиру и филиалы - в других странах».^[31]

По мнению диссертанта, вышеуказанные критерии надо признать наиболее подходящими именно для понятия «корпорация», что в свою очередь позволяет достаточно четко отделить ТНК .от схожих с ней образований таких, как финансово-промышленных групп, международных юридических лиц, консорциумов, стратегических альянсов. Именно поэтому термин «корпорация», по мнению диссертанта, наиболее полно раскрывает особенности ТНК.

Во-вторых, термин «корпорация» на современном этапе достаточно четко отражает специфику ТНК как особой организационно-правовой корпоративной структуры, основанной как на принципе членства, т.е. наличии участников, обладающих правом управлять ею и определять судьбу, так и специально предназначенной для осуществления коммерческой деятельности на территории нескольких государств. Хотя структура ТНК может иметь как централизованный, так и децентрализованный характер, она в любом случае демонстрирует наличие особой системы зависимости между головной

(материнской) компанией и дочерними и зависимыми компаниями^[32], позволяющей проводить единую экономическую и кадровую политику в корпорации в целом.

Единственное, что следует отметить и иметь в виду при использовании термина «корпорация», что национальные правовые системы в силу существующего в МЧП противоречия (конфликта квалификаций) по-разному трактуют понятие «корпорация» как таковой (США, Россия, Швейцария, Англия), а некоторым странам оно просто не известно (во Франции - юридические лица подразделяются на товарищества и ассоциации, в Германии - на союзы и учреждения).

Поэтому представляется, что за основу следует взять правовое содержание понятия «корпорация», принятое в США, т.е. для целей настоящей диссертационной работы с некоторыми оговорками под корпорацией следует понимать объединения, которые имеют следующие признаки:

1. Обладают статусом юридического лица, причем основанного на принципе членства его участников.

2. Ограничивают ответственность акционеров (участников) их доли в уставном капитале.

3. Создаются на неопределенный срок.

4. Допускают свободную передачу акций от одних лиц к другим.

5. Имеют централизованное управление деятельностью всей корпорации^[33].

Таким образом, на основании проведенного в настоящем параграфе исследования предлагается использовать термин «трансграничная

корпорация» (или сокращенно - ТГК^[34]) для обозначения и преодоления существующего ныне конфликта квалификации такого специфического образования как ТНК, затрудняющего поиск подлежащего применению к трансграничной корпорации права, отказавшись от использования всех ранее предлагаемых дефиниций, таких как многонациональная компания, многонациональное предприятие, транснациональная корпорация, трансграничное предприятие, не отражающих правовую природу и сущность этого явления и не учитывающих отличительные сущностные признаки трансграничной корпорации по сравнению со схожими с ней образованиями.

По мнению диссертанта, предлагаемый термин дает более четкое представление о сущности и правовой природе этого субъекта по сравнению с ранее предлагаемыми правовой доктриной термином «транснациональная корпорация», соответствующим начальному периоду возникновения и развития этого феномена, хотя бы пока только для использования в научных исследованиях и правовой доктрине, по следующим основаниям:

S во-первых, этот термин является одним из основополагающих, генеральных терминов, используемых в международном частном праве и позволяющий более корректно передать специфику трансграничной корпорации, более применим для определения всех связанных с этим феноменом правовых понятий;

•/ во-вторых, этот термин наиболее четко отражает воздействие на трансграничную корпорацию в целом нескольких национальных правовых систем;

S в-третьих, этот термин четко указывает на особенности первоначального движения однонационального капитала, т.е. подчиненного применимому к головной компании праву^[35], через границы (из зоны действия одного экономического суверенитета в другой);

S в-четвертых, этот термин наиболее полно отражает специфику трансграничной корпорации как особо организованной корпоративной структуры, основанной как на принципе членства, т.е. наличии участников, обладающих правом управлять ею и определять судьбу, так и специально предназначенной для осуществления предпринимательской деятельности на территории нескольких государств в трансграничном масштабе.