§ 2 Влияние международного права на национальное право в области создания арбитражного трибунала.
Если в предыдущем параграфе были проанализированы нормы международных конвенций и регламентов международных центров по разрешению внешнеэкономических споров, предусматривающие процедуру создания арбитражного трибунала, то в данном параграфе целесообразно выделить особенности влияния международного права на национальное право на этой стадии арбитражного разбирательства.
Речь идет о предоставлении гарантий проведения арбитражного разбирательства при недобросовестном поведении одной из сторон или недостижения между ними согласия. Одной из таких гарантий является определение компетентного органа, имеющего полномочия решать вопросы назначения, отвода, замены арбитра. Влияние международного права на национальное право в этой области правоотношений заключается в создании норм рекомендательного характера, которые могут быть инкорпорированы во внутригосударственное законодательство. В качестве примера можно привести Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985г. Статья 6 этого закона предусматривает в первую очередь суд для выполнения функций назначения, отвода, замены арбитра, хотя и допускает определение иного компетентного органа по решению данных вопросов.
Структура настоящего параграфа заключается в изучении опыта законодательства России и зарубежных стран в определении компетентного органа для выполнения функций назначения, отвода, замены арбитра.
Способ решения проблемы создания арбитража, предусмотренный как действующими российскими законодательными актами, так и находящимся на обсуждении законопроектом, то они противоречат официально признанной доктрине в России о юридической природе арбитража, законодательным актам большинства стран мира. Согласно п. 1 ст. 6, п. 3 и 4 ст. 11, п. 3 ст. 13 и ст. 14 Закона РФ от 07.07.93г. «О МКА» Президент Торгово-промышленной палаты РФ принимает окончательное и обязательное решение для сторон о назначении единоличного арбитра, суперарбитра, третьего арбитра, если стороны не достигают соглашения по этим вопросам или одна из сторон препятствует созданию арбитража, не выполняя свои обязанности по назначению указанных лиц, об отводе или прекращении мандата арбитра..
Представляется неудачным с точки зрения теории о юридической природе арбитража решение российских законодателей закрепить за Президентом Торгово-промышленной палаты РФ функцию гаранта создания арбитража. Данная функция безусловно должна быть закреплена за судебным органом, как это сделано в большинстве странах мира.
Сравнительное изучение законодательных актов, предусматривающих механизм назначения арбитражного трибунала в случае недостижения сторонами согласия или недобросовестного поведения одной из сторон, свидетельствует, что в большинстве стран мира в качестве компетентного органа, принимающего решения по вышеназванным вопросам, является орган судебной власти. В число данной группы стран входят: Канада (Закон об изменениях в Гражданский кодекс и Гражданский процессуальный кодекс в отношении арбитража от 11 ноября 1986г., Британско-колумбийский закон о коммерческом арбитраже от 17 июня 1986г., Британско-колумбийский закон о международном коммерческом арбитраже от 17 июня 1986г., закон Онтарио об арбитраже 1990г., закон Алберты об арбитраже 1991г.), Шотландия (Закон о правовой реформе от 1 января 1991г., инкорпорирующий нормы Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985г.), Индия (Закон об арбитраже и примирительных процедурах 1996г.) Аргентина (Гражданский и коммерческий процессуальный кодекс от 16 марта 1981г.), Австрия (Гражданский процессуальный кодекс от 2 февраля 1983г.), Бельгия (Судебный кодекс от 04 июля 1972г. с изменениями от 27 марта 1985г.), Испания (Закон об арбитраже от 05 декабря 1988г.) Южная Африка (Закон об арбитраже от 14 апреля 1965г.) Норвегия (Гражданский процессуальный кодекс от 1 марта 1984г.), Нидерланды (Закон об арбитраже от 1 декабря 1986г.), Малайзия (Закон об арбитраже от 1 ноября 1972г.), Люксембург (Гражданский процессуальный кодекс с дополнениями от 8 декабря 1981г.), Германия (Гражданский процессуальный кодекс от 25 июля 1986г.), Египет (Закон об арбитраже по гражданским и коммерческим делам 1994г.), Греция (Гражданский процессуальный кодекс с дополнениями от 1971 г.), Франция (Гражданский процессуальный кодекс 1985г.), Финляндия (Закон об арбитраже от 1 декабря 1992г.), Ирландия (Закон об арбитраже от 7 ноября 1980г.), Гонконг (Арбитражный ордонанс 1990г.), Япония (Гражданский
процессуальный кодекс), Италия (Гражданский процессуальный кодекс с дополнениями от 5 января 1994г.), Израиль (Закон об арбитраже 1974r.).,
Также к данной группе стран относятся Швейцария, Великобритания, Швеция как общепризнанные центры по разрешению внешнеэкономических споров.
По праву Швейцарии (Швейцарской межкантональной конвенции об арбитраже 1969г.) создание арбитражного трибунала и порядок проведения арбитражного разбирательства в случаях недостижения сторонами или арбитрами согласия, а также недобросовестного поведения одной из сторон, решаются в неразрывной связи с мнением судебного органа, носящего окончательный и обязательный характер для сторон. В компетенцию судебного органа - Высшего суда кантона по гражданской юрисдикции входят следующие полномочия, касающиеся вышеназванных вопросов:
1) назначить арбитров
2) принять окончательное решение по оспариванию арбитра одной из сторон и произвести замену или отвод арбитра в случае подтверждения оснований для оспаривания;
3) продлить срок полномочий арбитра.
По праву Великобритании (Закона об арбитраже от 17 июня 1996г.) если соглашения о числе арбитров отсутствует, считается, что трибунал должен состоять из единоличного арбитра. Под надлежащим осуществлением сторонами своих полномочий в отношении создания арбитражного трибунала понимается соблюдение ими определенных сроков: 28 дней после вручения письменного требования одной из сторон единоличным арбитром, 14 дней после вручения письменного требования одной из сторон в случае рассмотрения спора двумя и более арбитрами. Если какая-либо из сторон не выполняет надлежащим образом вышеназванные обязанности при рассмотрении спора единоличным арбит-
' Текст нормативных актов взят из International Handbook on Commercial Arbitration Vol. 1-4 Kluwer ICC A October 1995. National Reports Basic Legal Texts.
ром, другая сторона, надлежащим образом назначившая своего арбитра, может дать письменное уведомление виновной стороне о том, что она предлагает назначить своего арбитра действовать в качестве единоличного арбитра. В случае неполучения ответа или возражений от виновной стороны в течение 7 дней, другая сторона может назначить своего арбитра в качестве единоличного арбитра. Это назначение может быть обжаловано только лишь путем обращения в суд.
Таким образом, инициатива возбуждения судебного процесса принадлежит виновной стороне.По праву Швеции (Закон об арбитраже от 1 апреля 1999г.), если стороны не пользуются своими правами по причине недостижения соглашения или ненадлежащих действий одной из сторон, преследующей цель затянуть проведение арбитражного разбирательства или, вообще, сделать арбитражное соглашение трудно исполнимым, вступает в действие предусмотренная законом система гарантий. Центральное место здесь занимает окружной суд, который призван обеспечить проведение арбитражного разбирательства и защитить права добросовестной стороны. Если одна из сторон не назначает своего арбитра в течение 30 дней с момента получения уведомления о назначении арбитра другой стороной, окружной суд по требованию последней может самостоятельно назначить арбитра за виновную сторону. Такой же срок и такое же правило действует в случае неназначения арбитра другими арбитрами, третьим лицом или сторонами совместно. Также окружной суд является последней инстанцией в принятии решения по вопросам отвода, отзыва, замены арбитра, если сторона несогласная с решением арбитражного трибунала подает жалобу в течение 30 дней с момента получения такого решения.
Однако есть ряд стран, в которых в качестве компетентного органа, принимающего решение по созданию арбитражного трибунала, выступают не судебные органы. В число этой группы можно отнести Корею (Закон об арбитраже 1973г. для обычного арбитража, рассматривающего гражданские споры, предусматривает суд в качестве компетентного органа, а для коммерческого
арбитража - Министра торговли и промышленности), Данию (Закон об арбитраже от 24 мая 1972г. для обычного арбитража также предусматривает суд, а Декрет №117 от 17 марта 1973г. о признании и исполнении иностранных арбитражных решений и о международном коммерческом арбитраже предусматривает для коммерческого арбитража Датский национальный комитет Международной торговой палаты), Китай (Закон об арбитраже от 1 сентября 1995г.
предусматривает для коммерческого арбитража - председателя арбитражной комиссии, учрежденной в муниципалитетах, провинциях и автономных регионах, Саудовская Аравия (Правила арбитража от 25 апреля 1983г. предусматривает - компетентный орган, уполномоченный рассматривать конкретный спор).Действующая редакция п. 1 ст. 6 Закона РФ от 07.07.93г. «О МКА» возлагает решение рассматриваемых вопросов на Президента ТПП РФ. Тем самым эта норма Закона свидетельствует о закреплении элементов доктрины автономной теории арбитража, отрицающей роль права в развитии арбитража, хотя, как было показано выше Закон РФ «О МКА» исходит в целом из смешанной теории «sui generis». Являясь представителем общественной организации, а не органа правосудия, Президент Торгово-промышленной палаты РФ не обязан руководствоваться при осуществлении вышеназванных функций правовыми нормами, так как его решение не может быть обжаловано сторонами в суд. В целях соблюдения принципа справедливости целесообразно передать указанные функции судебным органам: государственным арбитражным судам или судам общей юрисдикции, что может способствовать формированию единой судебной практики. Стороны должны рассчитывать на определенный результат при несогласии с органом, осуществляющим указанные функции, который они учитывают при вступлении в соответствующие общественные отношения. Действующий способ решения проблемы создания арбитража не гарантирует сторонам осуществление их разумных ожиданий, так как лежит за пределами правового поля.
Еще более одиозной представляется норма о назначении третейского судьи, предусмотренная во Временном положении о третейском суде для разрешения экономических споров. В соответствии с п. 4 ст. 5 Временного положения, если в течение 15 дней после получения уведомления одной из сторон о назначении третейского судьи другая сторона не назначает другого третейского судью или если в течение того же срока судьи не достигли соглашения о третьем третейском судье, либо третейский суд по иным причинам не создан, стороны вправе отказаться от соглашения о передаче спора на разрешение третейского суда.
Такая же идея прослеживается в законопроекте «О третейских судах в РФ»1. Пункт 2 ст. 10 законопроекта предусматривает право любой из сторон при наличии описанной выше ситуации в письменном виде отказаться от третейского соглашения. Учитывая тенденции развития современного арбитража на международном и внутригосударственном уровне, нельзя так примитивно и буквально трактовать основной принцип работы третейского суда - назначение третейских судей самими сторонами.[129] [130]При подобной трактовке «основного принципа работы третейского суда» нарушается право добросовестной стороны на реализацию ее волеизъявления: передачу спора в третейский суд и исключение тем самым подсудности государственному суду по соображениям конфиденциальности и другим соображениям, связанным с защитой деловой репутации. Должна быть предусмотрена на законодательном уровне система гарантий для такой стороны. Это ни в коем случае не противоречит юридической природе арбитража, а гем более и «основному принципу работы третейского суда», а лишь расширяет и уточняет его
содержание. Недобросовестная сторона, нежелающая исполнять арбитражное соглашение, должна ясно представлять себе последствия такого неисполнения - введение в действие системы гарантий создания арбитражного трибунала.
Данная система гарантий создания арбитражного трибунала, существующая в большинстве стран мира, является зеркальным отражением и в то же время результатом проявления главной предпосылки зарождения МКА, а именно потребности в изъятии определенного типа споров из подсудности государственных судов. Появление новой правовой реальности, в которой стороны могут конфиденциально и, используя в полной мере принцип автономии воли, разрешить свой спор, должно не только признаваться внутригосударственным законодательством, но и поддерживаться путем вышеназванной системой гарантий. Позитивными последствиями такой поддержки выступает не узаконенный отказ от обращения в суд, запрещенный ч. 2 ст. 3 ГПК РСФСР, ч. 1 ст. 4 АПК РФ, а «разгрузка» суда от рассмотрения значительного объем коммерческих споров. Поэтому на законодательном уровне должна быть установлена презумпция подразумеваемого согласия стороны, виновной в несовершении надлежащих действий по созданию арбитражного трибунала, на назначение арбитра или арбитров государственным судом или другим компетентным органом, в лице которого обычно выступает высший орган постоянно действующего третейского суда. Однако последнее утверждение относительно другого компетентного органа справедливо лишь в случае достижения сторонами согласия о передаче спора на рассмотрение постоянно действующего третейского суда в соответствии с правилами его регламента.
Как уже было описано выше, большинство регламентов известных международных центров по разрешению внешнеэкономических споров делегируют право назначения арбитра или арбитров высшему органу постоянно действующего третейского суда в случае недостижения сторонами согласия или недобросовестного поведения одной из сторон. Однако в п. 5 ст. 5 Временного положения предусмотрено, что при передаче спора в постоянно действующий тре
тейский суд стороны назначают третейских судей в порядке, установленном правилами этого суда. Такая же норма содержится и в законопроекте. В соответствии с данной нормой сформировалась и судебная арбитражная практика. В постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 7 октября 1997г. №4269/97 и от 29 апреля 1997г. №2046/97 содержится следующее толкование статьи 5 Временного положения и ее соответствие регламенту постоянно действующего третейского суда: «...установленный ст. 22 Регламента постоянно действующего третейского суда для рассмотрения экономических споров при Санкт-Петербургском юридическом обществе порядок единоличного (без согласования с истцом или ответчиком) назначение председателем третейского суда состава суда противоречит указанной выше норме Временного положения (статье 5), поэтому применяться не может». Также еще ранее Президиум ВАС РФ постановлением от 27 февраля 1996г. №5278/95 по конкретному делу отменил определение арбитражного суда о прекращении производства по делу и передал дело на рассмотрение в арбитражный суд по существу, чем фактически подтвердил обязательность наличия в арбитражном соглашении под угрозой его недействительности порядка назначения арбитража ad hoc и процедуры рассмотрения дела. В постановлении отмечалось, что арбитражная оговорка, содержащаяся в договоре, не определяет наименование конкретного третейского суда. Доказательств согласования сторонами определенного третейского суда в качестве органа, компетентного рассматривать споры между ними, или принятия мер по созданию такого суда не имелось.
Таким образом, в ныне действующем российском законодательстве об арбитраже существуют два правовых режима. Если в международном коммерческом арбитраже арбитр может быть назначен третьим лицом (высшим органом постоянно действующего третейского суда), то во внутреннем арбитраже арбитр может быть назначен только сторонами. Такое положение вещей не обосновано ни с теоретической, ни с практической точки зрения.