§ 4. Способы и порядок защиты прав сторон по международному контракту. Международный арбитраж

СРЕДСТВА ПРАВОВОЙ ЗАЩИТЫ В СЛУЧАЕ НАРУШЕНИЯ ДОГОВОРА ПРОДАВЦОМ

В случае нарушения продавцом любого своего обязательства у покупа­теля есть три основных средства правовой защиты: требование исполнения продавцом своих обязательств, расторжение договора и требование возме­щения убытков.

Что касается исполнения продавцом своих обязательств, то согласно статье 46 КМКПТ покупателю, которому не был поставлен товар, предостав­лено право требовать исполнения продавцом своих обязательств с двумя ого­ворками: покупатель не должен прибегать к средству правовой защиты, не­совместимому с этим требованием, и покупатель не должен предъявлять иск с требованием исполнения продавцом своих обязательств в суд общего пра­ва, где предпочтительным средством защиты служит иск о возмещении убытков. Это положение предоставляет покупателю право требовать испол­нения продавцом своих обязательств вместо возмещения убытков, но не за­ставляет его делать это. Таким образом, выбор данного средства защиты в компетенции покупателя, а не суда. По мнению многих авторов, даже в сис­теме гражданского права покупатели обычно предпочитают взыскать убытки и приобрести товары взамен понуждения к исполнению из-за расходов и проволочек, связанных с ведением дел в суде. Даже если суд предпочтет тре­бование исполнения продавцом своих обязательств, покупатель может от­вергнуть этот вариант, заявив, что договор уже расторгнут, и эта ситуация несовместима с таким средством правовой защиты.

В случае поставки не соответствующего договору товара покупатель может требовать исполнения продавцом своих обязательств посредством его замены соответствующим договору товаром, но только если несоответствие товара представляет собой существенное нарушение договора. Или же поку­патель может потребовать, чтобы продавец устранил несоответствие путем исправления, если это разумно «с учетом всех обстоятельств». Хотя никто не знает, что такое «существенное нарушение», оно, согласно статье 25

КМКПТ, определено как нарушение, которое лишает в значительной степени потерпевшую сторону того, «на что она вправе была рассчитывать на осно­вании договора», за исключением случаев, когда это невозможно было пред­видеть. В одном из подобных случаев был назван станок, не работающий по­сле поставки. Ясно, что это больше, чем несоответствие по общему праву.

Что касается расторжения договора, то по КМКПТ покупателю разре­шено использовать это средство правовой защиты только в случае сущест­венного нарушения договора продавцом независимо от времени такого на­рушения. Из истории разработки КМКПТ следует, что существенное нару­шение предъявляет к покупателю более строгие требования. Однако нет ос­нований считать, что авторы имели в виду староанглийский принцип, по ко­торому «существенное нарушение», должно затрагивать самую суть догово­ра, и который был отменен Палатой лордов в 1980 году (дело Photo Produc­tion Ltd. v. Securicor Transport Ltd., [1980] I All Eng. Rep. 556).

Из-за неопределенности понятия «существенное нарушение» покупа­телю или его адвокату очень трудно решить, как реагировать на какое-либо нарушение договора, можно ли расторгнуть (отменить) договор или нет. Не­правильное решение поставит покупателя в положение стороны, самой со­вершившей существенное нарушение. В статьях 47 и 49(1 ХЬ) КМКПТ пред­принята попытка устранить эту неопределенность, предлагающая покупате­лю требовать более строгого исполнения договора продавцом. Покупатель может уведомить продавца о дополнительном сроке исполнения договора, и неисполнение его продавцом к этому новому сроку будет существенным на­рушением.

Даже в случае попытки покупателя расторгнуть договор в результате его существенного нарушения продавцом, последний имеет право устранить любое нарушение в исполнении до заявления покупателя о его расторжении. Если продавец поставит несоответствующий товар досрочно, то он может устранить несоответствие, поставив соответствующий договору товар к сро­ку поставки по договору, независимо от того, является ли поставка несоот­ветствующего товара существенным нарушением или нет. Однако юристы спорят о том, превалирует ли право продавца на устранение несоответствия над фактическим заявлением покупателя о расторжении договора.

Большинство юристов согласно с тем, что будет очень трудно оставить в силе существенное нарушение в случае, если продавец предлагает устра­нить нарушение до срока поставки по договору. Если продавец предлагает сделать это после срока поставки, у него есть еще право на это в течение до­полнительною срока поставки при условии, что он сделает это "без неразум­ной задержки и не создавая для покупателя неразумные неудобства или не­определенности в отношении компенсации продавцом расходов, понесенных покупателем". Но должно это предложение исправить нарушение удовлетво­рять строгому критерию «соответствие»или же применим критерий сущест­венное нарушение»? КМКПТ не содержит положений на этот счет, что, воз­можно, говорит о преобладании критерия «существенное нарушение», даже в случае предложения исправить нарушение в течение дополнительного срока. Таким образом, главное в положениях КМКПТ о средствах правовой защиты покупателя — требование сотрудничества между сторонами в разрешении споров о сроках поставки и качестве товара.

Таким образом, покупатель, прежде чем отказаться от поставленного продавцом не соответствующего договору товара, должен осмотреть его «в такой короткий срок, какой практически возможен»(статъя 38); известить продавца о несоответствии товара «в течение разумного срока»(статьи 39,

49); установить и суметь доказать, что в результате несоответствия товара он «в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать на основании договора»(статья 2S), и разрешить продавцу устранить любое не­соответствие товара, если «он может сделать это без неразумной задерж-ки»или «неудобств»(статья 48). При правомерном отказе от товара покупа­тель все равно может получить свои деньги обратно, даже если он уже запла­тил за этот товар на основании положений статьи 81 о возврате полученного; но покупатель также должен вернуть товар «в том же по существу состоянии, в котором он его получил».

Помимо отказа от товара путем «расторжения» (отмены) договора у пострадавшего покупателя есть еще одно неформальное средство защиты. Согласно статье 50, покупатель, получивший не соответствующий договору товар, «может снизить цену», которую он платит продавцу. Так как отсутст­вует требование предварительного извещения продавца и нет четких указа­ний о том, насколько можно снизить цену и какое доказательство снижения стоимости товара необходимо послать продавцу, то это положение больше подходит для регулирования поставок товара несоответствующего количест­ва, а не качества. Покупатель, прежде чем использовать такое средство защи­ты, должен разрешить продавцу устранить несоответствие по его просьбе.

Если аналогичные товары можно приобрести на рынке, то размер взы­скиваемых потерпевшим покупателем убытков составляет либо 1) разницу между ценой «по совершенной взамен сделке» (ценой фактически приобре­тенного взамен товара) и договорной ценой, либо 2) разницу между текущей и договорной ценами на этот товар. Конвенция предусматривает взыскание убытков по любому из этих размеров, но если покупатель приобретает товар взамен, то взыскивать убытки можно только по первому варианту.

В Конвенции нет указаний о том, как установить, приобрел ли покупа­тель товар взамен или же просто пополнил свой запас товаров. При исполь­зовании разницы между текущей и договорной ценами текущей ценой счита­ется цена на момент расторжения (отмены) договора, если покупатель не принял товар еще до этого; в таком случае текущей Ценой считается цена на момент принятия.

СРЕДСТВА ПРАВОВОЙ ЗАЩИТЫ В СЛУЧАЕ НАРУШЕНИЯ ДОГОВОРА ПОКУПАТЕЛЕМ

В случае нарушения договора покупателем предпочтительным средст­вом правовой защиты потерпевшего продавца следует признать иск с требо­ванием уплаты цены, что равносильно для продавца требованию исполнения договора в натуре. Вторым по значимости будет иск с требованием возмеще­ния убытков. Кроме того, продавец может потребовать возвращения товара, если он уже был поставлен, либо добиться иной правовой защиты в случае отказа от него покупателя.

Что касается взыскания продавцом иены, то статья 62 КМКПТ дает продавцу, по-видимому, абсолютное право на получение постановления суда об уплате цены. Конечно, это право связано с иными подразумеваемыми ус­ловиями, во-первых, о том, что продавец сам исполнил договор в соответст­вии с его условиями (статья 30), и, во-вторых, что наступил срок уплаты це­ны (статья 58).

Труднее определить, представляет ли требование уплаты цены требо­ванию «исполнения договора в натуре» по статье 28. Если так, то потерпев­ший продавец должен выполнить требования статьи 62 КМКПТ, прежде чем суд вынесет постановление об уплате покупателем цены, а не о возмещении им убытков. Если иск с требованием уплаты цены не требует вынесения «по­становления об исполнении договора в натуре», то статью 28 КМКПТ не применяют и продавец должен лишь выполнить требования статьи 62 КМКПТ.

Если продавец не может (по любой из причин) истребовать цену това­ра, то может ли он после поставки получить свой товар назад от нару­шившего договор покупателя посредством расторжения договора и требова­ния возврата товара? Такое требование трудно осуществить по общему пра­ву, однако Конвенция, по-видимому, допускает такое требование, поскольку в статье 64, предусматривающей право продавца на заявление о расторжении договора, не проводится различия между ситуациями до поставки и после нее, а по статье 81 после расторжения договора, требуется «возврат...

Однако этот анализ может быть не полным, особенно в случае участия третьих лиц (кредиторов покупателя и управляющих конкурсной массой в случае его банкротства), поскольку КМКПТ предполагает не затрагивать право собственности на товар и права третьих лиц (статья 4) и не требует от суда вынесения постановления об «исполнении договора в натуре», которое он не может также вынести на основании национального закона (статья 28).

Что касается убытков, то статьи 74—78 предусматривают право не по­лучившего цену продавца (а также и потерпевшего покупателя) требовать возмещения убытков. И общие принципы в этом случае те же, что и в случае средств правовой защиты покупателя при нарушении договора продавцом.

Самым обычным размером убытков не получившего цены продавца признают либо 1) разницу между договорной и перепродажной ценами това­ра в случае его фактической перепродажи, либо 2) разницу между договор­ной ценой и текущей ценой товара на момент расторжения договора. Кон­венция предусматривает возможность истребования любого из этих вариан­тов убытков, но если продавец перепродает товар, то для него возможен только первый вариант.

Основная практическая проблема не получивших цену продавцов со­стоит в том, что указанные выше два варианта возмещения убытков предос­тавляют недостаточную защиту продавцу, «потерпевшему от снижения обо­рота торговли». Однако в положениях КМКПТ, устанавливающих эти вари­анты возмещения убытков, говорится, что они не носят исключительного ха­рактера, и на основании принципов статьи 74 суд вправе обеспечить полную защиту прав такого продавца.

Покупатель, который отказался от товара после его получения, должен принять «разумные» меры для его сохранения (статья 85), что может озна­чать складирование товара за счет продавца (статья 87), Если у продавца нет агента в месте нахождения покупателя, покупатель, отказавшийся от товара, который «был предоставлен в его распоряжение в месте назначения... должен вступить во владение товаром за счет продавца при условии, что это может быть сделано без уплаты цены» (т.е. оплаты оборотного коносамента) «и без неразумных неудобств» или расходов.

После такого вступления во владение товаром за счет продавца поку­патель опять же должен принять «разумные» меры для его сохранения. Если товар подвержен скорой порче, отказавшийся от него и вступивший во вла­дение им покупатель может попытаться продать его и переслать полученную выручку продавцу с удержанием из нее расходов покупателя по его сохране­нию и продаже. Однако в КМКПТ нет положений, требующих, чтобы отка­завшийся от товара и вступивший во владение им покупатель выполнял ука­зания продавца, такие, как продать товар на счет продавца, какими разумны­ми эти указания не были бы.

Таким образом ответственность за нарушение договора (защита прав сторон по договору) регулируется в первую очередь Венской конвенцией о договорах международной купли-продажи товаров; нормы Гражданского ко­декса РФ об ответственности за неисполнение (ненадлежащее исполнение) договорных обязательств применяются субсидиарно. Конвенция установила два вида мер, которые применяются сторонами договора в случае его пред­видимого нарушения: организационно-правовые и имущественно-правовые меры (меры гражданско-правовой ответственности). Основания для их при­менения — предвидимое нарушение условий договора.

Организационно-правовые меры заключаются в возможности сторо­ны договора либо приостановить исполнение своих обязательств, либо рас­торгнуть договор.

Приостановление исполнения допускается, если после заключения до­говора очевидно, »гто другая сторона не исполнит значительной части своих обязательств в результате фактической неспособности осуществить надле­жащее исполнение либо ввиду своей некредитоспособности. Сторона, приос­танавливающая исполнение, независимо от того, делается это до или после отправки товара, обязана немедленно направить извещение об этом другой стороне (информационная обязанность) и должна продолжить исполнение, если другая сторона предоставляет достаточные гарантии исполнения своих обязательств.

Расторжение договора допускается, если до установленной для испол­нения договора даты становится ясно, что одна из сторон совершит сущест­венное нарушение договора. Таким образом, по Конвенции для расторжения договора достаточно только реальной угрозы существенного нарушения до­говора, в то время как российский ГК требует, чтобы факт нарушения имел место в действительности.

Понятие существенного нарушения договора дано в ст. 25 Конвенции и оно близко тому понятию существенного нарушения соглашения, которое содержится в ст. 450 ГК. Согласно Кодексу существенным признается нару­шение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Статья 25 Конвенции добавляет к этому: «за исключением случаев, когда нарушившая договор сторона не предвидела такого результата и разумное лицо, действующее в том же каче­стве при аналогичных обстоятельствах, не предвидело бы его». Данная ого­ворка имеет важное практическое значение, поскольку тем самым Венская конвенция закрепила основание освобождения стороны договора от ответст­венности, которое неизвестно российскому ГК. В силу п. 3 ст. 401 ГК един­ственным основанием освобождения должника от ответственности является непреодолимая сила. Российский закон не относит к таким обстоятельствам нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств. Таким образом, в отношении коммерческих рисков долж­ника международный закон более либерален.

Как и в случае приостановления, при расторжении договора инициатор также должен выполнить информационную обязанность и направить другой стороне извещение о своем намерении. Однако в отличие от приостановле­ния исполнения при расторжении договора данная обязанность не является императивной и выполняется, если позволяет время. В этом вопросе Конвен­ция также расходится с российским Гражданским кодексом, согласно кото­рому претензионный порядок расторжения договора в одностороннем поряд­ке является императивным требованием: в силу п.2 ст. 452 ГК требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в пред­ложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии — в тридцатидневный срок.

В силу ст. 81 Конвенции расторжение договора освобождает обе сто­роны от их обязательств по договору при сохранении права на взыскание убытков. Расторжение договора возможно без ущерба для арбитражной ого­ворки внешнеторгового контракта, а также не затрагивает каких-либо поло­жений договора, касающихся обязательств сторон, предусмотренных ими на случай расторжения договора. В последнем случае речь не идет об исполне­нии обязательств, которые составляют существо поставки (купли-продажи), поскольку эти обязательства прекращаются, так как договор расторгается. Законодатель имел в виду не основные, а сопутствующие обязательства, ко­торые стороны согласились исполнять после расторжения соглашения: на­пример, сохранять коммерческую тайну о сделке.

Если к моменту расторжения договор был полностью либо частично исполнен одной из сторон, эта сторона может потребовать от другой стороны возврата всего того, что было первой стороной поставлено или уплачено по договору. Если обе стороны обязаны осуществить возврат полученного, они должны сделать это одновременно. Следовательно, Конвенция предусмотре­ла возможность расторгнуть договор, который к моменту расторжения уже может быть исполнен обеими сторонами, — такого правила ГК не содержит.

Меры гражданско-правовой ответственности сводятся к обязанно­сти виновной стороны уплатить убытки, причиненные нарушением договора. В соответствии с КМКПТ в случае неисполнения или ненадлежащего испол­нения одной из сторон своих обязательств по договору исправная сторона имеет право требовать возмещения убытков и расторжения договора. Под убытками понимается положительный ущерб в имуществе и упущенная вы­года. В силу ст. 74 Конвенции убытки не могут превышать ущерба, который нарушившая договор сторона предвидела или должна была предвидеть в мо­мент заключения договора как возможное последствие его нарушения, учи­тывая обстоятельства, о которых она в то время знала или должна была знать.

Обязанность возмещения убытков возникает вне зависимости от вины нарушителя. Достаточно самого факта нарушения и ущерба, понесенного вследствие этого другой стороной. Тем самым ответственность стороны строится на принципе причинности, но не на принципе вины^[3].

Правил о неустойке Конвенция не содержит, следовательно, она имеет не нормативный, а договорный характер.

Оговорка о действии обстоятельств непреодолимой силы

Обстоятельства непреодолимой силы — важный раздел тех внешнетор­говых контрактов, которые опосредуют длительные поставочные отношениясторон.

Понятие непреодолимой силы (vis maior, forse majeure, act of God) су­ществует тысячелетия и означает высшую силу, «божий промысел», судьбу, событие, превосходящее по мощи те человеческие силы, которые можно ему противопоставить, а потому освобождающие от ответственности^[4]. Это поня­тие было известно римскому частному праву классического периода, граж­данскому праву стран континентальной.Европы (ст. 1147, 1148, 1385, 1381 ФПС; ст. 103, 104 ФТК, ч.2 параграфа 701 ГГУ и т.д.^[5]). англо-американскому гражданскому праву (форс-мажорные отговорки в договорах). В российском гражданском праве непреодолимая сила традиционно определяется как чрез­вычайное и непредотвратимое при данных условиях обстоятельство (ст. 202, п.З ст. 401 ГК РФ). Однако, несмотря на столь длительную историю сущест­вования этого понятия, оно до сих пор вызывает многочисленные споры^[6].

Форс-мажорными признаются непредвиденные объективные и субъек­тивные обстоятельства чрезвычайного характера (пожар, стихийные бедст­вия, войны и военные операции любого характера, блокада, массовые обще­ственные беспорядки, национальные волнения, правительственные морато­рии и т. д.), вследствие которых участники договора не смогли выполнить принятые на себя обязательства и это нельзя поставить им в вину.

В Венской конвенции обстоятельства непреодолимой силы называются препятствиями вне контроля сторон сделки, которые освобождают участни­ков внешнеторговой деятельности от ответственности за неисполнение дого­вора. Препятствие вне контроля характеризуется Конвенцией как непредви­денное, неотвратимое и непреодолимое обстоятельство. Из Конвенции сле­дует, что сторона — нарушитель обязательств по внешнеэкономической сделке должна доказать следующее: событие, препятствующее исполнению, наступило несмотря на то, что были предприняты все необходимые и разум­ные меры для его предотвращения.

В соответствии с п. 4 Обзора судебно-арбитражной практики разреше­ния споров по делам с участием иностранных лиц (Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 1998 года № 29^[7]) сторона внешнеторговой сделки купли-продажи товара не несет ответственности за неисполнение любого из своих обязательств лишь в том случае, если докажет в процессе судебного разбирательства, что неисполнение было вызвано пре­пятствием вне ее контроля.

В литературе нередко понятие форс-мажорных обстоятельств опреде­ляется как предельно широкая категория, тождественная не только непре­одолимой силе, но и вообще всякой невозможности исполнения гражданско-правовых обязательств. С этим вряд ли можно согласиться. Форс-мажор (по определению) наступает только тогда, когда невозможность исполнения принятых на себя субъектами гражданского права обязательств обусловлена такими обстоятельствами, которые носят чрезвычайный (неординарный) ха­рактер и не могут быть предотвращены общедоступными (адекватными со­временному уровню развития науки, техники, коммуникаций и пр.) средст­вами. Это коррелируется и с требованиями Венской конвенции, согласно ко­торой факт невозможности исполнения обязательств должником не при­нимается во внимание, если исполнение объективно было возможно. Когда определенные события создают должнику лишь затруднение исполнения, та­кие события не могут рассматриваться как «препятствие вне контроля»должника.

Во внешнеторговой практике принято подтверждать наличие форс-мажора документами (свидетельствами), которые выдают торгово-промышленные палаты тех стран, на территории которых имели место дан­ные обстоятельства, — это своеобразный торговый обычай^[8]. При этом необ­ходимо учитывать, что торгово-промышленная палата должна только доку­ментально констатировать наличие того или иного обстоятельства, расцени­ваемого одним из участников внешнеэкономических правоотношений как форс-мажорное. В случае спора по данному поводу заинтересованная сторо­на должна доказывать в суде, что данное обстоятельство имеет характер не­преодолимого факта, освобождающего ее от несения ответственности: свиде­тельство национальной торгово-промышленной палаты не снимает с со­ответствующего участника внешнеэкономической деятельности обязанности по доказыванию форс-мажора.

Оговорка о применимом праве

Множественность нормативно-правовых источников внешнеторговой деятельности поставила проблему выбора права, применимого к регулирова­нию конкретных внешнеэкономических правоотношений, суть которой со­стоит в ответе на вопрос, какое материальное право применять к внешнеэко­номическим сделкам: российское, право иностранного контрагента либо об­щее (международное торговое) законодательство.

В связи с тем, что часть вторая ГК РФ не регулирует вопросы примене­ния актов международного частного и иностранного права к внешнеэконо­мическим правоотношениям с участием российских субъектов права, выбор применимого права регулируется нормами, содержащимися:

— в разделе VIII «Правоспособность иностранцев и лиц без гражданст­ва. Применение гражданских законов иностранных государств, международ­ных договоров и соглашений» ГК РСФСР 1964 года, который утрачивает си­лу с 1 марта 2002 г.;

— в разделе VII «Правоспособность иностранных граждан и юридиче­ских лиц. Применение гражданских законов иностранных государств и меж­дународных договоров» Основ гражданского законодательства, который ут­рачивает силу с 1 марта 2002 г.

— в разделе VI ГК РФ «Международное частное право», который вступает в силу с 1 марта 2002 г.

Общим правилом о применимом праве является свобода участников внешнеэкономической деятельности в выборе нрава, применимого к регули­рованию их отношений (п. 5 ст. 1 и п. 1 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 года "О международном коммерческом арбитраже'¹; ст. VII Европейской конвен­ции о внешнеторговом арбитраже, подписанной в Женеве 21 апреля 1961 го­да, действующей для СССР с 7 января 1964 года и исполняемой арбитраж­ными судами России, а также ст. 566 ГК РСФСР и 166 Основ, ст. 1210 ГК РФ). Следовательно, если нет прямого указания российского законодательст­ва о действии конкретного нормативного акта (а такие указания обычно при­нимаются в отношении внешнеторговых контрактов, заключаемых на осно­вании межправительственных соглашений РФ), участники внешнеэко­номических связей вправе по своему усмотрению решить данный вопрос по­средством оговорки о применимом праве (принцип автономии воли сторон гражданско-правового соглашения).

Согласно ст. 1210 ГК РФ стороны договора могут при заключении до­говора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, ко­торое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Выбранное сторонами право применяется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущер­ба для прав третьих лиц.

Важно отметить, что, если в качестве применимого права избирается российское, это не означает выбор отдельных российских законов, а предпо-латает защищаемую судами РФ договоренность о применении всей россий­ской правовой системы, в которую входит ряд международных соглашений. Это следует из конституционного и гражданского права России. В соответст­вии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ международные договоры Российской Фе­дерации наряду с общепризнанными нормами и принципами международно­го права являются частью правовой системы нашей страны. Данная консти­туционная норма продублирована в п. 1 ст. 7 Гражданского кодекса РФ. В п. 2 ст. 7 ГК прямо указано, что к отношениям, составляющим предмет граж­данско-правового регулирования, применяются международные договоры непосредственно, кроме случаев, когда из международного соглашения сле­дует, что для применения последнего требуется издание внутриго­сударственного акта.

Поэтому ошибаются те российские экспортеры, которые настаивают на применении российского права и считают, что в случае согласия инопартнера на применимое российское право сделка будет регулироваться только Кодек­сом, а использование Венской конвенции будет исключено. Поскольку меж­дународный договор с 1 сентября 1991 года — часть правовой системы Рос­сийской Федерации, постольку внешнеторговые отношения будут регулиро­ваться им как частью российского законодательства, причем международный закон применяется в первую очередь.

Итак, проблема применимого права возникает тогда, когда стороны са­мостоятельно не решили вопрос о праве, которому будут подчиняться их от­ношения. При этом выбор сторонами в качестве места рассмотрения споров арбитражного суда Российской Федерации не означает автоматического под­чинения сделки сторон российскому праву. Отсутствие волеизъявления сто­рон в отношении применимого права показывает, что выбор права осуществ­ляет суд, компетентный рассматривать данный спор.

При отсутствии оговорки о праве судебная практика использует колли­зионную норму национального (советского или российского) законодатель­ства, действовавшую на момент заключения внешнеэкономической сделки. Напомню, что коллизионной нормой является правило, которое не содержит прямого ответа на вопрос о том, как нужно решить спор,, а подсказывает, за­конодательство какой страны необходимо применить для разрешения спора по существу. В настоящее время в российском праве действуют коллизион­ные нормы, которые содержатся в ст. 566 ГК РСФСР 1964 года и в ст. 166 Основ. При этом они существенно различаются.

В соответствии со ст. 566 ГК РСФСР права и обязанности сторон по внешнеторговой сделке определяются по законам места ее совершения, кото­рое устанавливается согласно советскому законодательству. В силу же ст. 166 Основ права и обязанности сторон по внешнеэкономическим сделкам определяются более сложным образом, в зависимости от вида внешнеэконо­мической сделки.

Например, в Москве подписана внешнеторговая сделка, где продавцом является германская фирма. Стороны не договорились о том, каким законо­дательством они будут руководствоваться при исполнении возникших обяза­тельств. Следовательно, у суда возникает вопрос, какая из вышеназванных коллизионных норм подлежит применению. По ст. 566 ГК РСФСР к регули­рованию возникших правоотношений применяется российское законодатель­ство. Однако согласно Основам данная сделка будет регулироваться герман­ским гражданским правом (абз. 1 ч. 2 п. 1 ст. 166 Основ). Как же выйти из данного противоречия?

Критерием применения ст. 566 ГК РСФСР или ст. 166 Основ служит момент возникновения внешнеэкономических договорных отношений, тре­бующих коллизионного регулирования. Согласно п 1 постановления Вер­ховного Совета РФ от 3 марта 1993 года «О некоторых вопросах применения законодательства Союза ССР на территории Российской Федерации» Основы применяются к гражданским правоотношениям, возникшим после 3 августа 1992 года. Таким образом, к правоотношениям участников внешнеэкономи­ческой деятельности, возникшим до 3 августа 1992 года, применяется ст. 566 ПС РСФСР 1964 года, а к правоотношениям, возникшим после этой даты, — ст. 166 Основ. При этом коллизионные нормы ст. 166 Основ распространя­ются и на те внешнеэкономические правоотношения, которые регулируются Гражданским кодексом РФ.

С 1 марта 2002 г. в силу вступит часть 3 ГК, в которой разделом VI («Международное частное право») уже единообразно решены вопросы опре­деления применимого права в случае отсутствия оговорки об этом в договоре (ст. 1211 ГКРФ).

При регулировании внешнеэкономических отношений национальное законодательство нередко иначе, чем иностранное или международное зако­нодательство, решает одни и те же вопросы, в связи с чем возникает пробле­ма конкуренции российского, иностранного и международного законода­тельства.

Конкуренция внутреннего закона н международного акта. Специ­альный акт о правовом режиме международного договора — Федеральный закон от 15 июля 1995 года «О международных договорах Российской Феде­рации». Перечень международных соглашений, признаваемых Российской Федерацией и исполняемых ее судами, содержится в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 августа 1995 года.

Статья 170 Основ содержит коллизионную норму, устанавливающую общее правило о конкуренции внутреннего и международного закона: если международным договором, в котором участвует Российская Федерация, ус­тановлены иные правила, чем те, которые содержатся в российском граждан­ском законодательстве, то применяются правила международного договора. Поэтому если тот или иной вопрос внешнеэкономического сотрудничества урегулирован международным актом, он применяется в первую очередь, хотя бы в национальном законодательстве и содержались иные решения. Высший Арбитражный Суд РФ уточнил, что арбитражный суд при разрешении спора, вытекающего из внешнеэкономической сделки, регулируемой российским правом, or ношения по которой подпадают под действие международного до­говора, руководствуется нормами международного договора. Вопросы, не урегулированные международным договором, регламентируются российским правом. Поэтому если между сторонами возник спор, например, по порядку заключения внешнеторговой сделки, он разрешается по правилам Венской конвенции в первую очередь, а нормы ГК о порядке заключения гражданско-правовых соглашений будут применяться субсидиарно.

Конкуренция российского и иностранного права разрешается по правилам ст. 156 Основ, согласно которой иностранное право применяется к гражданским правоотношениям в Российской Федерации в следующих слу­чаях:

когда это прямо предусмотрено законодательными актами Российской Федерации, когда это следует из международного договора, к которому при­соединилась Россия;

когда законодательство Российской Федерации и международный до­говор «молчат» по поводу возможности применения иностранного права к правоотношениям российских субъектов права, но такая возможность преду­сматривается соглашением сторон внешнеэкономического правоотношения.

Основы гражданского законодательства содержат два правила о не­применении норм иностранных государств. В ст. 158 Основ закреплено об­щее положение о неприменении в Российской Федерации иностранного пра­ва. Его нормы не применяются в Российской Федерации тогда, когда это противоречило бы основам российского правопорядка — в подобных случа­ях применяется национальное законодательство. При этом отказ в примене­нии иностранного права к правоотношениям российских лиц не может осно­вываться на отличии политико-экономической системы России от политиче­ской или экономической системы иностранного государства.

Кроме того, иностранное право не применяется в том случае, если со­держание его норм не установлено. Здесь действуют нормы российского пра­ва.

Перечисленные положения закрепляют общие принципы выбора при­менимого права, содержат общие правила*. Специальные правила о конку­ренции внутреннего, иностранного и международного права содержатся в других статьях: например, конкуренция норм об исковой давности решается согласно положениям ст. 159 Основ; конкуренция норм о правосубъектности иностранцев и апатридов — ст. 160 Основ и т. д.

Арбитражная оговорка

Рассмотрение споров участников внешнеэкономической деятельности в порядке коммерческого арбитража является важной процессуально-правовой гарантией соблюдения и охраны их прав. При этом термин "международный коммерческий арбитраж" имеет два значения.

Во-первых, данное понятие означает судебную процедуру разрешения хозяйственного спора, участниками которого выступают субъекты различ­ных государств (иностранные лица). В соответствии со ст. 1 Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже термин «арбитраж» означает разби­рательство споров как арбитрами, назначенными по каждому отдельному де­лу, так и постоянными арбитражными судебными органами.

Во-вторых, понятие «арбитраж» включает один из судебных органов, входящих в систему хозяйственных судов, которым подведомственны эко­номические споры международной юрисдикции. Согласно ст. 2 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" "арбитраж" означает любой арбитраж (третейский суд) независимо от того, образуется он специально для рассмотрения отдельного дела или осуществляется постоянно действующим арбитражным учреждением.

Система судов, рассматривающих хозяйственные споры участников внешнеэкономической деятельности, включает в себя федеральные арбит­ражные и третейские суды.

Федеральные арбитражные суды (или «государственные», как их именует Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже) входят в су­дебную систему Российской Федерации, определенную Федеральным кон­ституционным законом от 28 апреля 1995 года «Об арбитражных судах в Российской Федерации». В соответствии со ст. 210 АПК РФ иностранные ор­ганизации, международные организации и осуществляющие предпринима­тельскую деятельность иностранные граждане, лица без гражданства (далее — иностранные лица) имеют право обращаться в арбитражные суды в Рос­сийской Федерации для защиты своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов. Следовательно, обращение к юрисдикции арбитражного суда РФ возможно в силу арбитражно-процессуального законодательства по иску участника хозяйственного спора, возникшего из внешнеэкономической сделки.

Третейские суды — это суды, предназначенные для альтернативного разрешения экономических споров Они не являются элементами общей сис­темы федеральных судов России, а избираются но соглашению сторон. Тре­тейским судом может быть: единолично арбитр; коллегия арбитров (третей­ских судей), третье лицо (физическое либо юридическое), которому стороны поручили принятие решения по своему спору.

Международной процессуальной практике известны, а в ст. VI Евро­пейской конвенции о внешнеторговом арбитраже закреплены два вида тре­тейских судов, рассматривающих споры, возникающие из международных торговых и иных внешнеэкономических отношений

Постоянные (институциональные) третейские суды, создаваемые при различных национальных ассоциациях, торгово-промышленных палатах, действующие на основе нормативных актов (федеральных законов, положе­ний, уставов). Постоянно действующие третейские судебные учреждения имеют список арбитров (профессиональных юристов, правоведов), свои пра­вила производства дел, которые рассматриваются обычно коллегиально. Б Российской Федерации к их числу относятся Международный коммерческий арбитражный суд и Морская арбитражная комиссия при ТПП РФ.

«Изолированные» третейские суды — это правоохранительные судеб­ные институты, избираемые сторонами специально для рассмотрения их спо­ра и прекращающие свое действие после вынесения решения по делу. При­меняя такой арбитраж, спорящие стороны вправе назначать арбитров или ус­танавливать в случае возникновения какого-либо спора методы их назначе­ния; устанавливать местонахождение арбитражного суда, а также правила процедуры, которых должны придерживаться арбитры.

В России действуют два основных законодательных акта о третейском суде в экономической сфере: Временное положение о третейском суде для разрешения экономических споров, утвержденное постановлением Верхов­ного Совета РФ от 24 июня 1992 года, и Закон РФ «О международном ком­мерческом арбитраже».

Важнейшей процессуальной особенностью судопроизводства в третей­ских судах является то, что возбуждение третейского судебного процесса возможно только при наличии третейского или арбитражного соглашения — договоренности участников внешнеэкономического правоотношения о пере­даче в третейский суд споров, которые возникли или могут возникнуть меж­ду ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило оно договорный характер или нет. Так, в соответствии со ст. 1 Временного положения о третейском суде для разрешения экономических споров и ст. 23 АПК РФ юридические лица и граждане-предприниматели мо­гут заключать соглашения о передаче возникающих между ними экономиче­ских (гражданско-прааовых) споров в третейский суд в изъятие из юрисдик­ции арбитражных судов. При этом арбитражное соглашение может быть оформлено как арбитражная оговорка во внешнеэкономическом договоре или существовать в виде отдельного соглашения.

Арбитражная оговорка должна содержать условие о неподведомствен­ности споров судам общей юрисдикции. Однако следует учесть, что как ар­битражная оговорка, так и упомянутое условие не применяются к такого рода разногласиям, как, например, спор о товарных знаках, и некоторым другим, которые согласно национальному законодательству относятся к исключи­тельной компетенции судебных органов.

Арбитражная оговорка может конкурировать с нормами международ­ного процессуального законодательства. Так, сегодня продолжают действо­вать императивные нормы Московской конвенции 1972 года «О разрешении арбитражным путем гражданско-правовых споров, вытекающих из отноше­ний экономического и научно-технического сотрудничества», участниками которой являются страны — члены бывшего СЭВ. Эта Конвенция преду­сматривает рассмотрение споров в арбитражном суде при Торговой палате в стране ответчика. В отечественной практике встречаются контракты, кото­рые игнорируют содержание данной Конвенции и предусматривают, напри­мер, рассмотрение спора не в стране ответчика, а в стране истца. В таких случаях Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ объявляет себя некомпетентным рассматривать подобные споры и возвращает иск истцу для направления по подсудности в стране ответчика.

Арбитражная оговорка может быть выражена в письменной форме, а также путем действий, свидетельствующих о молчаливом согласии участни­ков экономических отношений на рассмотрение спора в том или ином арбит­ражном институте (обмен исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон подтверждает соглашение, а другая против этого не возража­ет). Условие о письменной форме арбитражной оговорки считается выпол­ненным, если оговорка содержится в документе, подписанном сторонами; стороны решили вопрос о подсудности своего спора путем обмена письмами, телеграммами или в сообщениях по телетайпу, телеграфу или с использова­нием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого согла­шения.

Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ исходит из того, что арбитражная оговорка может быть сделана не только при форми­ровании внешнеэкономического договорного правоотношения, но и после того, как между участниками внешнеэкономической деятельности возник спор.

Важнейшими процессуальными особенностями (качеством) арбитраж­ного соглашения являются его обязательность для сторон и автономность оговорки относительно внешнеэкономической сделки, ставшей поводом для заключения арбитражного соглашения.

Обязательность арбитражного соглашения означает, что его участ­ники не могут уклониться от передачи спора в избранный ими арбитражный суд. «Обычный» суд не вправе принять к своему производству дело, рас­смотрение которого арбитражной оговоркой предусмотрено в МКАС. Он также не может ни отменять, ни пересматривать по существу решение тре­тейского суда.

Автономность арбитражной оговорки предполагает ее действитель­ность даже в том случае, если внешнеэкономическая сделка, по поводу кото­рой возник спор, прекращена. Иными словами, действительность арбитраж­ной оговорки не зависит от правомерности того контракта, в отношении ко­торого эта оговорка была сделана. Решение третейского суда о том, что дого­вор недействителен не влечет за собой в силу закона ничтожности арбит­ражной оговорки: суд будет рассматривать спор и, признав сделку недейст­вительной, определит правовые последствия недействительности договора.

Так, российская организация предъявила иск к бельгийской фирме о взыскании стоимости поставленного товара. Арбитражный суд признал за­ключенный сторонами контракт недействительным из-за нарушения требо-

но

ваний действовавшего в то время законодательства СССР о порядке подпи­сания внешнеторговых сделок. В связи с этим возник вопрос о действитель­ности содержавшейся в этом контракте арбитражной оговорки и о компе­тентности арбитражного суда решать вопрос о последствиях признания внешнеторговой сделки недействительной.

Суд констатировал, что арбитражная оговорка по своей юридической природе является отличной от внешнеторговой сделки и на нее не распро­страняется порядок подписания внешнеторговых сделок. Арбитражное со­глашение является процессуальным договором, независимым от материаль­но-правового договора, в который оно включено. Поэтому вопрос о юриди­ческой силе материального договора не затрагивает соглашения сторон о подчинении возникшего спора юрисдикции арбитражного суда.

Автономность арбитражной оговорки признается как в доктрине, так и в практике международного коммерческого арбитража. Этот принцип полу­чил свое выражение в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ, принятом в качестве рекомендации в Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 15 декаб­ря 1976 года. Арбитры основывались и на п. 3 § 1 Регламента Арбитражного суда, в котором прямо указывается, что арбитражная оговорка признается имеющей юридическую силу независимо от действительности контракта, ос­новной частью которого она является. В национальном законодательстве данное качество арбитражной оговорки закреплено в ст. 16 Закона о МКАС, согласно которой арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий дого­вора.

Показательно одно из дел, рассмотренных Президиумом Высшего Ар­битражного Суда РФ в порядке надзора: между двумя фирмами США был заключен договор уступки права требования с ОАО «Волгоградский алюми­ний» возврата 700 ООО долларов США, полученных последним от американ­ской фирмы по ссудному договору. В договоре о предоставлении ссуды сто-

Ill

роны предусмотрели, что все возникающие из него споры и разногласия бу­дут разрешаться путем переговоров, а если спорные вопросы не будут урегу­лированы мирным путем — в Арбитражном институте при Торговой палате Стокгольма в соответствии с регламентом этого арбитражного института. Между тем цессионарий обратился с иском о возврате ссуды не в междуна­родный арбитражный институт, а в суд Российской Федерации.

Предъявляя иск в Арбитражный суд Волгоградской области, цессиона­рий считал, что арбитражная оговорка как соглашение сторон является само­стоятельным, не зависящим от основного договора условием и имеет не ма­териально-правовой, а процессуальный характер, поэтому не могла быть пе­редана ему по договору цессии. По его логике, если бы истцом была фирма-кредитор, лишь тогда спор рассматривался бы в Швеции.

Этот довод был отклонен. Согласно ст. 384 ГК право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, ко­торые существовали к моменту перехода права, если иное не предусмотрено законом или договором. Анализ указанной нормы и заключенного между сторонами договора цессии, которым предусмотрена также уступка права на предъявление исков, позволил высшей арбитражной инстанции нашей стра­ны сделать следующие выводы.

Предъявление иска в защиту нарушенных прав представляет собой од­ну из составных частей содержания права требования, перешедшего к ново­му кредитору. Сохранение ранее установленного сторонами порядка разре­шения споров не ущемляет прав цессионария и позволяет обеспечить надле­жащую защиту интересов должника. Учитывая это, к упоминаемым в ст. 384 ГК условиям, на которых права первоначального кредитора переходят к но­вому кредитору, может быть отнесено также условие об избрании опреде­ленного арбитража для разрешения возможных споров между участниками договора.

Исходя из этого. Высший Арбитражный Суд РФ признал, что судом первой инстанции правомерно приманен п. 2 ст. 87 АПК РФ, согласно кото­рому иск оставляется без рассмотрения, поскольку имеется соглашение сто­рон о передаче спора в третейский суд.

Арбитражной практике известны случаи, когда, несмотря на наличие арбитражной оговорки о передаче спора в третейский суд, одна из сторон внешнеэкономической сделки изменяет подсудность, закрепленную в арбит­ражной оговорке, и обращается к юрисдикции государственного арбитража, который рассматривает спор по существу.

Так, в арбитражный суд обратилось российское внешнеторговое объе­динение с иском к английской торговой компании. Спор возник из внешне­торговой сделки, которая должна была исполняться на территории Россий­ской Федерации. Внешнеторговый контракт, подписанный сторонами, со­держал арбитражную оговорку о передаче спора в третейский суд. Между тем иск был подан в арбитражный суд Российской Федерации, ответчик (английская фирма) представил свои возражения на иск, доказательства в их обоснование, участвовал в судебных заседаниях при рассмотрении спора в первой и апелляционной инстанциях. Лишь при использовании права касса­ционного обжалования ответчик сослался на то обстоятельство, что иск заяв­лен с нарушением соглашения о передаче споров по сделке в третейский суд и арбитражный суд не вправе рассматривать спор, вытекающий из этого до­говора.

Действия иностранной фирмы в данных случаях неправомерны по сле­дующим основаниям. Иск был предъявлен в арбитражный суд Российской Федерации в соответствии с требованиями ст. 22 АПК РФ о подведомствен­ности споров с участием иностранной организации. Иностранная фирма (от­ветчик), заключившая соглашение о рассмотрении споров в третейском суде, имела право отказаться от рассмотрения спора в арбитражном суде Россий­ской Федерации в своем первом заявлении по существу спора.

Такой порядок установлен ст. 87 АПК РФ, предусмотревшей, что ар­битражный суд оставляет иск без рассмотрения, «если имеется соглашение лиц, участвующих в деле, о передаче данного спора на разрешение третей­ского суда и возможность обращения к третейскому суду не утрачена и если ответчик, возражающий против рассмотрения дела в арбитражном суде, не позднее своего первого заявления по существу спора заявит ходатайство о передаче спора на разрешение третейского суда».

Следовательно, с учетом положений ст. 87 АПК РФ действия истца, подавшего иск в арбитражный суд, и ответчика — английской фирмы, не заявившей ходатайство о передаче спора согласно арбитражной оговорке в третейский суд и участвовавшей в рассмотрении спора по существу в арбит­ражных судах, свидетельствуют о намерении сторон защищать свои права и интересы в государственном арбитражном суде Российской Федерации. В такой ситуации арбитражный суд не имел оснований оставлять иск без рас­смотрения.

Эти положения российского законодательства соответствуют порядку, установленному международными соглашениями Российской Федерации: п. I ст. VI Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже и п. 3 ст. 11 Нью-йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение арбит­ражных решений 1958 года.

Таким образом, арбитражный суд в Российской Федерации оставляет иск без рассмотрения, если имеется соглашение лиц, участвующих в деле, о передаче данного спора на разрешение третейского суда только при наличии первого ходатайства ответчика о передаче спора на разрешение третейского суда, сделанного до вынесения арбитражным судом первого решения. Это говорит о том, что автономность арбитражной оговорки не имеет абсолютно­го характера, она относительна.

Небрежности в оформлении арбитражной оговорки приводят к различ­ного рода затруднениям в определении надлежащей компетенции арбитраж­ных органов. Так, в одном из контрактов было предусмотрено рассмотрение спора в арбитражном суде при Московской торговой палате. Только после дополнительно полученного от ответчика согласия на рассмотрение спора в арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ этот арбитражный орган согласился принять дело к своему производству.

Пример корректной редакции арбитражной оговорки, рекомендуемой Международным коммерческим арбитражным судом при ТПП РФ:4СВсе спо­ры, разногласия и требования, возникающие либо могущие в будущем воз­никнуть из настоящего договора либо в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, ненадлежащего исполнения либо иного нарушения, прекра­щения или недействительности, подлежат рассмотрению в МКАС при ТПП в соответствии с его Регламентом».