§ 1. Проявление юридической природы арбитража в международных договорах.
Проанализированные в предыдущих параграфах четыре теории о природе арбитража знаменуют собой последовательное изменение представлений ученых о его юридической природе. Если договорная и процессуальная теории вобрали в себя все антагонистические и взаимоисключающие взгляды ученых прошлого, все догмы, присущие становлению данного института на заре международной торговли между коммерсантами различных государств, то автономная теория представляет собой идеальную модель будущего, которая существует еще только на бумаге, в работах ученых, и не имеет своего реального воплощения.
Единственной теорией, отражающей фактическое положение дел в современном мире, является смешанная теория о природе арбитража, в которой органически объединяются элементы и материально-правовые (договорные), и процессуальные в функционировании МКА.Становлению и признанию этой теории способствовали две общеизвестные международные конвенции: Нью-йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958г. и Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961г. Данные конвенции несут в себе главную идею смешанной теории: соединение материально-правового и процессуального элементов в арбитраже. Структура построения конвенционных норм, выражающих главную идею смешанной теории, объясняется практической направленностью этих конвенций на решение первостепенных вопросов, от которых зависит эффективность и стабильность арбитража как способа разрешения коммерческих споров. Если Нью-йоркская конвенция 1958г. содержит перечень оснований, по которым в исполнении арбитражного решения может
быть отказано, то Европейская конвенция 1961г. содержит перечень оснований, по которым арбитражное решение может быть отменено или, точнее говоря, которые будут признаваться государством места признания и приведения в исполнение иностранного арбитражного решения в качестве причины отказа в совершении вышеназванных действий.
В целом основания отказа в признании и приведении в исполнение по Нью-йоркской конвенции 1958г. и основания отмены арбитражного решения по Европейской конвенции 1961г. схожи между собой с небольшими различиями, объясняющимися различным содержанием проводимых процедур. Поэтому целесообразно рассматривать обе конвенции вместе.Если сторона намерена добиться исполнения арбитражного решения на территории государства-участника Нью-йоркской конвенции 1958г., то все арбитражное разбирательство, включая вынесение арбитражного решения, должно удовлетворять требованиям ст. 5 данной Конвенции. В качестве первого основания отказа в исполнении арбитражного решения является недееспособность одной из сторон в арбитражном соглашении по применимому к ним закону. Если трактовать этот пункт в буквальном смысле, то для сторонников смешанной теорий применимым законом был бы личный закон (lex patriae, lex domicilii) стороны, так как указанная коллизионная привязка исключает применение принципа автономии воли сторон и привязки (lex voluntatis ), предназначенной для урегулирования только договорных обязательств. Для сторонников процессуальной теории применимым бы законом считался lex fori. Однако вследствие того, что в последующем тексте Конвенции lex fori упоминается, правда в иной модификации ( lex arbitri ), то в силу применения логического метода толкования следует признать личный закон стороны единственной привязкой, применимой к этому виду правоотношений. Следовательно, страны, в которых господствует процессуальная теория, подписавшие и ратифицировавшие данную конвенцию, вынуждены согласиться с трактовкой сторонников
смешанной теории о природе арбитража применительно к институту дееспособности сторон в арбитражном соглашении.
Вторым основанием для отказа в исполнении арбитражного решения выступает недействительность арбитражного соглашения по всем другим причинам, кроме вышеупомянутой дееспособности сторон и допустимости арбитражного соглашения. Недействительность обсуждается согласно п.
1 ст. 5 Нью- йоркской Конвенции 1958 года по закону, которому стороны это соглашение подчинили (lex voluntatis - главная привязка), а при отсутствии такого указания - по закону страны, где решение было вынесено (lex arbitri - субсидиарная привязка). Пункт «а» части 1 статьи 9 Европейской конвенции 1961г. дословно воспроизводит вышеизложенную норму Нью-йоркской конвенции. Формула lex arbitri была обоснована родоначальником смешанной теории о природе арбитража Дж. Сэсси-Холлом. Правда, в его интерпретации lex arbitri выступала как «главная привязка», определяющая право, регулирующее соглашение об арбитраже. Однако эта точка зрения подверглась критике со стороны многих юристов, преимущественно английских. По их мнению, выбор сторонами арбитража только на первый взгляд является выбором права, поскольку место проведения арбитража может быть лишь одним из обстоятельств, которые следует учитывать при определении «надлежащего права арбитражного соглашения». Такой подход является одной из форм проявления доктрины proper law of the contract, применяемой при определении права, регулирующего арбитражное соглашение. Американские же юристы более терпимо относились к lex arbitri, полагая, что, если стороны выбрали место арбитража, то они тем самым в форме молчаливого согласия договорились применять право места проведения арбитража при разрешении вопросов, связанных с этим арбитражем. ВТАК в своей практике не пользовалась формулой lex arbitri’. Вместе с тем, при отсутствии четко выраженной воли сторон в контракте о применимом праве факт выбора1 Арбитражная практика МКЛС нс претерпела изменения в этом вопросе за последнее время (подробнее см. Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. М., 1996. С. 25-50).
сторонами места проведения арбитража рассматривался как один из элементов, совокупность которых позволяет говорить о выборе права, применимом к арбитражному соглашению, путем молчаливого согласия. В итоге, на международном уровне утвердился принцип: арбитражное соглашение регулируется законом, действующим в стране его проведения, если стороны не оговорили иное, т.е.
на первом месте стоит lex voluntatis, на втором - lex arbitri. Закрепление данных привязок в качестве основополагающих исключает применение доктрины proper law of the contract, предусматривающей такие методы определения применимого права, как отыскание гипотетической воли сторон (воля, которую бы выразили разумные люди, если бы они занимали положение сторон соглашения и учли те обстоятельства, которые упустили из внимания стороны), локализации соглашения, исходя из всей совокупности обстоятельств данного дела без применения каких-либо презумпций. Это объясняется тем, что вышеназванная доктрина proper law of the contract подменяет принцип автономии воли сторон, исключая его привязку lex voluntatis, усмотрением арбитража.Применение принципа автономии воли сторон относительно состава арбитражного органа и проведения арбитражного процесса в соответствии с п. «d» п. 1 ст. 5 Нью-йоркской конвенции 1958г. нельзя свести лишь к установлению коллизионной нормы, регулирующей данные стадии арбитражного разбирательства, или отражению принципа свободы договора при согласовании сторонами процедуры арбитражного разбирательства. Буквальное толкование вышеназванной нормы Конвенции не дает однозначного ответа на вопрос: Какая форма проявления принципа автономии воли сторон подразумевается, или имеет место сочетание обеих форм? От решения данного вопроса, имеющего на первый взгляд чисто теоретическое значение, зависит определение степени влияния сторон на формирование правил процедуры арбитражного разбирательства: Имеет ли воля сторон в арбитражном разбирательстве преимущественную силу перед императивными нормами законодательства об арбитраже страны его проведения? Всякое установление общего правила применительно к
явлению, недостаточно изученному, а в правовой области еще и недостаточно регламентированному, опасно и может привести к неразрешимым коллизиям и неблагоприятным последствиям. Ведь, по существу, в Нью-йоркской конвенции содержится лишь одно требование к сторонам и арбитражному трибуналу процессуального характера: надлежащее уведомление другой стороны о важнейших стадиях арбитражного разбирательства.
Но правильное функционирование третейского суда, результатом которого должно быть вынесение справедливого решения, не ограничивается этим единственным требованием к проведению соответствующих процедур. Основополагающие принципы МКА, изложенные в предыдущем параграфе, обычно содержатся в императивных нормах законодательства об арбитраже страны его проведения. Если соглашение сторон о порядке проведения арбитражного разбирательства не затрагивает данные принципы и обходит молчанием затрагиваемые ими вопросы, они все равно применяются, исходя из действия правила lex arbitri, так как предполагается, что стороны путем молчаливого согласия намереваются применить право страны проведения арбитражного разбирательства. Но если соглашение сторон о порядке проведения арбитражного разбирательства вступает в противоречие с данными принципами (например, принцип равной возможности каждой из сторон в полном объеме осуществлять защиту своих интересов или ознакомиться с позицией своего процессуального оппонента), эти принципы могут быть соблюдены как категория публичного порядка, для которой недостаточно признания характера императивности, а требуется доказательства того, что исполнение арбитражного решения противоречит основам национального правопорядка или как императивные нормы, которые по своему характеру и назначению должны применяться в любом случае.Европейская конвенция 1961г. содержит аналогичное правило, за исключением субсидиарной привязки, которая отсылает не к праву страны проведения арбитражного разбирательства, а к регламенту постоянно действующего
третейского суда или правилам создания арбитража ad hoc, установленным этой же Конвенцией.
В отношении окончательности арбитражного решения Нью-йоркская конвенция устанавливает следующие альтернативные коллизионные привязки: закон страны вынесения арбитражного решения или закон страны, который применяется. Причем окончательность как общий термин включает в себя два уточняющих термина, которые относятся к первому термину как часть к общему: отмена и приостановление исполнением компетентной властью государства. В отношении отмены арбитражных решений Европейская конвенция 1961г.
предусматривает исчерпывающий перечень оснований и тем самым ограничивает полномочия компетентной власти государства, где решение было вынесено, или право государства, в соответствии с которым это решение было вынесено.Проводя сравнительный анализ терминологии обеих конвенций, бросается в глаза использование различных терминов в п. «е», ч. 1, ст. 5 Нью-йоркской конвенции, и ч. 1 ст. 9 Европейской конвенции. В первом случае норма заканчивается словами: «закон, который применяется», а во втором - « по закону, которого это решение было вынесено». Таким образом, представляется неудачным официальный русский перевод п. «е» ч. 1 ст. 5 Нью-йоркской конвенции. Непонятно, к какой из частей предложения относятся слова: «закон, который применятся»? Или к вынесению арбитражного решения, или к отмене и приостановлению исполнения компетентной властью государства арбитражного решения. Последнее утверждение более соответствует правилам русского языка и логического толкования. Кроме того, русский текст Конвенции противоречит английскому тексту Конвенции «of the country in which, or under the law of which, that award was made» и основным ее целям. Неудачный перевод может привести к негативным последствиям практического характера. Следуя буквальному толкованию русского текста п. «е» ч. 1 ст. 5 Ныо-йоркской конвенции в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения в
■ России может быть отказано, если исполнение этого арбитражного решения было приостановлено в любой из стран, в которой выигравшая сторона обратилась с соответствующей просьбой. По смыслу же Нью-йоркской конвенции такой отказ возможен лишь в случае приостановления исполнения арбитражного решения либо в стране его вынесения, либо в стране, по праву которой оно было вынесено.
Требуется остановиться особо на таком элементе действительности арбитражного соглашения, как его форма. Пункт 1 «а» ст. 5 Нью-Йоркской конвенции выделяет лишь дееспособность сторон в качестве одного из элементов действительности арбитражного соглашения, а дальше применяет общее понятие недействительности арбитражного соглашения. Следует полагать, что форма подпадает под этот термин, а значит, регулируется рассмотренной выше привязкой. Вместе с тем, п. 2 ст. 2 этой Конвенции специально посвящен форме арбитражного соглашения: «Термин «письменное соглашение» включает арбитражную оговорку в договоре или арбитражное соглашение, подписанное сторонами или содержащееся в обмене письмами или телеграммами.» Данную норму нужно рассматривать не как исключение из правил, установленных п. 1 «а» ст. 5 Конвенции, а как дополнительную гарантию признания арбитражного соглашения, установление необходимого минимума требований, предъявляемых к форме арбитражного соглашения. Отсюда нельзя согласиться с С.Н. Лебедевым, что в ситуациях, предусмотренных в ст. 2, суд не связан коллизионными привязками ст. 5 и поэтому может определять действительность конкретного арбитражного соглашения по собственному закону или по собственному закону, включая его коллизионные нормы, или по своим коллизионным нормам.[82] Данная точка зрения может быть применима только к той стадии арбитражного разбирательства, когда суд решает вопрос о подсудности, если к нему
поступает иск по вопросу соответствия арбитражного соглашения форме согласно п. 3 ст. 2 Нью-йоркской конвенции. Причем данная норма не устанавливает никаких коллизионных привязок и поэтому высказывание С.Н. Лебедева справедливо, так как суд может выносить решения только на основе иностранного закона, выбранного путем коллизионной привязки опять же собственного закона. Что же касается порядка исполнения и признания арбитражных решений, то при условии соответствия арбитражного соглашения ст. 2 применимы коллизионные привязки п. 1, а ст. 5 Нью-йоркской конвенции. По-другому решает этот вопрос Европейская Конвенция 1961 года. В ней соответствующая норма (п. 2 ст. 6) содержит более детальное регулирование подсудности арбитражного соглашения государственному суду и устанавливает для судей более определенные и четкие правила выбора коллизионных привязок. Таким образом, коллизионный принцип, предусмотренный п. 3 ст. 2 Нью-Йоркской конвенции стоит на самом последнем месте в перечне коллизионных привязок, что является бесспорным достижением сторонников смешанной теории.
Представляется весьма важным решение Нью-Йоркской конвенцией проблемы определения коллизионной привязки в отношении допустимости арбитражного соглашения как одного из элементов понятия его недействительности. В п. 2 ст. 5 данной Конвенции сказано: «В признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано, если компетентная власть страны, в которой испрашивается признание и приведение в исполнение арбитражного решения найдет, что объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по законам этой страны». В данном случае применена не привязка lex arbitri, а закон места исполнения арбитражного решения, т.е. крайняя степень интерпретации привязки lex fori, отвергаемая не только сторонниками договорной теории, но и некоторыми сторонниками процессуальной теории. Данная привязка также не является логическим следствием смешанной теории юридической природы арбитража, однако, она прочно укоренилась не только в международных соглашениях, но и в законах об арбитраже многих
стран и представляет собой дополнительную гарантию для судов государств применять собственное право взамен иностранного.
Наряду с рассматриваемыми выше общеизвестными и универсальными международными конвенциями существует еще ряд региональных международных конвенций. В задачу настоящей работы не входит подробное исследование этого рода конвенций. Однако будет целесообразно в рамках настоящего параграфа раскрыть три основных особенности современного развития регионального международно-правового регулирования МКА:
Первая - это установление механизма создания арбитража и постоянно действующего административного органа, имеющего широкие полномочия по созданию арбитража в случае отсутствия согласия или желания одной из сторон надлежащим образом исполнять арбитражное соглашение, а также правил процедуры арбитражного разбирательства.
Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г. учредила Специальный комитет, Арабская конвенция о коммерческом арбитраже 1987г. - Арабский центр коммерческого арбитража, состоящего из Совета директоров и Бюро (Президента центра и двух вице-президентов), Межамериканская конвенция о международном коммерческом арбитраже 1975г. - Межамериканскую коммерческую арбитражную комиссию, состоящую из национальных секций и представителей договаривающихся стран.
Вторая особенность - это установление упрощенного правового режима исполнения арбитражных решений, заключающегося в силу схожести судебной системы договаривающихся стран в определении единых правил технического характера.
Например, в соответствии со ст. 1 и 3 Киевского соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности 1992г. арбитражные (хозяйственные) суды обозначены как суды, исполняющие иностранные решения. Это является исключением из общего правила, установленного Указом Президиума Верховного Совета СССР 1988г. «О признании и
исполнении в СССР решений иностранных судов и арбитражей», предусматривающего в качестве компетентных органов, рассматривающих вышеназванные вопросы - суды общей юрисдикции.
Третья особенность - это установление особого правового режима, инкорпорирующего принципы гражданского процесса в международный коммерческий арбитраж, противоречащие его юридической природе. Приведем примеры:
Статьями 1 и 2 Московской конвенции о разрешении арбитражным путем гражданско-правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научно-технического сотрудничества, 1972г., введена обязательность арбитражного порядка разрешения споров между хозяйственными организациями с исключением подсудности государственным судам и обязательная подсудность арбитражному суду торговой палаты страны ответчика или по соглашению сторон арбитражному суду при торговой палате в третьей стране -участнице Конвенции, что является нарушением принципа добровольного волеизъявления сторон.
Статья 34 Арабской конвенции о коммерческом арбитраже 1987г. предусматривает апелляционную процедуру обжалования арбитражного решения Председателем (Президентом) Арабского центра коммерческого арбитража, что является нарушением принципа рассмотрения спора только лицом, назначенным сторонами.
Еще одним примером может послужить Арабская конвенция о судебном сотрудничестве 1985г., Конвенция Лиги арабских государств об исполнении судебных решений и арбитражных решений 1952г., Киевское соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992г., которые установили общий правовой режим как для исполнения судебных, так и арбитражных решений. Существование подобной практики может привести к коллизии с универсальным режимом исполнения иностранных арбитражных решений, установленным Нью-йоркской конвенцией о признании и исполнении иностранных арбитражных решений 1958г. Так, на
пример, Е.А. Виноградова придерживается мнения о «целесообразности присоединения всех государств - бывших республик в составе СССР к Нью- йоркской конвенции 1958г. и о нецелесообразности принятия региональных конвенций, договоров, соглашений по вопросам и исполнения решений иностранных третейских судов»[83].
Наиболее перспективным и отвечающим юридической природе МКА является первая особенность регионального сотрудничества государств в области МКА - установление механизма создания арбитража и постоянно действующего административного органа. К сожалению, данное направление не получило широкое развитие в Содружестве независимых государств, хотя имеются реальные предпосылки для этого: однообразие основных институтов права и системы судебных органов. Интенсивная нормотворческая работа в вышеназванной области позволит укрепить доверие к арбитражу среди предпринимателей и будет содействовать быстрому и эффективному развитию его как способа разрешения хозяйственных споров.